HR, 09-11-2012, nr. 11/03504

[Betrokkene 2] was destijds directeur van Moerdijk. Aanvankelijk was [betrokkene 2] vanaf februari 2003 voor [A] B.V. als tijdelijk directeur werkzaam. Op of omstreeks 1 januari 2004 werd [betrokkene 2] bestuurder van [A] B.V. De zonen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], waren eveneens in het bedrijf van [A] B.V. werkzaam.

Op 5 februari 2003 is een bedrag van € 50.000,- van de rekening van Moerdijk overgeschreven naar [A] B.V. onder de vermelding van "lening". Op 20 januari 2005 is een bedrag van € 30.000,- van de rekening van Moerdijk overgeschreven naar [A] B.V. onder de vermelding van "Lening [A]".

De samenwerking tussen [betrokkene 2] en [A] B.V. is op 2 maart 2006 geëindigd. [Eiser] werd per diezelfde datum bestuurder van [A] B.V. Deze vennootschap heeft eind 2006 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en heeft vervolgens haar activa verkocht aan een derde. [A] B.V. is op 10 juli 2008 in staat van faillissement verklaard.

Moerdijk heeft [betrokkene 1] en [eiser] op 10 juni 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Roermond. Moerdijk heeft hoofdelijke veroordeling gevorderd van [betrokkene 1] en [eiser] tot betaling van € 91.441,47, vermeerderd met rente en kosten, voor zover komt vast te staan dat [A] B.V. geen verhaal meer biedt. Moerdijk heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] en [eiser] jegens Moerdijk persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van het feit dat zij jegens Moerdijk onrechtmatig hebben gehandeld door vrijwel alle crediteuren te betalen, waaronder [betrokkene 1] en [eiser], met uitzondering van Moerdijk.

[Betrokkene 1] en [eiser] hebben betwist aansprakelijk te zijn. Tevens hebben [betrokkene 1] en [eiser] betwist dat voormeld bedrag van € 50.000,- door Moerdijk betaald is ter zake van lening. Ten aanzien van voormeld bedrag van € 30.000,- hebben [betrokkene 1] en [eiser] gesteld dat deze lening eerst na 20 jaar na het verstrekken daarvan opeisbaar zou worden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 2009 de vorderingen van Moerdijk tegen [betrokkene 1] en [eiser] afgewezen. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 maart 2011 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 80.000,-. [Eiser] is tevens veroordeeld in de kosten van het geding, de kosten van het conservatoir beslag daaronder begrepen. De vordering tegen [betrokkene 1] is ook in hoger beroep afgewezen.

Het hof oordeelde dat zowel het bedrag van € 50.000,- als het bedrag van € 30.000,- door Moerdijk aan [A] B.V. betaald is ten titel van lening (zie rov. 4.16, 4.17 en 4.20). Aangenomen moet worden dat beide leningen in ieder geval per 26 december 2006 opeisbaar verschuldigd waren (zie rov. 4.20). Naar het oordeel van het hof moet er voorts van worden uitgegaan dat [eiser] zich tegen beter weten in, en uit onwil om aan de verzoeken en sommaties van Moerdijk tot terugbetaling te voldoen, op het standpunt is gaan stellen dat de vorderingen van Moerdijk betrekking hadden op een borgstelling en een niet-opeisbare lening (zie rov. 4.24).

Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] in de periode van 2 maart 2006 (de datum waarop [eiser] bestuurder van [A] B.V. werd) tot 10 juli 2008 (de datum waarop het faillissement van [A] B.V. werd uitgesproken) namens [A] B.V. de bedrijfsactiviteiten gestaakt heeft, de activa van [A] B.V. verkocht heeft en met de verkoopopbrengst daarvan uitsluitend vorderingen van [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [eiser] voldaan heeft (zie rov. 4.24). Het hof oordeelde dat daarbij voor [eiser] voorzienbaar moet zijn geweest dat [A] B.V. de vordering van Moerdijk nooit zou voldoen en dat [A] B.V. evenmin verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van Moerdijk. Naar het oordeel van het hof was het handelen van [eiser] als bestuurder van [A] B.V. ten opzichte van Moerdijk als schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat [eiser] daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie rov. 4.24). Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die Moerdijk als gevolg van zijn toerekenbare onrechtmatige daad geleden heeft. Omdat Moerdijk onbetwist gesteld heeft dat [A] B.V. geen verhaal meer biedt, is naar oordeel van het hof aan de voorwaarde voor toewijzing van de vordering van Moerdijk tegen [eiser] voldaan (zie rov. 4.24).

