HR, 08-06-2012, nr. 11/05548

De moeder en de vader hebben van 1999 tot 2007 met elkaar samengeleefd. Tijdens deze samenleving is op [geboortedatum] 2000 te Collin County, Texas, Verenigde Staten van Amerika, het thans nog minderjarige kind [de minderjarige] geboren. De vader heeft de Amerikaanse nationaliteit; de moeder en de minderjarige hebben beiden zowel de Nederlandse als de Amerikaanse nationaliteit.

Op grond van het vonnis van The District Court 256TH Judicial District Dallas County, Texas, van 17 februari 2009 zijn de vader en de moeder 'Joint Managing Conservators' over de minderjarige.

Op 30 mei 2010 is de moeder met de minderjarige vanuit de Verenigde Staten naar Nederland vertrokken. Direct voor het vertrek naar Nederland was de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de Verenigde Staten gelegen.

Op 10 januari 2011 is door de vader een verzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten. Vervolgens heeft de Centrale Autoriteit op 21 april 2011 een eerste verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten ingediend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, welk verzoek op 9 juni 2011 is behandeld. Het betrof hier een regiezitting in het kader van crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken. Na deze regiezitting zijn de moeder en de vader door middel van mediation tot een minnelijke schikking gekomen. De moeder en de vader hebben op 12 juni 2011 een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In dat verband heeft de Centrale Autoriteit op 21 juni 2011 het verzoek tot teruggeleiding ingetrokken en verzocht de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen door de afspraken op te nemen in de beschikking. Vervolgens heeft de advocaat van de moeder de rechtbank per e-mailbericht van 23 juni 2011 te kennen gegeven dat de moeder een grote reeks bezwaren heeft ten aanzien van het verloop van de mediationsessie en het bureau belast met de mediation. Nadat de rechtbank de Centrale Autoriteit in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de voortgang van de procedure, heeft de rechtbank bij beschikking van 19 juli 2011 het verzoek van de Centrale Autoriteit tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst afgewezen.

Op 18 augustus 2011 heeft de Centrale Autoriteit vervolgens een tweede verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten ingediend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Na behandeling van dat verzoek op de terechtzitting van 21 september 2011, heeft de rechtbank bij beschikking van 12 oktober 2011 - kort gezegd - de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten gelast, uiterlijk op 25 november 2011. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.

De moeder heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De Centrale Autoriteit heeft - mede namens de vader - het verzoek van de moeder bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Op 7 november 2011 is het verzoek ter terechtzitting behandeld. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 22 november 2011 de bestreden beschikking bekrachtigd, met dien verstande dat de uiterlijke datum van terugkeer van de minderjarige, dan wel afgifte van haar reisdocumenten, is bepaald op 27 december 2011. Voorts heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar subsidiaire verzoek om een omgangsregeling en vakantieregeling te bepalen2., en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft in zijn beschikking, kort samengevat, het volgende overwogen.

De moeder is tegen de beschikking van het hof tijdig in cassatie gekomen.3. De Centrale Autoriteit heeft zowel optredend voor zichzelf als namens de vader een verweerschrift ingediend.

De Centrale Autoriteit heeft in haar verweerschrift (onder 3.1-3.3) erop gewezen dat de minderjarige op 19 januari 2012 met de vader is teruggekeerd naar de Verenigde Staten en dat derhalve de vraag rijst of de moeder nog belang heeft bij het door haar ingestelde cassatieberoep. Het verweerschrift vermeldt voorts dat de Centrale Autoriteit de advocaat van de moeder heeft benaderd met de vraag of de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten wellicht reden vormt om het cassatieberoep in te trekken, doch dit bleek niet het geval te zijn.4.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat art. 12 HKOV een ordemaatregel betreft en dat deze bepaling een wezenlijk onderdeel van het verdrag vormt. Art. 12 geeft aan dat het kind binnen de door de bepaling genoemde termijn van één jaar moet worden teruggeleid naar zijn gewone verblijfplaats van vóór de ongeoorloofde overbrenging of van vóór het niet doen terugkeren. Art. 12 HKOV voorziet derhalve in herstel van de vóór de ontvoering bestaande toestand. Is aan het door de rechter gegeven bevel tot teruggeleiding voldaan, terwijl daartegen nog een gewoon rechtsmiddel kan worden ingesteld of de procedure op dat rechtsmiddel nog aanhangig is, dan is daarmee het herstel in de vóór de ontvoering bestaande toestand gerealiseerd en komt het belang bij een beslissing op de voet van art. 12 HKOV te ontvallen.5. Aan het uitgangspunt van art. 12 HKOV - 'eerst terug, dan praten' - is immers voldaan. Het kind is teruggekeerd naar het land van zijn gewone verblijfplaats van vóór de ontvoering. Daar zal tussen partijen die de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van het kind dragen verder moeten worden beslist over eventuele geschilpunten die hen verdeeld houden, zoals de vraag welke partij de gewone verblijfplaats van het kind mag bepalen.

