Hof Leeuwarden, 22-11-2011, nr. 200.096.314/01

de moeder en haar advocaat;

L. Ipenburg namens de Centrale Autoriteit en mede namens de vader;

de heer H. van der Hoef namens de raad.

De beoordeling

Voor de vaststaande feiten gaat het hof uit van de feiten zoals die staan vermeld in de bestreden beschikking nu deze in hoger beroep door partijen niet zijn weersproken.

De bestreden beschikking

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige [kind 1] naar de Verenigde Staten, kort gezegd, toegewezen en de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten gelast uiterlijk op 25 november 2011.

Procedureel

Ten aanzien van het meer subsidiaire verzoek van de moeder met betrekking tot het vaststellen van een omgangsregeling en vakantieregeling overweegt het hof dat in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek kan worden gedaan door de oorspronkelijk verwerende partij. De moeder kan derhalve niet worden ontvangen in haar meer subsidiaire verzoek.

De grieven

Zakelijk weergegeven heeft de moeder in haar eerste grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vader geen toestemming heeft gegeven voor verblijf van [kind 1] in Nederland na 29 juni 2010. In haar tweede grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Haags Verdrag). In haar derde grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verzoek tot teruggeleiding is ingediend binnen de termijn van een jaar en dat gelet daarop de onmiddellijke terugkeer dient te volgen.

In de vierde grief voert de moeder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen beroep zou hebben gedaan op de in artikel 13 van het Haags Verdrag genoemde weigeringsgronden. In de vijfde grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij het bestaan van vorenbedoelde weigeringsgronden ook overigens niet heeft aangetoond. In haar zesde grief betoogt de moeder dat de rechtbank de wens van de minderjarige ten onrechte niet heeft opgevat als verzet tegen haar terugkeer. In de zevende grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige dient te volgen nu er geen sprake is van weigeringsgronden.

In haar laatste grief heeft de moeder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er nog steeds sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij de ouders overeen zijn gekomen dat de minderjarige haar woonplaats heeft in de Verenigde Staten.

Verweer

De Centrale Autoriteit en de vader scharen zich achter het oordeel van de rechtbank als neergelegd in de bestreden beschikking, kort samengevat, dat de vader geen toestemming heeft gegeven voor verblijf in Nederland na (in ieder geval) 29 juni 2010, dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] niet is gewijzigd en dat de moeder haar in ieder geval sedert 30 juni 2010 ongeoorloofd - dat wil zeggen zonder toestemming van de medegezaghebbende vader - vasthoudt. Daarbij betwist de Centrale Autoriteit mede namens de vader dat de veiligheid van [kind 1] in de Verenigde Staten niet is gewaarborgd.

Het oordeel van het hof

Onderhavige zaak betreft een verzoek ex artikel 12 van het Haags Verdrag, te weten het verzoek tot onmiddellijke terugkeer naar de Verenigde Staten van het door de moeder ongeoorloofd overbrengen naar Nederland van [kind 1].

Het verdrag beoogt herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering. Een snel herstel van de aan de ontvoering of ongeoorloofde vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen voor het kind te beperken. Het verdrag is gericht op directe ongedaanmaking van de ontvoering. Kinderontvoering wordt geacht in strijd te zijn met het belang van het kind.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft overwogen dat het verzoek tot teruggeleiding van het minderjarige kind dient te worden toegewezen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder geen toestemming van de vader had om met [kind 1] in Nederland te gaan wonen, maar slechts toestemming had voor een kortstondig familiebezoek in Nederland, en dat er moet worden gesproken van ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige. Ter zitting heeft de moeder overigens ook erkend dat zij van de vader geen toestemming had om met [kind 1] in Nederland te gaan wonen.