Het hof acht de vordering tegen [eiser] tot betaling van € 80.000,- toewijsbaar. Moerdijk heeft tevens schadevergoeding gevorderd ter zake van contractuele rente die [A] B.V. over de leningen van € 50.000,- en € 30.000,- verschuldigd zou zijn. Het hof oordeelt daaromtrent dat gesteld noch gebleken is dat partijen betaling van rente overeengekomen zijn, en dat de vordering van Moerdijk daarom in zoverre niet toewijsbaar is (zie rov. 4.25).

[Eiser] heeft bij dagvaarding van 29 juni 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Moerdijk heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat voorwaardelijk incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot re- en dupliek.

Bespreking van het middel in principaal cassatieberoep

Inleiding

Het middel in principaal cassatieberoep bestaat uit acht onderdelen (onderdelen I t/m VIII). Ik behandel eerst de klachten van onderdeel III en IV die betrekking hebben op de status van de leningen van € 50.000 en € 30.000 door Moerdijk aan [A] BV. Dit zijn m.i. preliminaire kwesties. De klachten van onderdeel III, niet die van onderdeel IV dienen mijns inziens te slagen. Vervolgens bespreek ik de overige onderdelen. Die onderdelen zijn relevant in geval de klachten van onderdeel III naar de mening van Uw Raad niet tot cassatie kunnen leiden en voor de vraag van bestuurdersaansprakelijkheid in verband met de niet-terugbetaling van de lening van € 30.000 door Moerdijk aan [A] BV.

Onderdeel III

De klachten van onderdeel III richten zich tegen rov. 4.16 en 4.17 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof [eiser] ten onrechte niet toegelaten heeft tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat - kort gezegd - Moerdijk in februari 2003 een borg van € 50.000,- heeft betaald voor het door [betrokkene 2] te voeren beleid. Dit klemt volgens het middel temeer nu [eiser] expliciet bewijs heeft aangeboden. Het middel stelt dat [eiser] - in tegenstelling tot hetgeen het hof (in rov. 4.17) overwogen heeft - zijn stelling op dit punt uitvoerig heeft toegelicht, hetgeen ook zou blijken uit hetgeen het hof in rov. 4.16 overwogen heeft en uit de in rov. 4.17 genoemde verwijzing naar de brief van de belastingadviseur van [A] B.V. van 27 december 2006.2.

Het hof heeft (in rov. 4.17) geoordeeld dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat er geen sprake was van een lening aan [A] B.V. en dat het bedrag van € 50.000,- betaald is als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [betrokkene 2] de directie over [A] B.V. zou gaan voeren. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Onderdeel III richt zich, naar ik begrijp, in de eerste plaats met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.17) dat [eiser] in dat kader niet voldaan heeft aan zijn stelplicht. De klacht verwijst in dat verband naar rov. 4.16, waarin het hof heeft vastgesteld dat [eiser] zijn stelling dat er geen sprake was van een lening van € 50.000,- maar van een betaling als borgstelling, onderbouwd heeft met de stelling dat "[betrokkene 2] en [A] B.V. mondeling zijn overeengekomen dat de borg ad € 50.000,- zou worden terugbetaald zodra aan [betrokkene 2] ontslag met decharge voor het door hem gevoerde beleid verleend zou worden dan wel zodra de aandeelhouders van [A] B.V. en [betrokkene 2] of Moerdijk overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [betrokkene 2] of een door hem nader te noemen vennootschap" (zie rov. 4.16). Het middel stelt voorts dat [eiser] - zoals het hof in rov. 4.17 ook overwogen heeft - in het kader van zijn verweer verwezen heeft naar de brief van de belastingadviseur van [A] B.V. van 27 december 2006.

Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, gemotiveerd met de overweging dat [betrokkene 1] en [eiser] op dit punt enkel hebben verwezen naar de brief van de belastingadviseur van [A] B.V. van 27 december 2006, en met de overweging dat het hof zonder toelichting, die niet is verstrekt, niet aannemelijk acht "dat Moerdijk in februari 2003 een borg heeft betaald voor het door [betrokkene 2] te voeren beleid, nu [betrokkene 2] eerst veel later bestuurder van [A] B.V. werd en bovendien zonder toelichting niet valt in te zien waarom Moerdijk € 50.000,- als borg zou hebben betaald waar het immers ging om een eventuele aansprakelijkheid wegens het functioneren van [betrokkene 2]" (rov. 4.17). Vervolgens heeft het hof 'ten overvloede' vastgesteld "dat het door [betrokkene 1] en [eiser] gestelde financiële wanbeleid van [betrokkene 2] niet is onderbouwd en dat evenmin van een bestaande vordering van [A] B.V. op Moerdijk wegens wanbeleid van [betrokkene 2] is gebleken" (rov. 4.17). Het middel klaagt gemotiveerd dat deze redengeving van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

De klacht die gericht is tegen het oordeel dat [eiser] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, is mijns inziens gegrond. Ten eerste heeft het hof - zoals het middel terecht opmerkt - vastgesteld dat [betrokkene 2] vanaf februari 2003 als tijdelijk directeur voor [A] B.V. werkzaam was (zie rov. 4.3; zie ook hierboven, par. 1.2). De overweging dat het hof het zonder nadere toelichting niet aannemelijk acht dat Moerdijk in februari 2003 een borg heeft betaald voor het door [betrokkene 2] te voeren beleid, aangezien [betrokkene 2] eerst veel later (namelijk op of omstreeks 1 januari 2004; zie rov. 4.3; zie ook hierboven, par. 1.2) bestuurder van [A] B.V. werd, is zonder nadere toelichting dan ook niet begrijpelijk. Daarbij zij opgemerkt dat het hof met de betreffende overweging ook op ongeoorloofde wijze vooruit lijkt te lopen op de waardering van het aangeboden bewijs. 's Hofs oordeel dat [eiser] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, kan ook niet steunen op de overweging dat "bovendien zonder toelichting niet valt in te zien waarom Moerdijk € 50.000,- als borg zou hebben betaald waar het immers ging om een eventuele aansprakelijkheid wegens het functioneren van [betrokkene 2]" (rov. 4.17; cursivering A-G). Het middel merkt terecht op dat niet is in te zien waarom de stelling dat sprake zou zijn van een borgstelling, als zodanig wezenlijk onaannemelijker zou zijn dan de stelling dat sprake was van een lening.

Het oordeel dat [eiser] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht wordt evenmin gedragen door 's hofs overweging 'ten overvloede' dat "het door [betrokkene 1] en [eiser] gestelde financiële wanbeleid van [betrokkene 2] niet is onderbouwd en dat evenmin van een bestaande vordering van [A] B.V. op Moerdijk wegens wanbeleid van [betrokkene 2] is gebleken" (rov. 4.17). [eiser] heeft immers gesteld "dat de borg ad € 50.000,- zou worden terugbetaald zodra aan [betrokkene 2] ontslag met decharge voor het door hem gevoerde beleid verleend zou worden dan wel zodra de aandeelhouders van [A] B.V. en [betrokkene 2] of Moerdijk overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [betrokkene 2] of een door hem nader te noemen vennootschap" (rov. 4.16). Aan deze voorwaarde is volgens [eiser] niet voldaan (zie rov. 4.16). Nu volgens de stellingen van [eiser] voor de opeisbaarheid van de borg niet bepalend zou zijn of gebleken is van wanbeleid van [betrokkene 2] of van een vordering van [A] B.V. op Moerdijk wegens wanbeleid, is zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk waarom in het kader van de stelplicht van [eiser] verlangd mocht worden dat hij daar nader op zou ingaan.

Gezien het bovenstaande kan het oordeel van het hof dat [eiser] met de in rov. 4.16 vermelde stellingen niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, mijns inziens niet standhouden. Het hof heeft met dat oordeel te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiser]; 's hofs oordeel op dat punt is zonder nadere motivering in elk geval onvoldoende begrijpelijk. De genoemde klachten dienen mijns inziens derhalve te slagen.