In de onderhavige zaak was de door de Centrale Autoriteit genoemde omstandigheid dat de minderjarige inmiddels naar de Verenigde Staten is teruggekeerd, niet gerealiseerd op het moment dat de moeder het verzoekschrift tot cassatie heeft ingediend. De moeder heeft zich in de procedure in cassatie niet over deze omstandigheid uitgelaten en heeft evenmin kunnen aangeven - aangenomen dat dit door de Centrale Autoriteit te berde gebrachte novum juist is - welk belang zij nochtans bij de procedure in cassatie heeft. Bij deze stand van zaken meen ik dat er geen reden is de moeder haar belang bij de procedure in cassatie te ontzeggen en ga ik over tot bespreking van het cassatiemiddel.

Het cassatiemiddel dat is gericht tegen rov. 9 t/m 12, 16, 17 en 19 van de bestreden beschikking valt uiteen in drie klachten, onderverdeeld in diverse subklachten.

Onderdeel 2.1, onder i klaagt dat - voor zover het hof de intrekking van het eerste verzoek tot teruggeleiding van 21 april 2011 niet heeft onderkend - het hof de omvang van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, nu het noch in rov. 11, noch elders in de bestreden beschikking heeft gerept over de intrekking van dat eerste verzoek. Volgens het onderdeel heeft het hof door de intrekking van het eerste verzoek niet als vaststaand aan te nemen althans door dit feit niet (kennelijk) aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, de omvang van de rechtsstrijd tussen partijen miskend, en heeft het tevens, zonder nadere toelichting die ontbreekt, een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof de intrekking van het eerste verzoek tot teruggeleiding van 21 april 2011 niet heeft onderkend, gaat het uit van een verkeerde lezing van 's hofs beschikking. Het hof heeft immers in rov. 1 geoordeeld dat het is uitgegaan van de door de rechtbank in de beschikking van 12 oktober 2011 vastgestelde feiten, nu deze door partijen in de appelprocedure niet zijn weersproken. In de door de rechtbank gegeven beschikking is expliciet overwogen dat de Centrale Autoriteit het (eerste) verzoek tot teruggeleiding van 21 april 2011 heeft ingetrokken.6. Het hof heeft daarom de omvang van de rechtsstrijd tussen partijen niet miskend en evenmin een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het (sub)onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 2, onder ii klaagt erover dat, voor het geval het hof de intrekking van het eerste verzoek tot teruggeleiding wel heeft onderkend, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 12 lid 1 HKOV, dan wel dat het hierover een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel betoogt dat de in art. 12 lid 1 HKOV voorgeschreven termijn van één jaar (tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de verdragsluitende Staat waar het kind zich bevindt) niet is gestuit door het eerste verzoek tot teruggeleiding van 21 april 2011, zodat het onderhavige (tweede) verzoek tot teruggeleiding van 18 augustus 2011 is ingediend buiten die termijn. Nu het eerste verzoek door de Centrale Autoriteit is ingetrokken, kan het tweede verzoek niet worden aangemerkt als een voortzetting van het initiële (eerste) verzoek.

