6.4.4.5.1 Mogelijkheid reële executie

Als gezegd geeft de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting als enig argument voor het verbod van art. 611a Rv de omstandigheid, dat het doel van de dwangsom-veroordeling bestaat in het verwezenlijken van de werkelijke veroordeling,1 terwijl in het geval van een veroordeling tot betaling van een som geld voldoening aan de veroordeling reeds met behulp van gewone executiemiddelen kan worden verkregen.

In de literatuur is al eerder betoogd, dat de wetgever op zijn minst niet consequent is geweest waar het deze ratio betreft 2 Immers, de wet staat in alle andere gevallen waarin een mogelijkheid tot reële executie bestaat, versterking van de veroordeling met een dwangsom wél toe. Zo kan een veroordeling tot afgifte van een roerende zaak wel degelijk met een dwangsomveroordeling versterkt worden, of dit nu een species- of een genuszaak betreft,3 voor de levering van een onroerende zaak heeft hetzelfde te gelden. In deze gevallen wordt zelfs de vraag of en in welke volgorde de mogelijkheden van directe en indirecte executie kunnen cumuleren niet eens gesteld. Die vraag zou naar mijn mening in ons stelsel van executierecht ook niet passen. Een algemeen beginsel, op grond waarvan een bepaalde volgorde in het toepassen van verschillende executiemiddelen bestaat, kent het Nederlandse executierecht immers niet,4 in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Duitse. Op grond van een beginsel dat men Verhffitnismggigkeitsgrundsatz noemt, zijn in Duitsland dwangmiddelen die erop gericht zijn de wil van de schuldenaar te breken, alleen aanvaardbaar als geen andere mogelijkheden tot tenuitvoerlegging bestaan.5 Om die reden kan een dwangsom6 in Duitsland ook bijvoorbeeld waar het een veroordeling tot een handelen betreft, alleen toepassing vinden in het geval dat een handeling verricht moet worden waartoe enkel de debiteur zelf in staat is. Kan het verschuldigde door middel van een dwangvertegenwoordiger worden bewerkstelligd, dan rest slechts deze wijze van directe executie. Voor het overige blijft de toepassing van de dwangsom7 beperkt tot die veroordelingen welke tot een nalaten verplichten. Een consequent hanteren van de ratio van art. 611a Rv zou in een systeem als het Duitse resulteren,8 doch het moge duidelijk zijn dat de dwangsomregeling een zo vergaande beperking van het toepassingsgebied van de dwangsomveroordeling niet beoogt.9

Zelfs als wij van de bedoelde eis van subsidiariteit uitgaan, is bovendien niet in te zien waarom élke veroordeling tot betaling van een geldsom van versterking met een dwangsomveroordeling uitgesloten zou moeten zijn. Is namelijk door de rechter een bepaald tijdstip of een bepaalde termijn voor voldoening verbonden aan een geldveroordeling, dan kan de crediteur van deze veroordeling zich uitsluitend door middel van versterking met een dwangsomveroordeling van een tijdige voldoening door zijn debiteur verzekerd zien. Van de directe executiemiddelen gaat geen preventieve werking uit, zodat toepassing daarvan steeds tardief zal zijn: deze middelen kunnen pas in stelling worden gebracht op het moment dat al geconstateerd moet worden dat tijdige nakoming van de veroordeling is uitgebleven. Het na afloop van de in een veroordeling genoemde betalingstermijn bewerkstelligen van betaling, door middel van beslag en uitwinning, kan er uiteraard niet meer toe leiden, dat alsnog voldaan wordt aan de veroordeling om binnen die termijn te betalen. Hetgeen de schuldeiser verlangt, wordt door middel van reële executie niet bereikt. Nakoming van de veroordeling binnen een bepaalde termijn een geldsom te voldoen, kan met andere dan indirecte dwangmiddelen dus in het geheel niet worden afgedwongen, zodat de in de wetsgeschiedenis gegeven ratio in ieder geval niet op geldveroordelingen van deze aard betrekking kan hebben.10

Van Belgische zijde heeft Storme al eens aangevoerd dat art. 611a Rv aldus geïnterpreteerd zou moeten worden, dat het verbod met betrekking tot de geldveroordeling geen toepassing zou kunnen vinden op verbintenissen om tijdig een schuld te betalen.11 Ook Wagner heeft voor een dergelijke uitleg van art. 611a Rv gepleit.12 De tijdige betaling van een geldsom zou zijns inziens zelfs onder het huidige art. 1385 Ger. W. (art. 1 Eenvormige Wet) met een dwangsomveroordeling versterkt kunnen worden: het gegeven dat vóór een bepaalde termijn gepresteerd zou moeten worden, zou zijns inziens als de kenmerkende prestatie kunnen worden aangemerkt. Laatstbedoelde prestatie zou voorts als verplichting om iets te doen gekwalificeerd kunnen worden, en als zodanig door middel van een dwangsomveroordeling zijn af te dwingen.13

Met Wagner ben ik van mening dat in die gevallen waarin een tijdsbepaling aan de veroordeling tot betaling van een geldsom is verbonden, toewijzing van een dwangsomveroordeling in beginsel geoorloofd zou moeten zijn, omdat in dat geval de ratio aan het verbod van art. 611a Rv is ontvallen. Toch biedt de uitdrukkelijke tekst van art. 611a Rv naar mijn idee onvoldoende ruimte om op grond van bovenstaande redenering aan te nemen dat het verbod in het onderhavige geval niet geldt. Dit klemt temeer nu de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij art. 611a Rv nog eens expliciet bepaalt, dat de regeringen gemeend hebben niet de suggestie te moeten volgen, om het verzekeren van 'de stipte voldoening van bepaalde periodiek verschuldigde geldsommen, zoals salarissen en uitkeringen tot onderhoud' met behulp van dwangsomveroordelingen afdwingbaar te maken.14 Om de toelaatbaarheid van dwangsomveroordelingen wat deze veroordelingen betreft te verwezenlijken, is dan ook een uitdrukkelijke wijziging van de Eenvormige Wet noodzakelijk.

Ook waar geen tijdsbepaling aan de verplichting tot nakoming van een geldveroordeling is verbonden, zou echter plaats moeten zijn voor de oplegging van een dwangsom. Het voorkomen van vertraging in de voldoening aan een hoofdveroordeling wordt immers eveneens met de dwangsomveroordeling beoogd.15 De factor tijd is bij de naleving van geldveroordelingen hoe dan ook van belang en over het algemeen niet in mindere mate dan bij veroordelingen van andere soort.

Ten slotte moet ten aanzien van dit onderwerp evenmin uit het oog worden verloren dat de dwangsom blijkens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting niet slechts ertoe dient de crediteur te verschaffen waarop hij recht heeft, maar dat dit zijdelings dwangmiddel evenzeer in het leven is geroepen met het oog op het maatschappelijk belang dat hierin bestaat, dat rechterlijke vonnissen ook daadwerkelijk worden nageleefd.16 Wanneer een debiteur de executie van vonnissen die tot betaling van een geldsom verplichten zonder veel risico kan traineren, heeft dit uiteraard op het gezag van deze vonnissen zijn weerslag.