Onderdeel IV

Onderdeel IV richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.19) dat er geen aanleiding bestaat om [eiser] toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat de lening van € 30.000,- eerst na 20 jaar opeisbaar zou worden. Het onderdeel richt zich daarbij kennelijk tevens tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op dat punt onvoldoende gesteld heeft. Het middel verwijst daarbij naar de overweging van het hof dat [eiser] ter onderbouwing van de stelling dat de lening van € 30.000,- eerst na 20 jaar opeisbaar zou worden, gesteld heeft "dat [betrokkene 2] mondeling heeft toegezegd dat deze financiering minimaal dezelfde looptijd zou hebben als de lening die op zijn initiatief bij de Rabobank, zonder toestemming of overleg met de aandeelhouders, met het geleende bedrag werd afgelost" en dat derhalve ook het bedrag van € 30.000,- pas na 20 jaar opeisbaar zou worden (zie rov. 4.19). Gezien deze laatste stelling en gezien enkele andere door het middel genoemde stellingen van [eiser], had het hof [eiser] volgens het middel moeten toelaten tot bewijslevering. Voor de laatstbedoelde feiten geldt echter dat zij niet in rechte zijn vastgesteld en dat evenmin blijkt dat, en zo ja op welke plaatsen, de betreffende feitelijke stellingen in eerdere instanties door [eiser] zijn aangevoerd; de bedoelde stellingen dienen bij de beoordeling van deze klacht derhalve buiten beschouwing te blijven.

Het hof heeft (in rov. 4.19) geoordeeld dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat de lening van € 30.000,- eerst na 20 jaar opeisbaar wordt, welk oordeel in cassatie niet bestreden wordt. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling dat de lening van € 30.000,- eerst na 20 jaar opeisbaar zou worden, heeft aangevoerd "dat [betrokkene 2] mondeling heeft toegezegd dat deze financiering minimaal dezelfde looptijd zou hebben als de lening die op zijn initiatief bij de Rabobank, zonder toestemming of overleg met de aandeelhouders, met het geleende bedrag werd afgelost" en dat derhalve ook het bedrag van € 30.000,- pas na 20 jaar opeisbaar zou worden (zie rov. 4.19). 's Hofs oordeel dat [eiser] op dit punt, dat door Moerdijk betwist is, onvoldoende gesteld heeft, is ook in het licht van de genoemde stelling van [eiser] niet onbegrijpelijk en geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht van onderdeel IV faalt derhalve.

Onderdeel I

Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.11 en 4.12 van het bestreden arrest. In deze overwegingen stelt het hof vast dat [eiser] heeft aangevoerd dat Moerdijk niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat niet Moerdijk, maar [betrokkene 2] de bedragen van € 50.000,- en € 30.000,- aan [A] B.V. betaald zou hebben. Het hof oordeelt dat de enkele stelling dat [betrokkene 2] en niet Moerdijk de gelden heeft overgemaakt aan [A] B.V., onvoldoende is, gelet op het vaststaande feit dat beide bedragen zijn overgeboekt van de rekening van Moerdijk (zie rov. 4.11, 4.12).

Onderdeel I klaagt ten eerste dat het hof met het bovenstaande oordeel de vaststaande feiten miskend heeft. Het middel stelt in dit verband verschillende feiten die het hof miskend zou hebben. Het gaat daarbij om feiten die niet in rechte zijn vastgesteld. Omdat elke verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken ontbreekt, blijkt ook niet dat de betreffende stellingen in eerdere instanties aan de verweren van [eiser] ten grondslag zijn gelegd. Onderdeel 1 volstaat op dit punt met een verwijzing naar productie 1 bij de inleidende dagvaarding. Deze verwijzing is in dit verband onvoldoende, nu het enkele gegeven dat de betreffende feiten zouden blijken uit een door de wederpartij Moerdijk bij inleidende dagvaarding overgelegde productie niet reeds meebrengt dat die feiten aan het verweer van [eiser] ten grondslag zijn gelegd. De partij die feiten en stellingen wil inroepen die blijken uit een in het geding gebrachte productie, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is.3. Het middel voldoet op dit punt derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv).4.

Onderdeel I klaagt tevens dat het hof ook het bewijsaanbod van [eiser] ten onrechte gepasseerd heeft.5. Volgens het middel hadden de getuigen (althans de meeste van hen) de stellingen van [eiser] op het in rov. 4.11 en 4.12 aan de orde zijnde punt kunnen bevestigen. Het hof had het bewijsaanbod niet zonder meer mogen passeren, temeer daar [eiser] dienaangaande aanzienlijk meer feiten naar voren heeft gebracht dan door het hof in rov. 4.12 wordt gesteld. Onderdeel I komt tot de slotsom dat het hof Moerdijk niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar vorderingen, omdat niet Moerdijk maar [betrokkene 2] de gelden aan [A] B.V. verstrekt heeft.

