6.2.2 Indirect onderscheid

Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan de hierboven bedoelde, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.1 Op deze wijze wordt min of meer 'via de achterdeur' uiteindelijk alsnog direct onderscheid gemaakt. Indien bijvoorbeeld deeltijdwerkers, anders dan fulltimewerkers, niet voor een pensioenregeling in aanmerking komen, levert dit direct onderscheid naar geslacht op, nu in de praktijk is gebleken dat vrouwen meer in het bijzonder hierdoor worden gedupeerd, omdat zij verhoudingsgewijs meer in deeltijd werken dan hun mannelijke collega's.2 Een ander voorbeeld is de zaak van een gereformeerde man die solliciteerde naar de functie van sluiswachter bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. Nadat hij om godsdienstige reden had geweigerd op zondag te werken, werd hij voor de functie afgewezen. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelde dat er in dit geval sprake was van indirecte discriminatie op grond van godsdienst.3

Direct onderscheid tussen personen op grond van bepaalde hoedanigheden of kenmerken kan in de praktijk relatief makkelijk worden geconstateerd. Moeilijker is het om indirect onderscheid vast te stellen, dat wil zeggen onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die in de wet als zodanig zijn genoemd, dat uiteindelijk direct onderscheid tot gevolg heeft.

Indirect onderscheid kan leiden tot direct onderscheid dat, behoudens specifieke objectieve rechtvaardigingsgronden, in beginsel niet gerechtvaardigd is. In de eerdergenoemde zaak van de gereformeerde sluiswachter oordeelde de CGB de door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat gegeven reden voor de inschakeling van de sluiswachter op zondagen niet objectief gerechtvaardigd, omdat niet voldoende was onderbouwd waarom de weigering tot bezettingsproblemen op zondag zou leiden.

Ook kan het stellen van de eis van een goede beheersing van de Nederlandse taal indirect onderscheid tot gevolg hebben. Zo oordeelde de CGB de eis van goede beheersing van de Nederlandse taal niet relevant voor schoonmaakwerkzaamheden.4 Deze eis kan dan ook, afhankelijk van de aard van de functie, een indirect onderscheid naar nationaliteit of ras opleveren, dat niet objectief gerechtvaardigd is.

Soms is het grensgebied tussen direct en indirect onderscheid vaag. Zo werd het dringende verzoek aan een stagiaire, studente aan de Pabo, om in de klas geen hoofddoek te dragen, door de CGB5 als een vorm van direct onderscheid aangemerkt, nu het dragen van een hoofddoek voor deze vrouw als een uiting van haar geloofsovertuiging moest worden aangemerkt. Uit de oordelen van de CGB blijkt dat onderscheid naar geloofsovertuiging ruim wordt geïnterpreteerd. Dit omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich ernaar kunnen gedragen.6 Door de CGB werd bepaald, dat een stichting voor voortgezet onderwijs te Utrecht verboden indirect onderscheid op grond van godsdienst maakte bij de arbeidsomstandigheden door de functie-eis te stellen dat docenten bij het begroeten handen schudden.7

Uit de rechtspraak blijkt dat in de praktijk niet snel wordt aangenomen dat indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd8 is. Uit een selectie van de oordelen van de CGB over de laatste tien jaar,9 blijkt dat het doel van het indirecte onderscheid meestal wel als legitiem wordt aangemerkt, maar het middel om het doel te bereiken niet noodzakelijk of niet binnen evenredige verhouding staat tot het doel. Zo oordeelde de CGB dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie (IND) indirect onderscheid op grond van godsdienst had gemaakt door van hoor- en beslismedewerkers te verlangen dat zij in voorkomende gevallen zichtbare geloofsuitingen afleggen, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan het afdoen van een hoofddoek bij contacten met asielzoekers. De CGB oordeelde het nagestreefde doel, het zoveel mogelijk ruimte bieden aan asielzoekers om hun verhaal te formuleren in een zo neutraal mogelijke omgeving, voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. Zij oordeelde evenwel dat het gebruikte middel niet in een evenredige verhouding stond tot het doel, nu de door de sollicitante zelf voorgestelde alternatieven onvoldoende waren beproefd.

Een rechtenstudente droeg uit geloofsovertuiging een hoofddoek. Zij solliciteerde bij de Rechtbank Zwolle als waarnemend griffier. De rechtbank weigerde om de waarnemend griffier als zodanig voor werkzaamheden in te schakelen en baseerde zich daarbij op het op artikel 19 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie gebaseerde Reglement II. Op basis van dit reglement is het volgens de rechtbank niet toegestaan om naast het dragen van een toga en bef een hoofddoek te dragen bij de uitoefening van de functie van (waarnemend) griffier. De rechtenstudente liet het er niet bij zitten en kaartte de kwestie aan bij de CGB.10 De CGB oordeelde daarop dat de kledingeis in dit geval indirect onderscheid naar godsdienst oplevert. Vanuit het oogpunt van gelijke behandeling bevat deze uitspraak een aantal interessante aspecten. Allereerst oordeelde de commissie het doel achter de kledingeis legitiem en ook werd daarmee volgens haar een zwaarwegend belang gediend (de rechterlijke onpartijdigheid).

Het middel zelf -de weigering om de waarnemend griffier met hoofddoek aan te stellen- achtte de commissie evenwel onevenredig zwaar, waarmee het in strijd kwam met de eis van proportionaliteit. Bovendien zou het volgens de commissie ook door de opstelling ter zitting mogelijk moeten worden geacht om voor het publiek een duidelijke scheiding aan te brengen tussen met de rechtspraak belaste en ondersteunende functionarissen. Hierdoor was evenmin voldaan aan de eisen van subsidiariteit.

De uitspraak van de CGB heeft nogal wat deining in de hofvijver teweeggebracht. Kort nadat het CGB-oordeel was gewezen, werden er vragen over gesteld door onder andere de Tweede Kamerleden Halsema en Rabbae (GroenLinks).11 Het oordeel van de CGB leek evenwel, ondanks de daarin opgenomen glasheldere rechtsoverwegingen, aan dovemansoren gericht. Het Ministerie van Justitie handhaaft zijn visie dat de strikte kledingvoorschriften voor de rechterlijke macht dienen te worden gehandhaafd.12

Zoals in deze paragraaf reeds eerder ter sprake kwam, wordt het begrip godsdienst door de CGB ruim geïnterpreteerd, in die zin dat dit ook het recht omvat om zich er naar te kunnen gedragen.13 Door de CGB wordt het dragen van een hoofddoek dan ook als een godsdienstuiting opgevat.14