6.4.4.5.3 Onvoldoende verhaal

Met de vaststelling dat een dwangsomveroordeling alleen toelaatbaar zal worden geacht indien het bestaan van betalingsonmacht aan de zijde van de debiteur niet aannemelijk wordt gemaakt, is een tweede argument voor handhaving van het verbod van tafel. De stelling, dat een debiteur van een veroordeling tot betaling van een som geld waarschijnlijk ook voor de dwangsomveroordeling geen verhaal zal bieden, indien hij de hoofdveroordeling onbetaald laat,1 gaat immers in dat geval niet op. Het is niet gezegd dat een debiteur die niet wil betalen daartoe ook niet in staat zou zijn. De manier waarop de rechter reeds van aanvang af is omgesprongen met de ruime beoordelingsvrijheid die de wettelijke regeling hem laat, geeft wel aan dat eveneens aan zijn oordeel zal kunnen worden overgelaten of aan de wanbetaling door de debiteur uitsluitend zijn onwil of onverschilligheid ten grondslag ligt, dan wel of deze uit onmacht voortkomt, in welk laatste geval oplegging van een dwangsomveroordeling achterwege behoort te blijven.2 Van Opstall, hoewel eveneens van oordeel dat de rechter hier de nodige vrijheid wel het hoofd zou kunnen bieden, heeft eens voorgesteld desnoods een daartoe strekkende bepaling in de wet op te nemen.3