De laatstgenoemde klacht faalt eveneens. Het hof heeft (in rov. 4.11 en 4.12) geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat tussen Moerdijk en [A] B.V. niet de door Moerdijk gestelde verbintenissen kunnen zijn ontstaan, onvoldoende gemotiveerd heeft, en dat [eiser] daarmee op dit punt niet voldaan heeft aan zijn stelplicht. Dit oordeel wordt door het middel niet met succes bestreden. Het middel volstaat in dat verband namelijk met de stelling dat [eiser] 'terzake' aanzienlijk meer feiten naar voren heeft gebracht dan het hof in rov. 4.12 vermeldt, zonder dat uit het middel blijkt welke stellingen het zou betreffen en op welke plaatsen [eiser] die stellingen in feitelijke instanties zou hebben aangevoerd. Het middel voldoet in zoverre derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen (zie ook par. 2.3 van deze conclusie). Nu vaststaat dat [eiser] op dit punt niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, wordt de klacht dat het hof [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering daaromtrent eveneens tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel II

Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15) dat voor (een bevestigende beantwoording van) "de vraag of het verwijt aan de bestuurders van [A] B.V. voldoende ernstig is om hen persoonlijk aansprakelijk te houden [...], niet vereist [is] dat de opzet van [betrokkene 1] en [eiser] was gericht op het uitsluitende doel Moerdijk te benadelen." Het middel klaagt dat het hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Om tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad te kunnen concluderen, is volgens het middel wel degelijk vereist dat de opzet gericht was op de benadeling van Moerdijk. Er waren naast Moerdijk volgens het middel nog tal van andere schuldeisers (onder andere de fiscus, de bedrijfsvereniging en het waterschap) van wie de vorderingen werden betwist. Van een doelbewust en opzettelijk handelen specifiek gericht op benadeling van Moerdijk zou derhalve geen sprake zijn geweest.

Deze klacht faalt. In geval van een geschil over - kort gezegd - selectieve betaling van crediteuren, is voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is er terecht van uitgegaan dat aan dat vereiste tevens voldaan kan zijn in een geval als het onderhavige, waarin een bestuurder tegen beter weten in en uit onwil om aan betalingsverzoeken en sommaties tot terugbetaling van de opeisbaar verschuldigde leningen te voldoen, zich op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van opeisbare leningen, terwijl voor die bestuurder voorzienbaar moet zijn geweest dat de vennootschap de vordering van de crediteur nooit zou kunnen voldoen en de vennootschap evenmin verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van de crediteur (zie rov. 4.24).6. De rechtsopvatting dat in gevallen als de onderhavige voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder vereist is dat komt vast te staan dat de bestuurder opzettelijk heeft gehandeld met het uitsluitende doel om de betreffende crediteur te benadelen, is door het hof dan ook terecht verworpen (zie rov. 4.15).7.

Onderdeel II klaagt tevens dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 onjuist is omdat Moerdijk haar vordering jegens [eiser] gestoeld heeft op onrechtmatige daad "in die zin dat [eiser] jegens Moerdijk persoonlijk aansprakelijk zou zijn op grond van het feit dat hij jegens Moerdijk onrechtmatig zou hebben gehandeld door vrijwel alle crediteuren te betalen, met uitzondering [van] Moerdijk." Het is niet voldoende duidelijk wat het middel met deze klacht wenst te betogen. Het middel voldoet in zoverre derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen.

Onderdeel V

Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.20) dat de vorderingen uit de leningen van € 50.000,- en € 30.000,- in elk geval per 26 september 2006 opeisbaar verschuldigd zijn. De eerste klacht van dit onderdeel houdt in dat het hof miskend heeft "dat er geen sprake was van leningen in beide gevallen, dan wel dat deze lening (€ 30.000,-) opeisbaar zou zijn." Deze klacht bouwt kennelijk uitsluitend voort op de klachten van onderdelen III en IV, en behoeft hier om die reden geen bespreking.

Het middel klaagt voorts dat het hof miskend heeft dat [A] B.V. ter zake van de leningen nimmer door Moerdijk in gebreke is gesteld, en dat de leningen ook niet door Moerdijk zijn opgezegd. Volgens het middel kon het hof - kort gezegd - geenszins op basis van de in rov. 4.20 genoemde feiten oordelen dat beide leningen in ieder geval per 26 december 2006 opeisbaar zouden zijn. Het middel klaagt dat het hof Moerdijk opdracht had dienen te geven het bewijs te leveren van haar stelling dat het bedrag van € 30.000,- ineens en direct opeisbaar zou zijn.