De in rov. 9 t/m 12 vervatte oordelen van het hof omtrent het aanmerken van het tweede verzoek van 18 augustus 2011 als een voortzetting van het initiële (eerste) verzoek van 21 april 2011 geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kunnen deze oordelen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard - welke zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt - in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Deze oordelen zijn naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In dit verband kan worden gewezen op de uitvoerige uiteenzetting van de rechtbank7., waaruit blijkt waarom de rechtbank, onder de specifieke omstandigheden van dit geval, het (tweede) verzoek van de Centrale Autoriteit van 18 augustus 2011 in het kader van het HKOV heeft beschouwd als een (wijze van) voortzetting van de procedure die is aangevangen met het (eerste) verzoek van 21 april 2011. Kennelijk heeft de rechtbank de stukken van de Centrale Autoriteit aldus begrepen dat steeds teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten is gevraagd, eerst door het (eerste) verzoek de teruggeleiding te bevelen, vervolgens door de rechtbank te vragen de teruggeleiding die de ouders op basis van de mediation waren overeengekomen (op verzoek van beide ouders) te bekrachtigen, en - toen de rechtbank naar aanleiding van bezwaren door de moeder het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst had afgewezen - door de rechtbank nogmaals te vragen de teruggeleiding te bevelen (het tweede verzoek). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank de brief van de Centrale Autoriteit van 21 juni 2011 (met daarin het verzoek om de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen door de afspraken op te nemen in de beschikking) aldus begrepen dat de Centrale Autoriteit de intrekking van zijn overige verzoeken verbond aan de bekrachtiging (en uitvoering) van de vaststellingsovereenkomst. Nu bekrachtiging van die overeenkomst achterwege is gebleven, en mitsdien niet aan de voorwaarde voor de intrekking van het (eerste) verzoek van 21 april 2011 was voldaan, heeft de rechtbank het (tweede) verzoek van 18 augustus 2011 klaarblijkelijk gezien als een voortzetting van het initiële (eerste) verzoek. Het hof heeft in rov. 11 van de bestreden beschikking dit oordeel van de rechtbank terecht gevolgd. De tegen de desbetreffende oordelen van het hof gerichte klachten van het onderdeel stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 2, onder iii betoogt in de kern genomen dat de omstandigheid dat het eerste verzoek tot teruggeleiding is ingetrokken ten gevolge van een mediation niets afdoet aan het feit dat het eerste verzoek is ingetrokken. Het subonderdeel meent dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 11 heeft geoordeeld dat een andersluidend oordeel (anders dan het aanmerken van het tweede verzoek als een voortzetting van het initiële verzoek) zou betekenen dat de handelwijze van de moeder na afloop van de (geslaagde) cross-border mediation wordt beloond en dat dit de deur openzet tot het frustreren, dan wel het vertragen van soortgelijke procedures (hetgeen in strijd is met de doelstellingen van het verdrag). Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu het zich richt tegen een overweging die de beslissing van het hof niet (zelfstandig) draagt.

Ten slotte klaagt het onderdeel8. - voortbouwend op de voorgaande klachten - dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 12, 17 en 19 heeft nagelaten te toetsen of de minderjarige inmiddels in Nederland is geworteld (rov. 12), heeft overwogen dat de procedure (ingevolge het HKOV) niet is bedoeld om te wegen bij welke ouder de minderjarige beter af zou zijn (rov. 17), en voorts nader onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming heeft afgewezen (rov. 19). Dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt in hun lot.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 16, 17 en 19 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de vraag of zich in het onderhavige geval een van de in art. 13 lid 1 HKOV bedoelde weigeringsgronden voordoen, op basis waarvan besloten dient te worden dat de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten niet dient plaats te vinden. Volgens het onderdeel (onder i) moeten de weigeringsgronden van art. 13 lid 1 sub b HKOV ambtshalve worden getoetst. Voorts betoogt het onderdeel (onder ii) dat het hof heeft miskend dat bij serieuze aanwijzingen van een situatie als bedoeld in art. 13 lid 1 sub b HKOV beoordeeld moet worden bij welke ouder de minderjarige beter af zou zijn, dat in dit verband het belang van de minderjarige getoetst dient te worden, en dat een raadsonderzoek daarbij een essentieel hulpmiddel is. Ten slotte klaagt het onderdeel (onder iii) dat het hof in rov. 17 te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de moeder.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de weigeringsgronden van art. 13 lid 1, onder b, HKOV ambtshalve moeten worden getoetst, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Noch de tekst, noch de strekking van art. 13 lid 1, onder b, HKOV duidt erop dat die bepaling dient te worden aangemerkt als zijnde van openbare orde. Volgens de aanhef van art. 13 lid 1 HKOV is het aan de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer van de minderjarige verzet, om aan te tonen dat het in art. 13 lid 1, onder b, beschreven ernstig risico zich voordoet. Het is niet de rechter die naar aanleiding van een verzoek tot teruggeleiding ambtshalve moet nagaan of het risico in de zin van art. 13 lid 1, onder b, HKOV bestaat. Ook uit het Toelichtend Rapport bij het HKOV volgt dat aan de rechter in het kader van de toepassing van art. 13 lid 1, onder b, HKOV een discretionaire bevoegdheid toekomt en dat de rechter die bepaling niet ambtshalve behoeft toe te passen:

Overigens is het hof naar aanleiding van het beroep dat de moeder op art. 13 lid 1, onder b, HKOV heeft gedaan, uitvoerig in rov. 13-19 ingegaan op de vraag of die bepaling zich tegen terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten verzet. Voor zover het onderdeel wil betogen dat ambtshalve toetsing door de rechter zou betekenen dat de rechter zelf de (mogelijk) relevante feiten dient bij te brengen, wordt miskend dat de rechter ook bij de (door het onderdeel verdedigde) ambtshalve toetsing in beginsel dient uit te gaan van de feiten die door partijen te zijner kennis zijn gebracht. Uit art. 13 lid 3 HKOV volgt dat de rechter bij het beoordelen van de vraag of zich omstandigheden als bedoeld in art. 13 lid 1, onder b, HKOV voordoen, voorts rekening houdt met de gegevens omtrent de maatschappelijke omstandigheden van de minderjarige, die zijn verstrekt door de Centrale Autoriteit of enige andere bevoegde autoriteit van de staat waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof geen verdergaande onderzoeksplicht heeft aangenomen, is hiervoor geen steun in het recht te vinden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 13 HKOV, treft deze klacht evenmin doel. Het hof heeft in rov. 14-16 beoordeeld wat namens de moeder in dit verband naar voren is gebracht, wat de Centrale Autoriteit - mede namens de vader - daartegen heeft ingebracht, en wat de opmerkingen van de Raad voor de Kinderbescherming zijn. Het hof heeft vervolgens in rov. 17 geconcludeerd dat de moeder, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Centrale Autoriteit, onvoldoende heeft onderbouwd dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door terugkeer naar de Verenigde Staten wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. In dat kader heeft het hof in rov. 17 overwogen dat art. 13 lid 1, onder b, HKOV restrictief dient te worden uitgelegd. Uit het Toelichtend Rapport bij het HKOV blijkt dat het hof daarmee de juiste maatstaf heeft aangelegd:

Bovenbedoelde restrictieve uitleg van art. 13 HKOV wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ook onderschreven.11. Het oordeel van het hof omtrent art. 13 HKOV geeft gelet op het vorenstaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Evenmin kan het hof worden verweten dat het de Raad voor de Kinderbescherming niet heeft gelast (nader) onderzoek in te stellen, nu het hof zich kennelijk voldoende voorgelicht achtte over de situatie van de minderjarige in Nederland.

Voor zover het onderdeel (onder iii) ten slotte nog klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de moeder, dan wel van de vader onvoldoende weerlegging heeft geëist, kan dat in het licht van hetgeen het hof in rov. 14-16 heeft overwogen evenmin tot cassatie leiden. Uit de aanhef van art. 13 lid 1, onder b, HKOV blijkt dat het aan de persoon, de instelling of het lichaam is dat zich tegen de terugkeer verzet, om aan te tonen dat het risico als bedoeld in art. 13 lid 1, onder b, HKOV zich voordoet.12. Dit volgt ook uit het Toelichtend Rapport:

Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 2.2 faalt.

Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 20 van de bestreden beschikking. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en bouwt voort op de voorgaande klachten, zodat het in hun lot moet delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G