Ook volgt het hof de rechtbank in haar oordeel dat het herhaalde verzoek van de Centrale Autoriteit van 18 augustus 2011 dient te worden gezien als voortzetting van het initiële verzoek van 21 april 2011. De aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen neemt het hof over en maakt die tot de zijne. Daarmee staat vast dat het verzoek van de Centrale Autoriteit is ingediend binnen de termijn van één jaar als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van het Haags Verdrag. Een andersluidend oordeel zou betekenen dat de handelwijze van de moeder na afloop van de (geslaagde) cross-border mediation wordt beloond en dat dit de deur openzet tot het frustreren, dan wel vertragen van soortgelijke procedures (hetgeen in strijd is met de doelstellingen van het verdrag). De omstandigheid dat de moeder over het verloop van het cross-border mediationtraject een klacht zou hebben ingediend en een dagvaardingsprocedure zou zijn gestart rechtvaardigt geen ander oordeel; de moeder heeft hiervan geen stukken overgelegd, terwijl ook de uitkomsten van dergelijke procedures onzeker zijn. Dit laatste geldt temeer nu is gebleken dat de moeder tijdens het mediationtraject en voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst overleg heeft gehad met haar advocaat. Het hof kan de rechtbank dan ook volgen in haar oordeel dat er in deze zaak nog steeds sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij beide ouders overeen zijn gekomen dat de woonplaats van [kind 1] de United States, [staat], is.

Omdat het verzoek tot terugkeer binnen de in artikel 12, eerste lid, van het Haags Verdrag genoemde periode van een jaar is ingediend, komt het hof aan de vraag of is aangetoond dat de minderjarige inmiddels is geworteld in haar nieuwe omgeving niet meer toe.

Nu de moeder uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Haags Verdrag, zal het hof ingaan op de vraag of gelet daarop besloten dient te worden de terugkeer niet plaats te laten vinden.

De Centrale Autoriteit heeft, mede namens de vader, de stellingen van de moeder bestreden dat er sprake zou zijn van een onveilige thuissituatie bij de vader in de Verenigde Staten. Dat de omgeving waar de vader woonachtig is onveilig voor [kind 1] zou zijn omdat er pedofielen zouden wonen en omdat de huisgenoot van vader veroordeeld zou zijn voor seksueel misbruik van minderjarigen is uitdrukkelijk betwist door de Centrale Autoriteit. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de stelling van de moeder dat de huisgenoot van de vader zou zijn veroordeeld voor seksueel misbruik van minderjarigen blijkt te berusten op een onjuiste interpretatie van systeem- en/of databasegegevens. Uit die overgelegde gegevens blijkt alleen dat die persoon in 1986 tot 1 dag detentie is veroordeeld wegens wapenbezit.

Voorts heeft de Centrale Autoriteit bestreden dat de vader de moeder zou hebben gestalkt. De sms-berichten die vader aan moeder heeft gestuurd ziet het hof veeleer als echtscheidingsdiscussies, mede ingegeven doordat de moeder in een andere buurt was gaan wonen en de vader geen geld had. Gesteld nog gebleken is dat de moeder aangifte van bedreiging of stalking heeft gedaan. De Centrale Autoriteit heeft voorts aangegeven dat de vader heeft toegezegd de moeder niet in een strafrechtelijke procedure te betrekken (vanwege het feit dat de moeder zonder zijn toestemming met [kind 1] in Nederland is gebleven).

De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat er onvoldoende zicht is op de situatie bij de vader in de Verenigde Staten, maar dat de moeder door zonder toestemming van de vader met [kind 1] in Nederland te blijven een groot risico heeft genomen en daardoor de nodige problemen over zich af heeft geroepen. Zij had er beter aan gedaan om in de Verenigde Staten een procedure te beginnen ten aanzien van het hoofdverblijf en of gezag. De raad heeft zijn twijfels bij de vraag of de moeder wel voldoende in staat zal zijn om [kind 1] een stabiele omgeving te bieden en in bepaalde situaties niet haar eigen belang zal laten prevaleren boven het belang van haar kinderen. De raad heeft daarbij onder meer betrokken dat de moeder haar zoon [de zoon], die autistisch is, heeft laten vertrekken naar zijn vader in [plaats], omdat haar toenmalige vriend, voor wie zij met haar kinderen naar Nederland was vertrokken, veel moeite had met gedrag van [de zoon].