De laatstgenoemde klachten falen. Anders dan het middel veronderstelt, is ingebrekestelling in zijn algemeenheid voor opeisbaarheid van een lening niet vereist. Het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat gezien de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden ervan uitgegaan moet worden dat de vordering uit beide leningen in ieder geval per 26 december 2006 opeisbaar verschuldigd was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daaruit volgt reeds dat ook de klacht dat het hof Moerdijk had dienen op te dragen bewijs te leveren van haar stelling dat het bedrag van € 30.000,- ineens en direct opeisbaar was, niet kan slagen.

Onderdeel VI

Onderdeel VI richt zich tegen rov. 4.24 van het bestreden arrest. In die rechtsoverweging oordeelt het hof - kort samengevat - dat het handelen van [eiser] als bestuurder van [A] B.V. ten opzichte van Moerdijk als schuldeiseres zodanig onzorgvuldig is, dat [eiser] daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voorts oordeelt het hof in rov. 4.24 onder meer dat dit onrechtmatig handelen aan [eiser] is toe te rekenen, en dat [eiser] derhalve aansprakelijk is voor de schade die Moerdijk als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden heeft.

De klachten van onderdeel VI berusten op feitelijke stellingen die, op de hieronder genoemde uitzondering na, geponeerd worden zonder dat daarbij de relevante vindplaatsen worden vermeld. Het middel voldoet in zoverre derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de betreffende klachten reeds om die reden niet tot cassatie kunnen leiden (vgl. par. 2.3 van deze conclusie).

De bedoelde uitzondering betreft de stelling van het middel dat Moerdijk "nota bene zelf in haar memorie van grieven (vide onderdeel V.) heeft aangegeven dat het feitelijk bestuurderschap niet bij [eiser] lag, maar dat de positie van formeel bestuurder werd ingenomen door [[betrokkene 1]8.]." Het middel beoogt kennelijk te klagen dat 's hofs oordeel dat [eiser] als bestuurder van [A] B.V. persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, gezien die stelling van Moerdijk rechtens onjuist danwel zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is. Deze klacht faalt echter reeds omdat Moerdijk - in tegenstelling tot wat het middel vermeldt - op de genoemde vindplaats niet gesteld heeft dat [eiser] enkel is opgetreden als formeel bestuurder en niet (tevens) als feitelijk bestuurder van [A] B.V. De klacht faalt derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel VII

Onderdeel VII richt zich tegen rov. 4.25 van het bestreden arrest. Het hof heeft daar overwogen dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het de afwijzing van de vordering tot betaling van € 80.000,- door [eiser] betreft, en dat die vordering als overigens onvoldoende betwist toewijsbaar is. Voorts heeft het hof in rov. 4.25 geoordeeld dat de vordering van Moerdijk tot vergoeding van schade ter zake van de beweerdelijk door [A] B.V. verschuldigde rente ad 4,5% per jaar, niet toewijsbaar is.

Onderdeel VII bevat twee klachten De eerste klacht richt zich tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van € 80.000,-. De klacht bouwt uitsluitend voort op de klachten van onderdelen I t/m VI, en behoeft hier om die reden geen bespreking.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof (in rov. 4.25) dat er geen rente van 4,5% per jaar overeengekomen is, onverenigbaar is met het gegeven dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van leningen (van € 50.000,- en € 30.000,-) heeft laten meewegen dat er door [A] B.V. aan Moerdijk rentebetalingen zijn gedaan. Het oordeel van het hof is volgens het middel om die reden onbegrijpelijk en tegenstrijdig.

De laatstgenoemde klacht kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel VII richt zich niet - althans niet op voldoende duidelijke wijze - tegen de vaststelling van het hof dat sprake was van leningen van respectievelijk € 50.000,- en € 30.000,- (zie rov. 4.17 en 4.20), maar enkel tegen 's hofs oordeel omtrent de door Moerdijk gevorderde schadevergoeding wegens beweerdelijk door [A] B.V. verschuldigde rente ad 4,5% per jaar (zie rov. 4.25). [Eiser] is op het laatstgenoemde punt echter in het gelijk gesteld, nu de vordering van Moerdijk in zoverre is afgewezen.

