6.2.3 Botsende grondrechten

Nederland is geen uniforme samenleving. Er bestaan veel verschillende geloofsovertuigingen en leefstijlen met de daaraan verbonden of met daarop gebaseerde verschillende normen en waarden. Hierdoor kan de situatie ontstaan dat grondrechten botsen of samenlopen. Dit is het gevolg van twee omstandigheden, namelijk dat grondrechten geen onderlinge rangorde kennen en tevens in meerdere of mindere mate horizontale werking hebben.1 Die situatie kan zich al voordoen wanneer iemand met een homoseksuele geaardheid gaat solliciteren naar de functie van leerkracht op een school voor bijzonder onderwijs. In dat geval zijn twee verschillende grondrechten in het geding, te weten: artikel 1 van de Grondwet (recht op gelijke behandeling) en artikel 23 van de Grondwet (vrijheid van onderwijs). Enerzijds heeft de school het recht om haar organisatie overeenkomstig haar eigen grondslagen en doelstellingen in te richten, anderszijds heeft de leerkracht recht op gelijke behandeling. Hierdoor treedt een botsing van grondrechten en daarmee een spanningsveld op.

De wetgever heeft hier blijkens de Memorie van Toelichting2 op de Algemene wet gelijke behandeling uitvoerig bij stilgestaan. Concreet komt het erop neer dat het enkele feit dat iemand bijvoorbeeld homoseksueel is, niet in de beoordeling mag worden betrokken. Dit heeft tot gevolg dat een instelling als bedoeld in artikel 23 van de Grondwet geen eisen mag stellen aan de persoonlijke levenssfeer van een sollicitant. Een onderscheid op grond van bijvoorbeeld een bepaalde geaardheid acht de wetgever wel toegestaan indien er sprake is van een combinatie met andere gedragingen. Bij dit laatste kan worden gedacht aan het in het openbaar kenbaar maken van de geaardheid en daarmee verbonden leefstijl en het publiekelijk ter discussie stellen van het doel en de grondslag van de instelling. In dat geval kan gerede twijfel ontstaan over de geschiktheid van een sollicitant voor het vervullen van bijvoorbeeld de functie van leerkracht op een bijzondere school.

De CGB3 heeft geoordeeld over een instelling van bijzonder onderwijs die in de pers over haar personeelsbeleid het volgende had verklaard:

De CGB oordeelde dat het personeelsbeleid van de school leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit van onder andere homoseksuele gerichtheid. Hierbij overwoog de commissie, dat uit de door de school gebruikte tekst niet anders kan worden afgeleid dan dat de school geen homoseksuele leerkrachten zal aannemen die in hun leven gevolg geven aan hun seksuele voorkeur in de vorm van een liefdesrelatie, huwelijk of andersoortige vormen van liefdesuitingen. De CGB stelde tot slot vast dat de school haar niet heeft kunnen overtuigen dat voor de school de enkele omstandigheid dat een potentieel personeelslid `openlijk' homoseksueel is, in de weg staat aan (continuering van) het dienstverband. De commissie heeft daarom geoordeeld dat in het personeelsbeleid van de school verboden onderscheid werd gemaakt.

Een aantal jaren eerder oordeelde de CGB dat de functie-eisen niet alleen mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van onder andere ras of homo- of heteroseksualiteit. De functie-eis zal volgens de commissie bovendien gegrond moeten zijn op een vast op het doel van de instelling berustend beleid, dat consequent is gericht op het handhaven van de identiteit.4

Met de uitleg van de wetgever over het enkele feit en de interpretatie die daaraan door de CGB wordt gegeven, zijn we nog niet van ons spanningsveld verlost. Van geval tot geval zal op basis van concrete feiten en omstandigheden moeten worden bepaald of er sprake is van verboden onderscheid op grond van het enkele feit, of van een combinatie van gedragingen waardoor het onderscheid alsnog is toegestaan.

Een homoseksuele sollicitant die zijn geaardheid niet openbaar maakt, zal op basis van dit beleid in alle redelijkheid niet op grond van zijn geaardheid als leerkracht op een bijzondere school kunnen worden afgewezen. Zodra deze geaardheid wel openbaar wordt gemaakt, bijvoorbeeld door middel van een liefdesrelatie en het openbaar uiten daarvan, wordt naar mijn mening het onderscheid vager en kan al vrij snel worden gesteld dat de sollicitant de doelstelling en de grondslag van de instelling in feite verwerpt.

Het lijkt erop dat de wetgever door de uitleg van het enkele feit een onmogelijke spagaat uitvoert. Hiermee komt de rechtszekerheid in het gedrang, hetgeen onwettig moet worden geacht. Kennelijk houdt dit vraagstuk ook de politiek sinds '11 september' bezig, getuige de motie-Dittrich c.s.5 waarin de regering wordt verzocht een notitie uit te brengen over het spanningsveld tussen het discriminatieverbod, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Inmiddels is naar aanleiding van deze motie de 'Nota grondrechten in een pluriforme samenleving' uitgebracht.6