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder -gelet op de gemotiveerde betwisting door de Centrale Autoriteit, mede namens de vader- onvoldoende heeft onderbouwd dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. Artikel 13 lid 1 onder b van het Haags Verdrag dient restrictief te worden uitgelegd. Onderhavige procedure is niet bedoeld om de belangen af te wegen bij welke ouder de minderjarige beter af zou zijn. Een dergelijke afweging dient te worden gemaakt door de rechter waar de minderjarige zijn normale hoofdverblijfplaats heeft. Niet gebleken is dat de veiligheid van de minderjarige in het geding zou zijn bij haar vader thuis. Dat de minderjarige niet naar de Verenigde Staten terugwil omdat zij het in Nederland leuker vindt, is in deze niet relevant.

[kind 1] heeft aangegeven dat zij niet terug wil naar de Verenigde Staten en in Nederland wil blijven, omdat zij het hier veel leuker vindt dan in de Verenigde Staten. Zij heeft verteld dat haar vader haar een tijd lang heeft 'verstopt' bij haar oma in de Verenigde Staten (waardoor haar moeder haar niet kon vinden) en dat zij dat niet leuk vond. Haar ouders waren toen al gescheiden. Na die periode is de omgangsregeling tussen haar en de vader weer voortgezet. Over de periode dat haar ouders nog bij elkaar waren, vertelde [kind 1] dat haar moeder overdag meestal aan het werk was en haar vader thuis. [kind 1] heeft aangegeven dat zij niet naar de Verenigde Staten terugwil, omdat zij het klimaat daar minder fijn vindt en zij de nieuwe echtgenote van haar vader niet kent, er een nieuw kind, een nieuw huis en een nieuwe hond is. Verder heeft zij aangegeven soms niet te kunnen slapen, omdat ze dan bang is om in de Verenigde Staten wakker te worden. Als de mening van [kind 1] al zou moeten worden aangemerkt als verzet, dan nog is het hof van oordeel dat met haar mening in de onderhavige zaak geen rekening moet worden gehouden omdat zij naar het oordeel van het hof niet een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met haar mening rekening moet worden gehouden. In het gesprek dat [kind 1] met de raadsheer-commissaris heeft gehad, komt zij erg jong en timide over voor haar leeftijd. Daarbij komt dat niet voorbij gegaan kan worden aan de mogelijkheid dat [kind 1] beïnvloed is door haar moeder doordat zij plotseling uit haar vertrouwde omgeving in de Verenigde Staten is gehaald en haar moeder lange tijd de enige persoon in Nederland is geweest op wie zij kon bouwen. Dit geldt temeer nu [kind 1] in de tijd die zij nu in Nederland is al verschillende woonsituaties heeft gekend. Verder weegt het hof mee dat [kind 1] overwegend positief sprak over haar vader. Niet is gebleken dat zij angst ervaart voor haar vader.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat geen sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Verdrag en dat de rechtbank derhalve op juiste gronden de terugkeer van de minderjarige heeft gelast. Het hof ziet voorts in de onderhavige zaak geen reden voor een raadsonderzoek nu zich dat, naar de raad ter zitting heeft meegedeeld, slechts kan uitstrekken tot een onderzoek naar de situatie in Nederland.

Het hof wijst af het verzoek van de moeder om een datum van terugkeer zodanig te bepalen dat een cassatieprocedure kan worden afgewacht nu dit teveel vertraging zou opleveren. Wel zal het hof in het belang van [kind 1] de datum wat later bepalen dan de rechtbank, namelijk op 27 december 2011. Het belang van [kind 1] is hierin gelegen dat ze tijd en ruimte krijgt om zich voor te bereiden op de terugkeer en dat een moment in de schoolvakantie mogelijk maakt school in Nederland af te ronden en in de Verenigde Staten te starten op een breukmoment in het schooljaar.

Het verzoek van de moeder met betrekking tot een safe return zal het hof afwijzen nu dit niet een wettelijke grondslag heeft. Bovendien is in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dit al afgesproken.

De slotsom

Gelet op het voorgaande zal het hof als volgt beslissen.