Onderdeel VIII

Dit onderdeel stelt dat het hof [eiser] ten onrechte veroordeeld heeft in de proceskosten aan de zijde van Moerdijk in eerste aanleg en hoger beroep, de kosten van het door Moerdijk begin 2007 onder [A] B.V. gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen (zie rov. 4.27). Het middel stelt dat Moerdijk slechts één vordering heeft ingesteld tegen [A] B.V., [betrokkene 1] en [eiser]. Nu Moerdijk als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [betrokkene 1] in hoger beroep, en het hof reden ziet om deze kosten op nihil te stellen (zie rov. 4.28), ligt het volgens het middel in de rede om [eiser] - voor zover daartoe al reden bestaat - slechts te veroordelen tot de helft van de proceskosten. Volgens het middel heeft Moerdijk immers "dezelfde vordering tegen zowel [eiser] als [betrokkene 1] [...] ingesteld, zonder dat zij daartoe extra werkzaamheden heeft moeten verrichten." Het middel stelt dat het hof de proceskosten van [betrokkene 1] in mindering had dienen te brengen op "de aan [eiser] toerekenbare proceskosten".

De klacht van onderdeel VIII faalt. Het hof heeft (in rov. 4.27) geoordeeld dat [eiser] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft evenmin gemotiveerd te worden (zie art. 237 lid 1 Rv).

Bespreking van het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing van het deel van de schadevordering van Moerdijk, dat betrekking heeft op de rente ad 4,5% per jaar die [A] B.V. volgens Moerdijk over de leningen van € 30.000,- en € 50.000,- verschuldigd was. Het hof heeft in rov. 4.25 geoordeeld:

Volgens het middel is dit oordeel om diverse redenen onjuist, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ten eerste heeft Moerdijk volgens het middel wel degelijk (uitdrukkelijk) gesteld dat partijen een rente van 4,5% per jaar overeengekomen zijn.9. Die stelling zou als zodanig door [betrokkene 1] en [eiser] ook niet betwist zijn. Bij die stand van zaken zou het hof, overeenkomstig de hoofdregel van art. 149 Rv, tot uitgangspunt hebben moeten nemen dat partijen ter zake van de door Moerdijk ten titel van lening beschikbaar gestelde bedragen een rente van 4,5% per jaar overeengekomen zijn. Het hof had zulks - zo betoogt het middel - in elk geval behoren te doen gezien het feit dat door [betrokkene 1] en [eiser] ook niet betwist is dat contractspartijen aan de door Moerdijk gestelde afspraak met betrekking tot de rente, tot september 2005 uitvoering hebben gegeven. Voor zover het hof gemeend heeft dat bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige geen (doorslaggevende) betekenis kan toekomen aan verklaringen en gedragingen van partijen in de uitvoeringsfase, is dat volgens het middel rechtens onjuist en zonder nadere motivering ook niet begrijpelijk.

Het middel klaagt voorts dat het tegen de achtergrond van de bovengenoemde stellingen en gezien het partijdebat, onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 4.25) geoordeeld heeft dat voor bewijslevering geen plaats is omdat Moerdijk op dit punt te weinig gesteld heeft. Met dat oordeel heeft het hof bij de beoordeling van het bewijsaanbod van Moerdijk volgens het middel bovendien een onjuiste en te strenge maatstaf aangelegd.10.

De klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep zijn gegrond. Het middel wijst er terecht op dat Moerdijk in de inleidende dagvaarding gesteld heeft dat ten aanzien van de geleende bedragen sprake was van een afgesproken rente ad 4,5% per jaar (zie inleidende dagvaarding d.d. 10 juni 2008, par. 23).11. 's Hofs oordeel (in rov. 4.25) dat niet gesteld is dat partijen betaling van een rente overeengekomen zijn, is derhalve onjuist.

Ten overvloede nog het volgende. Het middel in incidenteel beroep betoogt tevens dat de stelling van Moerdijk omtrent de afgesproken rente door [betrokkene 1] en [eiser] "als zodanig" niet betwist is, en dat het hof om die reden reeds op grond van de hoofdregel van art. 149 Rv of op grond van de gestelde rentebetalingen had dienen aan te nemen dat partijen een rente van 4,5% per jaar overeengekomen zijn. Dat betoog lijkt mij niet juist. [eiser] heeft immers betwist dat het bedrag van € 50.000,- betaald is ten titel van lening; volgens [eiser] zou het bedrag betaald zijn als borgstelling (zie onder meer rov. 4.16). In die stellingen van [eiser] lijkt tevens een betwisting besloten te liggen van de stelling van Moerdijk omtrent de over het bedrag van € 50.000,- verschuldigde rente.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden