HR, 27-03-2020, nr. 19/01054

De vijf zaken waar deze bijlage bij gaat, gaan alle over te late indiening bij de inspecteur, door particuliere verzekeraars, van extra garantieverklaringen ter zake van nieuwe risico’s (voor flex-personeel) van werkgevers die dergelijke risico’s al zelf dragen voor vaste krachten en die ook die nieuwe risico’s zelf willen dragen in plaats van publiek verzekerd te zijn. De vraag is in alle vijf zaken of die te late indiening voor flex-personeel tot gevolg heeft dat de betrokken werkgevers in het geheel niet meer aangemerkt kunnen worden als eigen-risicodrager voor de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en daarom in beginsel voor minstens drie jaar verplicht publiekrechtelijk verzekerd zijn, en daarmee premies verschuldigd zijn aan het publieke verzekeringsstelsel.

In de zaak met rolnr. 18/04202 heeft het Hof Den Haag geoordeeld dat de werkgever niet kan worden aangerekend dat zijn verzekeraar vergeten heeft één van de twaalf garantieverklaringen op een (tijdig ingeleverde) usb-stick te laden en dat statusverlies het doel van de regeling WGA niet dient. Hij heeft daarom het eigen-risicodragerschap van de werkgever niet beëindigd geacht. Het Hof Arnhem-Leeuwarden daarentegen is in vier zaken waarin de verzekeraar verzuimd heeft tijdig verklaringen in te leveren tot het tegenovergestelde oordeel gekomen omdat hij de wettelijke indieningstermijn fataal acht en de inspecteur dus niet bevoegd acht om ervan af te wijken.

De zaak 18/04202 betreft een werkgever die onderdeel is van een concern van twaalf vennootschappen. De verzekeraar van het concern heeft tijdig een usb-stick bij de inspecteur ingeleverd, maar per abuis waren er elf en niet twaalf garantieverklaringen op die usb-stick geladen. De zaken 19/01054, 19/01056, 19/01057 en 19/01058 betreffen vier vennootschappen van een concern voor wie de verzekeraar de garantieverklaringen in alle vier gevallen te laat heeft ingediend, nl. pas enige weken nadat de inspecteur begin februari 2017 bij beschikking het eigen-risicodragerschap had beëindigd.

A. Art. 40 Wfsv (eigen-risicodragerschap en garantieverklaring)

Art. 40 Wfsv luidde op 1 januari 2017 als volgt:

“1. De inspecteur verleent overeenkomstig deze afdeling aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van:

a. het ziekengeld aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van de Ziektewet, die laatstelijk tot de werkgever in dienstbetrekking stonden en de overlijdensuitkeringen op grond van die wet aan nabestaanden van deze personen; of

b. de WGA-uitkeringen en de overlijdensuitkeringen overeenkomstig hoofdstuk 9 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.

2. De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kan een model worden gegeven dat wordt gehanteerd voor de garantie, bedoeld in de eerste zin.

(…).

4. De in het eerste lid bedoelde toestemming wordt niet verleend gedurende drie jaren nadat het door de werkgever zelf dragen van het desbetreffende in het eerste lid bedoelde risico is beëindigd of geëindigd.

(…).

7. De garantie, bedoeld in het tweede lid, wordt voor onbepaalde tijd gegeven. Deze garantie strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigenrisicodrager en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever, bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Deze garantie kan door de desbetreffende bank of verzekeraar niet worden beëindigd zonder schriftelijke opzegging bij de inspecteur.

(…).

9. De toestemming, bedoeld in het eerste lid, wordt door de inspecteur verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend. Aan een startende werkgever wordt op zijn verzoek toestemming verleend met ingang van het tijdstip waarop deze aanvangt werkgever te zijn.

10. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in het eerste lid:

a. eindigt met ingang van de dag waarop de schriftelijke garantie, bedoeld in het tweede lid, eindigt, onderscheidenlijk met ingang van de dag waarop de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard dan wel de dag waarop hij ophoudt werkgever te zijn;

b. wordt door de inspecteur op 1 januari of 1 juli van enig jaar beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag van de werkgever, mits deze aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend;

c. kan door de inspecteur zonder aanvraag van de werkgever met onmiddellijke ingang bij voor bezwaar vatbare beschikking worden beëindigd indien de rechtbank de noodregeling, bedoeld in hoofdstuk 3.5 van de Wet op het financieel toezicht heeft uitgesproken over de betrokken verzekeraar onderscheidenlijk bank.

11. In een geval als bedoeld in het tiende lid, onderdeel a, doet de inspecteur daarvan op verzoek van de werkgever mededeling bij voor bezwaar vatbare beschikking.

12. De inspecteur is bevoegd tot intrekking van de beschikking, bedoeld in het eerste lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de beschikking is verleend op grond van onjuiste of onvolledige gegevens en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever of de gewezen werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de intrekking van de beschikking vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot intrekking werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.

13. Indien de periode, bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen wordt gewijzigd in die zin dat de wijziging een verlenging van de periode betekent, legt de werkgever die zelf het risico draagt van betaling de van de WGA-uitkering en de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, binnen een bij ministeriële regeling te bepalen termijn, een schriftelijke garantie over aan de inspecteur waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV, waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen.

14. Indien niet of niet tijdig wordt voldaan aan het dertiende lid, eindigt het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, met ingang van de dag waarop de wijziging van de periode, bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen in werking treedt.

(…)

16. Beschikkingen van de inspecteur op grond van deze afdeling worden genomen gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV.”

Art. 40 Wfsv is de opvolger van art. 75 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), dat per 1 oktober 19971.was ingevoerd bij de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet Pemba). De MvT bij die wet vermeldt over het doel van de mogelijkheid om zelf het risico te dragen:2.

“De mogelijkheid tot eigenrisicodragen geeft de werkgever de keuze om voor een bepaalde periode de kosten van de WAO geheel zelf te dragen. Hij kan dan maximaal profiteren van de voordelen van het door hem ingezette preventie- en reïntegratiebeleid. Eigen inspanning en initiatief worden rechtstreeks beloond en vallen niet weg in een groter collectief. Omdat hij er vervolgens voor kan kiezen het arbeidsongeschiktheidsrisico onder te brengen op de particuliere markt, wordt tegelijkertijd met dit instrument het monopolie van de wettelijke uitvoerings-organisatie doorbroken. Hiermee wordt ook de arbeidsongeschiktheidsmarkt opengesteld voor private instanties. Door op deze wijze de private markt de ruimte te geven op dit deel van de sociale verzekeringsmarkt wordt de publieke uitvoering geprikkeld zo effectief mogelijk te opereren. Of een werkgever ervoor kiest eigen-risicodrager te worden zal immers niet alleen afhankelijk zijn van datgene wat hij inschat te kunnen (terug)verdienen aan arbeidsongeschiktheidslasten ten opzichte van datgene wat hij in het publieke bestel kwijt is. Ook zal dit afhangen van de relatie die bestaat tussen hem en de publieke verzekeraar en de inspanningen en resultaten die hij verwacht van die publieke verzekeraar. Ook hierbij geldt dat de werkgever op dit punt een kosten-batenafweging zal maken.”

De enige voorwaarde voor het zelf mogen dragen van het WAO-risico was overlegging, bij de aanvraag, van een garantieverklaring van een verzekeraar:3.

“De enige voorwaarde die aan de werkgever wordt gesteld om het WAO-risico zelf te gaan dragen is het overleggen van een zekerheidsstelling dat de arbeids-ongeschiktheidslasten, die nog voor zijn rekening komen op het moment dat hij in betalingsonmacht zou komen te verkeren, door derden worden overgenomen. De zekerheidsstelling kan worden verstrekt door een verzekeraar of een krediet-instelling. Er moet immers zeker worden gesteld dat de financiële verplichtingen worden nagekomen, ook in het geval de werkgever zelf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zou deze zekerheidsstelling niet verlangd worden dan kunnen de kosten weer gemakkelijk worden afgewenteld op het collectief. Dit moet worden voorkomen.”

Eigen-risicodragers kunnen verzoeken hun eigen-risicodragerschap te beëindigen, maar de wetgever wilde geen shopping tussen publiek en privaat bestel. Een ex-eigen-risicodrager die naar het publieke stelsel is overgegaan kan daarom pas na drie jaar premiebetaling weer eigen-risicodrager worden:4.

“Een werkgever die eigen-risicodrager is geworden kan op enig moment besluiten dat hij dit wil beëindigen. In dit wetsvoorstel wordt in deze mogelijkheid voorzien. Het is echter niet wenselijk dat er een duiventileffect ontstaat en dat de werkgever op elk gewenst moment heen en weer pendelt tussen eigen-risicodragen en niet-eigen-risicodragen. Een overstap brengt immers forse administratieve lasten en organisatorische aanpassingen voor de bedrijfsvereniging met zich mee. Een verzoek van de werkgever tot beëindiging van het eigenrisicodragen dient dan ook uiterlijk dertien weken van te voren bij de bedrijfsvereniging te worden ingediend en kan eerst met ingang van 1 januari worden geëffectueerd. Dit komt er op neer dat een aanvraag tot beëindiging eveneens uiterlijk op 1 oktober moet worden ingediend bij de bedrijfsvereniging.

(…).

Met het oog op het tegengaan van duiventil-effecten geldt voor de werkgever die na een eigen-risicoperiode is teruggekeerd in het publieke bestel dat deze alleen opnieuw eigen-risicodrager kan worden nadat ten minste drie jaren zijn verstreken.”

De artikelsgewijze toelichting op art. 75 WAO licht de eis van de garantie als volgt toe:5.

“Het eerste lid bepaalt dat de bedrijfsvereniging verplicht is toestemming te geven voor het eigen risico dragen indien de werkgever (…) zekerheid verschaft door middel van een schriftelijke garantie of een verzekeringsovereenkomst. De zekerheidstelling houdt – dwingend – in dat de kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht tot nakoming van de verplichtingen van de werkgever jegens de bedrijfsvereniging uit hoofde van het eigen risico dragen. Indien de werkgever in gebreke blijft met de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, wordt deze betaald door de bedrijfsvereniging en verhaald op werkgever (…). Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, kan de bedrijfsvereniging de schriftelijke garantie of verzekeringsovereenkomst uitwinnen. De kredietinstelling of verzekeraar is gehouden de werkgeversverplichtingen te voldoen op eerste verzoek en op enkele mededeling van de bedrijfsvereniging dat de werkgever deze niet nakomt. De zekerheidsstelling is bedoeld voor situaties waarin de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, zoals bijvoorbeeld bij betalingsonmacht.”

De MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet Pemba lichtte toe dat de regering een meer activerend (financieel prikkelend) stelsel wilde voor werkgevers, waarin zij meer keuzemogelijkheden zouden hebben:6.

“Het gaat er dus met name om de werkgever terzake meer keuzemogelijkheden te bieden. Zij zijn het die moeten beslissen wat voor hen de meest gunstige vorm van verzekering is; het wettelijk systeem dat hier wordt voorgesteld is zo ingericht dat het alle ontwikkelingen op dit punt aankan. Of nu veel of weinig werkgevers eigenrisicodrager worden, in beide situaties treedt het beoogde effect op: de werkgever wordt aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid en de uitvoering wordt door concurrentie scherp gehouden. De rechtszekerheid is daarbij niet in het geding.”

De WAO is in 2006 opgevolgd door de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA), waarmee de wetgever even zeer de genoemde activering en prikkeling beoogde.7.De in onze vijf zaken toe te passen regeling WGA is onderdeel van de WIA.8.Met de WGA-regeling wil de wetgever gedeeltelijk arbeidsongeschikten stimuleren om (meer) arbeid te verrichten en werkgevers stimuleren om meer deels arbeidsongeschikten in dienst te houden of te nemen.9.Een werknemer is gedeeltelijk arbeidsongeschikt voor de WGA als hij minstens 35% arbeidsongeschikt is; die werknemer komt in aanmerking voor een WGA-uitkering. De prikkels voor de werkgevers zijn met name (i) de naar risico gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas in het publieke stelsel en (ii) de mogelijkheid om het WGA-uitkeringsrisico zelf te dragen c.q. dat privaatrechtelijk te verzekeren.10.

De (MvT bij de) WIA geeft de hoofdlijnen van het eigen-risicodragerschap voor de WGA, die worden uitgewerkt in de Invoeringswet WIA (de IWIA; zie 2.8 hieronder).11.Volgens de MvT bij de WIA ligt het uitgangspunt van de Wet Pemba (een activerender stelsel) ook ten grondslag aan de WIA, zodat ook bij de WGA-financiering de publiekrechtelijke premie wordt gedifferentieerd naar risico en ook bij de WGA de mogelijkheid wordt geboden om het risico zelf te dragen of het privaatrechtelijk te verzekeren.12.Die MvT legt het verband tussen die de publieke premiedifferentiatie en de mogelijkheid tot privaatrechtelijk dragen/verzekeren volgt uit:13.

“Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers.”

Ook procedureel sluit de WIA voor het WGA-eigen-risicodragerschap zoveel mogelijk aan bij het systeem van de Wet Pemba:14.

“Ook wat betreft de procedure om eigenrisicodrager te worden, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de huidige Pemba-systematiek. Dit betreft bijvoorbeeld de volgende onderdelen:

- De mogelijkheid tot eigenrisicodragen bestaat tweemaal per jaar, per 1 januari en per 1 juli;

- Aanvragen dienen uiterlijk dertien weken vóór de beoogde ingangsdatum schriftelijk te worden ingediend bij de Belastingdienst, onder overlegging van een garantiestelling. Deze laatste is niet noodzakelijk indien de eigenrisicodrager een particuliere verzekering overlegt, die alle WGA-uitkeringslasten dekt.

Om de administratieve en uitvoeringslasten bij de overgang op het nieuwe stelsel te beheersen, zal worden voorzien in een aparte procedure eigenrisicodragen WGA voor eigenrisicodragerschap ingaande op 29 december 2005.”

Het overgangsrecht van WAO naar WIA en WGA, ook dat ter zake van de overgang van WAO-eigen-risicodragerschap naar WIA/WGA-eigen-risicodragerschap, staat in de Invoeringswet WIA (IWIA: Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen).15.Per 29 december 2005 werd het mogelijk om zelf het WGA-risico te dragen. De wetgever heeft onderscheid gemaakt tussen (i) bedrijven die vóór 1 januari 2005 het WAO-risico al zelf droegen en (ii) bedrijven die voor het WAO-risico publiek verzekerd waren of ná 1 januari 2005 (dus minder dan een jaar daarvóór) pas WAO-eigenrisicodrager waren geworden:16.

“Bedrijven die vóór 1 januari 2005 eigenrisicodrager WAO zijn geworden, worden van rechtswege eigenrisicodrager WGA17.

Voor bedrijven die vóór 1 januari 200518.eigenrisicodrager WAO zijn geworden, zal het eigenrisicodragen WGA van rechtswege ingaan, tenzij zij tijdig aangeven dat niet te willen. Zij hoeven om eigenrisicodrager te worden geen aanvraag in te dienen. Eigenlijk zou de werkgever een aparte of aangepaste zekerheidstelling moeten overleggen om eigenrisicodrager WGA te worden. Echter, eigenrisico-dragers WAO beschikken over een zekerheidstelling, die de uitbetaling van de eerste vijfjaarslasten van WAO-uitkeringen garandeert. Deze zekerheidstelling is financieel voldoende om zowel lopende WAO-lasten (vanaf de stelselwijziging kunnen geen nieuwe WAO-uitkeringslasten meer ontstaan) als nieuwe WGA-lasten die onderhevig zijn aan eigenrisicodragen te kunnen garanderen als deze dateert van vóór 1 januari 2005. Daarom, alsmede vanuit bovenstaand streven naar een zo soepel mogelijke overgang op het nieuwe stelsel en naar beheersing van lasten, is ervoor gekozen het in dit wetsvoorstel zo te regelen dat een in het kader van eigenrisicodragen WAO afgegeven zekerheidstelling, na de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel geacht wordt van toepassing te zijn op eigenrisicodragen WAO en WGA. Op basis van het onderhavige wetsvoorstel kan, indien voor de uitbetaling van uitkeringslasten de zekerheidstelling moet worden aangesproken, de garant later niet tegenwerpen dat alleen eigenrisicodragerslasten WAO hieronder vallen en eigenrisicodragerslasten WGA niet.

Deze procedure is in het voordeel van alle betrokken partijen (bedrijven, uitvoering, garanten). De voorgestelde handelwijze is voor alle betrokkenen minder bewerkelijk en genereert minder kosten dan indien gekozen zou zijn voor aparte aanvragen en zekerheidstellingen om eigenrisicodragen WAO om te zetten in eigenrisicodragen voor WAO en WGA.

(…).

Bedrijven die na 1 januari 2005 eigenrisicodrager WAO zijn geworden of voor de WAO publiek verzekerd zijn en per 29 december 2005 eigenrisicodrager WGA willen worden

Deze bedrijven zullen een aanvraag voor eigenrisicodragen WGA moeten indienen, vergezeld van een zekerheidstelling. Deze aanvragen kunnen tot 29 december 2005 worden ingediend bij het UWV. Het UWV zal deze aanvragen ook afhandelen.”

Over de aanvraagprocedure voor eigen-risicodragerschap ná de inwerkingtreding van de Wfsv per 1 januari 2006 vermeldt de MvT bij de IWIA:19.

“De aanvraag voor eigenrisicodragen WGA dient eveneens vergezeld te worden door een zekerheidstelling. Deze zekerheidstelling ziet – analoog aan Pemba – op het veilig stellen van de betaling door de eigenrisicodrager van alle uitkeringen en de op grond van enige wet hierover verschuldigde premies die daarop niet in mindering kunnen worden gebracht, in gevallen waarin de eigenrisicodrager daarin niet voorziet wegens betalingsonwil of -onmacht. De verzekeraar of bank die de zekerheidstelling afgeeft, staat daarmee garant voor de betaling van de eigenrisicodragerslasten. Bij volledige verzekering van de WGA-lasten is geen aparte zekerheidstelling nodig. Alle lasten van de eigenrisicodrager zijn dan gedekt op grond van de verzekering, wat een zekerheidstelling overbodig maakt. Indien de eigenrisicodrager geen verzekering of een onvolledige verzekering sluit, zijn de lasten niet (geheel) afgedekt.”

De NnavV bij de IWIA licht de eis van zekerheidstelling bij de overgang van rechtswege als volgt toe:20.

“De zekerheidstelling dient ter garantie van de uitbetaling van uitkeringen in geval van betalingsonwil of onmacht van de werkgever. In die gevallen verstrekt het UWV de uitkeringen en verhaalt deze op de garant. (…). Omdat het UWV geen beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot aanvragen voor eigenrisicodragen, anders dan de beoordeling van de verplicht te overleggen zekerheidstelling, heeft deze procedure geen invloed op het gelijke speelveld. Bij de overgang op het nieuwe stelsel per 29 december 2005 worden eigenrisicodragers WAO van rechtswege eigenrisicodrager WGA, tenzij zij aangeven dat niet te willen. Hiermee wordt ingespeeld op de verwachting dat eigenrisicodragers WAO, die immers hebben aangegeven zelf financieel verantwoordelijk te willen zijn voor de WAO-lasten, eenzelfde verantwoordelijkheid zouden willen dragen voor de WGA-lasten. Daarnaast geldt als argument voor de van rechtswege overgang op eigenrisicodragen WGA, dat hierdoor de lasten voor bedrijven, de publieke uitvoering en de garanten kan worden beperkt. De regering concludeert dat de van rechtswege overgang per 29 december 2005, met de mogelijkheid hiervan af te zien als werkgever, niet van invloed is op het gelijke speelveld. Het enige inhoudelijke criterium op basis waarvan aanvragen voor eigenrisicodragen worden beoordeeld, is dat de door de werkgever overgelegde zekerheidstelling adequaat is. Deze dient de uitbetaling van uitkeringen te garanderen in geval van betalingsonwil of -onmacht van de werkgever.”

De MvT bij de Wfsv vermeldt over het stelsel van eigen-risicodragerschap onder de Wfsv, die de uitvoering deed overgaan van het UWV naar de belastingdienst:21.

“Zoals (…) aangegeven, wordt het collecterende loket ondergebracht bij de Belastingdienst. Dit betekent dat de werkgever die eigenrisicodrager wil worden zijn verzoek daartoe moet indienen bij de Belastingdienst. De Belastingdienst beoordeelt of aan de voorwaarden voor eigenrisicodragen wordt voldaan en geeft de beschikking af aan de werkgever. Ook de vaststelling van de beëindiging van het eigenrisicodragen is een taak van de Belastingdienst. De Belastingdienst zal ook de bezwaar- en beroepsprocedures afhandelen. Gezien de aard van de voorwaarden voor toelating en beëindiging kan de beoordeling door de Belastingdienst plaatsvinden zonder dat het noodzakelijk is UWV daarbij te betrekken. (…). Opgemerkt wordt dat als gevolg van het feit dat de werkgever op zijn verzoek een distribuerende taak van UWV overneemt, hij ten aanzien van het eigenrisicodragen te maken krijgt met het distribuerende loket van UWV en het collecterende loket van de Belastingdienst.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt dat (thans) lid 11 aan art. 40 Wfsv (verklaring dat het eigen-risicodragerschap van rechtswege is geëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking) is toegevoegd met het oog op de rechtsbescherming in de gevallen waarin het eigen-risicodragerschap van rechtswege eindigt.22.

Bij een nota van wijziging ter zake van de Algemene nabestaandenwet en de Wet uitkeringen burgeroorlogsslachtoffers 1940-1945 in verband met een technische aanpassing van de berekening van de nabestaandenuitkering voor alleenstaande ouders en een verduidelijking van de Werkloosheidswet is ook een lid 12 aan art. 40 Wfsv toegevoegd, dat de Inspecteur bevoegd maakt om zijn toestemming voor het eigen-risicodragerschap in te trekken:23.

“In artikel 40 van de Wfsv is geregeld dat de inspecteur op verzoek van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming verleent om eigenrisicodrager te worden voor de betaling van ziekengeld en de WGA-uitkeringen. In het tiende lid zijn de gevallen geregeld waarin het eigenrisico dragen van rechtswege is geëindigd of door de inspecteur wordt beëindigd. Naast deze gevallen kunnen er zich omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen vormen voor de inspecteur om de toestemming voor het eigenrisicodragen in te trekken. Bijvoorbeeld in de situatie dat een werkgever ten onrechte geen garantie als bedoeld in het tweede lid heeft overgelegd omdat hij en de Belastingdienst ten onrechte hebben verondersteld dat hij als overheidswerkgever dient te worden beschouwd die op grond van het derde lid is ontheven van deze verplichting. Indien later blijkt dat het om een niet-overheidswerkgever gaat, moet de verleende toestemming kunnen worden ingetrokken. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin de verstrekte garantie niet in orde is, bijvoorbeeld het geval dat de garantie is verleend ten behoeve van een andere werkmaatschappij binnen hetzelfde concern. In het nieuwe twaalfde lid is de bevoegdheid geregeld tot intrekking van de beschikking waarbij toestemming is verleend voor het eigenrisicodragen. Zo nodig kan aan de intrekking terugwerkende kracht worden verleend. Indien de inspecteur kennis heeft of redelijkerwijs kennis had kunnen hebben van een feit dat de oorzaak was van de onjuiste beschikking, zal er in het algemeen geen bevoegdheid zijn om de beschikking in te trekken. Dit ligt anders indien dit feit (ook) bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij de werkgever of zelfs dat er sprake is van kwader trouw aan de kant van de werkgever. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om de situatie dat de onjuistheid van de beschikking het gevolg is van een fout van de werkgever waarbij de werkgever een verwijt is te maken of wanneer de werkgever wist of had dienen te begrijpen dat van een kennelijk foutieve beschikking sprake was.”

Bij de evaluatie van de WIA werd opgemerkt dat de overgang naar een hybride systeem voor zowel WGA-flex als WGA-vast tot ongewenst strategisch overstappen van werkgevers leidde. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij brief van 21 september 2015 de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn voornemen om ongewenst overstappen tegen te gaan.24.Dat is gebeurd bij de Wet verbetering hybride markt, waarvan de MvT vermeldt dat de driejaarswachttermijn voordat van stelsel gewisseld kan worden, niet alleen zal gelden als de Belastingdienst het eigen-risicodragerschap beëindigt, maar ook als het van rechtswege eindigt:25.

“De Wfsv voorziet in een termijn van drie jaar voordat een werkgever weer eigenrisicodrager kan worden, nadat het eigenrisicodragerschap is beëindigd. Voor deze termijn is gekozen om hopgedrag tussen UWV en eigenrisicodragerschap te beperken en omdat een overstap tussen publieke uitvoering en eigen-risicodragerschap administratieve lasten met zich meebrengt. Op elk moment kunnen overstappen is ongewenst. De driejaarstermijn geldt nu alleen voor werkgevers bij wie de Belastingdienst het eigenrisicodragerschap beëindigt en niet voor werkgevers bij wie het eigenrisicodragerschap van rechtswege eindigt, bijvoorbeeld omdat de verzekeraar de garantieverklaring intrekt. De werkgever kan hier zelf invloed op hebben, bijvoorbeeld door zijn verzekeraar te vragen de garantieverklaring te beëindigen. Voorgesteld wordt om in alle gevallen waarin het eigenrisicodragerschap eindigt de driejaarstermijn te laten gelden. Hiermee wordt het onbedoelde verschil tussen de verschillende manieren van het eindigen van het eigenrisicodragerschap opgeheven. Zoals reeds aangekondigd per brief van 21 september 2015 zal deze specifieke maatregel zo snel als mogelijk inwerkingtreden na aanvaarding van dit wetsvoorstel. Daarmee wordt voorkomen dat werkgevers in 2016 strategisch terugkeren naar de publieke verzekering bij UWV, om voor één jaar bij UWV een lage minimumpremie te betalen en vanaf 1 januari 2017 zonder publieke staartlasten weer eigenrisicodrager te worden (al dan niet met een private verzekering). Dit zou zeer onwenselijk zijn. Naast de kans dat de hybride markt hierdoor ernstig destabiliseert, verlegt het de focus van werkgevers van preventie en re-integratie naar financieel voordeel voor de korte termijn. Dat is precies wat dit wetsvoorstel beoogt te voorkomen.”

Wijzen van beëindiging van het eigen-risicodragerschap

Zoals boven (2.1) bleek, bevat art. 40 Wfsv naast de bepaling over beëindiging van rechtswege bij ontbreken van een nieuwe verklaring na wijziging van de wettelijke uitkeringsperiode, ook bepalingen over andere gevallen waarin die toestemming van rechtswege vervalt en over gevallen waarin de Inspecteur zijn toestemming voor eigen-risicodragerschap kan intrekken of moet beëindigen. Op grond van art. 40(10)(a) Wfsv eindigt het eigen-risicodragerschap van rechtswege als (i) de garantie eindigt, (ii) de eigen-risicodrager failliet is verklaard, (iii) de schuldsanering natuurlijke personen op hem van toepassing is verklaard of (vi) hij ophoudt werkgever te zijn. In deze van-rechtswege-gevallen doet de Inspecteur op verzoek van de werkgever daarvan aan hem een mededeling dat het eigen-risicodragerschap van rechtswege is geëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 40(11) Wfsv). Ingevolge art. 40(10)(b) Wfsv kan de werkgever zijn eigen-risicodragerschap door de Inspecteur laten beëindigen bij voor bezwaar vatbare beschikking door daartoe een aanvraag te doen. Ingevolge art. 40(10)(c) Wfsv kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking het eigen-risicodragerschap beëindigen als de noodregeling van de Wet op het financieel toezicht wordt toegepast op de verzekeraar. Art. 40(12) Wfsv tenslotte maakt de inspecteur bevoegd om zijn toestemming voor eigen-risicodragerschap tot vijf jaar terugwerkend in te trekken bij het bestaan van grond voor een vermoeden dat het eigen-risicodragerschap is toegestaan op grond van onjuiste of onvolledige gegevens en die tekortkoming een gevolg is van een feit dat de (gewezen) werkgever kan worden toegerekend of hem redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. In dat geval trekt de Inspecteur de toestemming in bij voor bezwaar vatbare beschikking. In de parlementaire geschiedenis (zie onderdeel 2.11) wordt als voorbeeld van een reden voor intrekking genoemd een gebrek in de garantieverklaring, bijvoorbeeld doordat zij ziet op een andere werkmaatschappij van hetzelfde concern.26.

Er zijn dus drie manieren waarop eigen-risicodragerschap ophoudt: (i) van rechtswege (prospectief); (ii) beëindiging door de inspecteur (prospectief), bij beschikking; en (iii) intrekking door de Inspecteur (mede retrospectief, tot maximaal vijf volle jaren terug). Beëindiging en intrekking geschiedt steeds bij voor bezwaar vatbare beschikking. Beëindiging van rechtswege geschiedt (uiteraard) van rechtswege, maar op aanvraag van de werkgever moet de inspecteur de beëindiging van rechtswege aan de werkgever mededelen bij voor bezwaar vatbare beschikking. In alle gevallen is aldus voorzien in een rechtsingang. De gevallen van onze belanghebbenden zijn alle van het type (ii): beëindiging door een beschikking van de inspecteur.

B. Art. 122e Wfsv (uitbreiding van eigen-risicodragerschap WGA-vast naar WGA-flex)

Art. 122e Wfsv, dat het mogelijk maakte om eigen-risicodragerschap WGA-vast over te doen gaan in eigen-risicodragerschap WGA-vast én -flex door overlegging van een aanvullende garantieverklaring, is ingevoerd bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet Bezava)27.. Het luidde op 1 januari 2014 (de termijn in de leden 2 en 3 is later gewijzigd; zie 2.21 hieronder):28.

“1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, ten minste dertien weken voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet ten minste dertien weken voor die datum door de werkgever is overlegd.”

Bij werknemers met een vast dienstverband was het ziekteverzuim en de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen fors gedaald. Met de Wet Bezava wilde de wetgever ook voor flexibele dienstverbanden de kennelijk effectieve prikkels van de WGA invoeren door ook de publieke verzekering voor de WGA-flex om te zetten in een hybride publiek/privaatsysteem zoals dat al gold voor WGA-vast.29.De MvT vermeldt onder meer:

“Op dit moment bestaan er vier separate financieringsstelsels voor de loondoor-betaling, ZW, WGA voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) en WGA voor flexwerkers (WGA-flex). (…). Bij de financiering van de WGA-lasten voor vaste werknemers en de ZW is sprake van hybride stelsels. Dit houdt in dat de werkgever keuzevrijheid heeft tussen publieke verzekering en eigenrisicodragen met de mogelijkheid tot privaat verzekeren. De financiering van WGA-lasten van flexibele werknemers vindt plaats via een publieke verzekering. (…). De WGA-vast kent een werkgeversprikkel middels individuele premiedifferentiatie waarin veroorzaakte lasten worden doorbelast aan de werkgever. De ZW en WGA-flex kennen in beginsel geen individuele werkgeversprikkel maar een sectoraal bepaalde premie.30.

(….).

Net als bij werknemers met een vast dienstverband heeft de werkgever voor de WGA straks de keuze tussen publiek verzekeren waarbij de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij het UWV ligt en eigenrisicodragen waarbij de verantwoor-delijkheid bij de werkgever ligt. Bij werknemers met een vast dienstverband is de werkgever gedurende de eerste twee jaar ziekte verplicht verantwoordelijk voor de re-integratie en bij tijdelijke dienstverbanden gedurende de looptijd van het dienstverband (met een maximum van twee jaar). Bij tijdelijke krachten bij wie het dienstverband is beëindigd en bij uitzendkrachten heeft de werkgever de mogelijkheid te kiezen voor eigenrisicodragen om zo de regie over de re-integratie in eigen hand te nemen.”31.

De MvT bij de Wet Bezava vermeldt verder dat gekozen is voor een overgangsperiode naar een hybride stelsel voor alle WGA lasten:32.

“De keuze voor een overgangsfase komt voort uit de wens om met een getemporiseerde toevoeging van de WGA-flex de stabiliteit van het hybride stelsel te borgen. Gekozen is voor een periode van twee jaar, gemeten vanaf de start van werkgeversprikkels bij flexwerkers, tot de overgang naar een gecombineerd stelsel per 2016. De beoogde inwerkingtredingdatum van deze wet is 2013, waarbij het onderdeel werkgeversprikkels per 2014 in werking treedt. In de overgangsperiode tot aan 2016 hebben verzekeraars de tijd zich voor te bereiden op de gecombineerde private markt voor WGA-risico’s. Gemeten vanaf de beoogde inwerkingtredingdatum van de wet is er zodoende een voorbereidingstijd van drie jaar. Deze termijn sluit aan bij de gebruikelijke looptijd van drie jaar van bestaande verzekeringscontracten voor de WGA. Deze zijn verlopen voor de ingangsdatum van het nieuwe gecombineerde stelsel voor de WGA-vast en WGA-flex. Bij nieuwe contracten die vanaf 2013 worden gesloten kan worden geanticipeerd op deze wijziging van het stelsel. Daarnaast biedt deze overgangsperiode de overheid de mogelijkheid om de benodigde informatie over flexrisico’s van individuele werkgevers te verzamelen ten behoeve van een publieke premiestelling die bijdraagt aan een gelijk speelveld voor het hybride stelsel.”

De gevolgen van de beoogde aanpassing voor eigen-risicodragers worden in de MvT bij de Wet Bezava als volgt beschreven:33.

“De bestaande eigenrisicodragers WGA blijven eigenrisicodrager bij inwerking-treding van deze wet. Werkgevers kunnen eigenrisicodragen worden voor de WGA-vast via een aanvraag bij de Belastingdienst met overleggen van een garantstelling. De garantstellingen die thans worden afgegeven strekken zich alleen uit tot de lasten van vaste werknemers. De WGA-flex lasten gaan per 2016 op in het hybride WGA-stelsel. Betrokken werkgevers zullen uiterlijk 1 oktober 2015 een aanvullende garantstelling, die de flexlasten dekt, moeten overleggen bij de Belastingdienst om in aanmerking te komen voor eigenrisicodragerschap voor de WGA (flex en vast). Indien de uitgebreide garantie niet tijdig wordt overlegd, eindigt het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2016. In dit geval keert de werkgever terug in het publieke bestel voor de WGA-lasten.”

Bij nota van wijziging is het voorgestelde art. 122e Wfsv gewijzigd. De gewijzigde artikelsgewijze toelichting luidde:34.

“In artikel 122e is geregeld, dat de eigenrisicodrager WGA (vast) op het moment dat het eigenrisicodragen zich ook zal uitstrekken tot de WGA-uitkeringen aan flexibele arbeidskrachten, aangemerkt blijft als eigenrisicodrager als hij een aanvullende garantie overlegt. Aan het artikel zijn in verband hiermee nog twee leden toegevoegd, zodat nu geregeld is, dat die aanvullende garantie ten minste 13 weken voor de datum van inwerkingtreding van de bepalingen over het eigenrisicodragen van de WGA-uitkeringen aan flexibele arbeidskrachten dient te worden overlegd aan de inspecteur. Dit is de termijn die ook geldt voor het aanvragen van het eigenrisicodragen en het verzoek tot beëindiging. In het tweede lid is dit expliciet geregeld. Daarnaast is geregeld, dat de inspecteur het eigenrisicodragen WGA beëindigt bij voor bezwaar vatbare beschikking als de garantie niet voor dat tijdstip wordt ontvangen. Dit is een aanvulling op de bepalingen over het beëindigen die opgenomen zijn in artikel 40, tiende lid, van de Wfsv. De werkgever kan op grond van die bepaling ook verzoeken het eigen risicodragen te beëindigen, maar dan dient die aanvraag ook tenminste 13 weken voor de datum van 1 januari of 1 oktober te worden ingediend.”

Om de verzekeraars meer tijd te geven voor risico-en marktanalyse, integratie van WGA-vast- en WGA-flex-risico’s en ontwikkeling van reïntegratietrajecten op maat voor flexwerkers, is de invoering een jaar uitgesteld, tot 1 januari 2017. De invoering van art. 122e Wfsv is gekoppeld aan de inwerkingtreding van art. III, onderdeel c, onderdeel 2 van de Wet Bezava, dat ziet op de wijziging van art. 82 (4) WIA,35.die per 1 januari 2017 in werking is getreden.36.

Bij brief van 29 april 2016 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer geïnformeerd dat de uiterste datum voor het overleggen van de aanvullende garantieverklaring (13 weken vóór het premiejaar, dus uiterlijk 1 oktober 2016) problemen opleverde voor de reeds zelf WGA-vast-risicodragende werkgevers die ook na samenvoeging van WGA-vast en WGA-flex eigen-risicodrager wilden blijven:37.

"(...). Per 1 januari 2013 is de [Wet BEZAVA] in werking getreden. De wet heeft als doel de werkhervatting van vangnetters te stimuleren, hun langdurig ziekteverzuim terug te dringen en hun instroom in de [Wet WIA] te voorkomen. Eén van de maatregelen uit deze wet is dat werkgevers vanaf 1 januari 2017 moeten kiezen voor publieke verzekering of voor eigenrisicodragen voor hun totale WGA-lasten van vast en tijdelijk personeel (…). Dit betekent dat er in de publieke verzekering één premie gaat gelden voor samengevoegde WGA-vast en -flex-risico's.

(….).

3. Eén garantieverklaring

(...). Voor werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager zijn of blijven, geldt dat zij eigenrisicodrager zijn voor hun gehele WGA-risico. Daarom moeten alle werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager willen worden of blijven één garantieverklaring (...) overleggen die is ondertekend door één garantsteller en die het gehele WGA-risico dekt. Deze garantieverklaring moet conform de reguliere termijn worden ingediend bij de Belastingdienst. Dat betekent dat een aanvraag om per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te worden uiterlijk op 1 oktober 2016 moet zijn ingediend. Ik begrijp dat deze termijn met name voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn en dat willen blijven lastig is. (…). Ik heb daarom aan de Belastingdienst en het UWV verzocht om te bezien of het uitvoeringstechnisch mogelijk is om de termijn voor deze werkgevers te verplaatsen naar 31 december 2016. Indien dit mogelijk is zal ik dit via de verzamelwet SZW regelen."

Bij brief van 27 mei 2016 heeft hij de Tweede Kamer meegedeeld bij de Verzamelwet SZW 201738.de uiterste datum voor overlegging van de aanvullende garantieverklaring te willen verdagen naar 31 december 2016.39.De MvT bij de Verzamelwet SZW 2017 daarover:40.

“In de (…) (Wet BEZAVA) is de samenvoeging van de WGA-flex met de WGA-vast per 1 januari 2017 geregeld. Hierdoor moeten werkgevers die reeds eigenrisicodrager voor WGA-vast zijn, en die vanaf 1 januari 2017 ook eigenrisicodrager willen worden voor WGA-flex hiervoor een nieuwe garantieverklaring overleggen die ook het WGA-flexrisico dekt. Dit betekent dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn tijdig van hun garantsteller (veelal verzekeraars) een nieuwe garantieverklaring moeten verkrijgen om deze vervolgens te overleggen aan de Belastingdienst. Om werkgevers en hun garantstellers meer tijd te geven wordt in dit onderdeel voorgesteld dat de eis om de garantieverklaring dertien weken voor ingang van het eigenrisicodragerschap te overleggen wordt geschrapt voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast. Deze werkgevers en hun garantstellers hebben daardoor meer tijd. Deze werkgevers dienen de garantieverklaring uiterlijk 31 december 2016 te overleggen.

Wellicht ten overvloede wordt vermeld dat voor de aanvraag van werkgevers die vanuit de publieke verzekering per 1 januari 2017 eigenrisicodrager willen worden de geldende termijn van kracht blijft. Zij moeten dertien weken voor de beoogde start van het eigenrisicodragerschap de aanvraag (inclusief de garantieverklaring) indienen bij de Belastingdienst (zie artikel 40, negende lid, jo. tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen).

Dit onderscheid is gerechtvaardigd omdat het voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast logisch is dat zij ervoor kiezen om dit te blijven, en daarmee eigenrisicodrager worden voor hun gehele WGA-risico. Zij maken geen nieuwe keuze. Werkgevers die vanuit de publieke verzekering kiezen om eigenrisicodrager te worden maken daarentegen wel een nieuwe keuze. Zij stappen over van de publieke verzekering naar eigenrisicodragerschap.”

De desbetreffende wijziging van art. 122e Wfsv is met terugwerkende kracht naar 1 juli 2016 ingevoerd.41.Op de voor de te berechten zaken relevante datum 31 december 2016 luidde art. 122e Wfsv daardoor als volgt (zie voor de tekst vóór wijziging 2.15 hierboven):

“1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding [dat was 1 januari 2017; PJW] van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet uiterlijk een dag voor die datum door de werkgever is overlegd.”

Bij brief van 6 april 2017 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer geïnformeerd over de effecten van de wetswijzigingen inzake werkgeverskeuzen tussen eigen-risicodragerschap en publieke verzekering. Hij constateerde dat op 1 januari 2017 een groot aantal werkgevers die het WGA-vast-risico zelf droegen, is teruggekeerd naar het publieke bestel. Per saldo was het aantal eigen-risicodragers voor de WGA gedaald met 7 procentpunt tot 6,7% van het totale aantal werkgevers. Met name kleine werkgevers wilden geen eigenrisicodrager meer zijn. In een voetnoot over de marktbewegingen per 1 januari 2017 merkte hij op:42.

“De Belastingdienst werkt nog aan herstel van in eerste instantie foutief aangeleverde garantieverklaringen. Het definitieve beeld voor de WGA kan daarom nog (licht) afwijken van de in deze brief gepresenteerde cijfers. Naar verwachting zijn de effecten van deze herstelacties marginaal.”

Niet duidelijk is of dit ‘herstel’ van ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen zag op ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen bij een (nieuwe) aanvraag (overstappers naar eigen risico), of ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen in het kader van art. 122e Wfsv (verlengers van eigen risico). Evenmin wordt duidelijk wat ‘foutief aangeleverd’ betekent. In elk geval blijkt er uit dat de belastingdienst nog in april 2017 doende was met herstel van verzuimen met betrekking tot garantieverklaringen die ofwel op 1 oktober 2016 ingeleverd hadden moeten zijn (overstappers), ofwel op 1 januari 2017 ingeleverd hadden moeten zijn (verlengers).

C. Art. 122q Wfsv (‘halve’ reparatie van termijnoverschrijding)

Bij brief van 28 augustus 2017 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer ingelicht over door hem voorgenomen reparatiewetgeving ten behoeve van werkgevers wier WGA-eigen-risicodragerschap buiten hun schuld en tegen hun wil per 1 januari 2017 is beëindigd wegens te late indiening van de vereiste nieuwe garantieverklaring:43.

“Werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven, moesten vanwege de nieuwe wetgeving een nieuwe garantie overleggen voor het totale WGA-risico (van vaste en flexibele krachten). In de praktijk vraagt een werkgever een dergelijke garantie aan bij zijn garant (een bank of verzekeraar). In de regel verstrekt de garant vervolgens de garantie aan de Belastingdienst. Werkgevers die per 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven hoefden geen nieuw aanvraagformulier in te dienen. Het was voldoende als een nieuwe garantie die het gehele WGA-risico (vast en flex) dekte, door de bank of verzekeraar werd overlegd aan de Belastingdienst. De koppeling van de WGA-vast en -flex betekende een grote operatie waarbij de garantstellers (verzekeraars en banken) niet alleen garanties moesten verstrekken voor nieuwe klanten, maar ook voor reeds bestaande eigenrisicodragers. Deze garanties voor de bestaande eigenrisico-dragers moesten uiterlijk op 31 december 2016 bij de Belastingdienst binnen zijn. Om dit proces zo soepel mogelijk te laten verlopen zijn voor de uitvoering concrete afspraken gemaakt tussen mijn ministerie, het Verbond van Verzekeraars, de Belastingdienst en UWV. Hierbij ging het over de manier waarop garanties aangeleverd zouden worden, en de manier waarop controle van de levering kon plaatsvinden. Daarbij was ook duidelijk dat het eigenrisicodragerschap van werkgevers waarvan geen nieuwe garantie voor het gehele WGA-risico werd overlegd, zou worden beëindigd per 1 januari 2017.

Ondanks een redelijk soepel verlopen overgangsproces heeft het Verbond van Verzekeraars laten weten dat verzekeraars in een beperkt aantal gevallen per abuis geen nieuwe garantie aan de Belastingdienst hebben overlegd voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager waren en dat wilden blijven in 2017. Deze werkgevers hebben zelf wel op tijd (in 2016) bij hun garant aangegeven eigenrisicodrager te willen blijven. Omdat voor deze werkgevers per 1 januari 2017 geen geldige garantie voor het totale WGA-risico is overlegd zijn deze werkgevers per 1 januari 2017 ongewild weer de publieke verzekering van UWV ingestroomd. Verzekeraars hebben aangegeven zich verantwoordelijk te voelen om in overleg met deze werkgevers te zoeken naar een oplossing.

Wettelijk gezien mogen deze werkgevers tenminste drie jaar na beëindiging van het eigenrisicodragerschap niet weer eigenrisicodrager worden. Voor de werkgevers waarvan het eigenrisicodragerschap nu ongewild is beëindigd acht de regering dit ongewenst. Zij hebben er immers niet voor gekozen om hun eigenrisico-dragerschap te beëindigen. De regering acht het daarom gewenst om het voor deze specifieke groep werkgevers éénmalig mogelijk te maken om al eerder dan na drie jaar wederom eigenrisicodrager voor de WGA te worden. (…).

Concrete uitwerking

Deze regeling geldt alleen voor werkgevers die op 31 december 2016 reeds eigenrisicodrager waren, en waarvan aangetoond kan worden dat zij in 2016 tijdig bij hun verzekeraar of bank, dan wel hun intermediair hebben aangegeven dat zij per 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven.

Er is vervolgens één moment waarop deze werkgevers kunnen overstappen naar het eigen-risicodragerschap voor de WGA, namelijk op 1 juli 2018. Het is aan de werkgevers om vervolgens conform de reguliere procedure een aanvraag voor eigenrisicodragerschap te doen. Dit houdt in dat de werkgevers ten minste 13 weken voor 1 juli 2018 de aanvraag bij de Belastingdienst moeten indienen. Voor de werkgevers die aan de gestelde voorwaarden voldoen, geldt dat zij éénmalig niet aan de eis hoeven te voldoen dat zij tenminste drie jaar publiek verzekerd zijn geweest. De werkgevers die aanspraak maken op deze regeling zullen bij de aanvraag ook moeten kunnen aantonen dat zij in 2016 bij hun garant (verzekeraar of bank, eventueel via een intermediair) hebben aangegeven per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te willen blijven. Tevens zullen werkgevers aannemelijk moeten maken dat het niet aan henzelf te wijten is dat de garantie niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Belastingdienst is overgelegd. Om dit voor werkgevers te vereenvoudigen bieden verzekeraars aanvullende dienstverlening aan (zie volgende paragraaf).

De hier geregelde uitzonderingsgrond geldt alleen voor het overstapmoment van 1 juli 2018. Alle andere eisen voor een aanvraag voor eigenrisicodragerschap blijven onverminderd van kracht.

Aanvullende dienstverlening door verzekeraars

Verzekeraars hebben de problemen die voor werkgevers zijn ontstaan doordat garantie-verklaringen niet of te laat aan de Belastingdienst zijn verstrekt geagendeerd. Zij hebben ook aangegeven te willen bijdragen aan de oplossing. Als extra dienstverlening voor werkgevers stelt het Verbond van Verzekeraars daarom een lijst op met werkgevers waarvan de verzekeraars formeel verklaren dat deze werkgevers «tijdig» hebben aangegeven per 1 januari 2017 eigenrisicodrager voor het gehele WGA-risico te willen blijven. Werkgevers die zich afvragen of zij op deze lijst zijn opgenomen, of die graag op deze lijst willen worden opgenomen kunnen zich uiterlijk tot 15 december 2017 via een apart loket bij het Verbond van Verzekeraars melden via het emailadres: reparatieregeling.wga@verzekeraars.nl. De Belastingdienst kan deze lijst controleren en vervolgens hanteren om werkgevers toe te staan weer per 1 juli 2018 eigenrisicodrager te worden. Het blijft echter de verantwoordelijkheid van de werkgever zelf om aan te kunnen tonen dat hij tijdig bij zijn verzekeraar, bank of intermediair heeft aangegeven om per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te willen blijven, en dat het niet aan hemzelf te wijten is dat de garantie niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Belastingdienst is overgelegd.”

De desbetreffende reparatiebepaling (art. 122q Wfsv) is bij tweede nota van wijziging opgenomen in het voorstel voor de Verzamelwet SZW 201844.en ingevoerd per 1 januari 2018. Het is vervallen op 2 juli 2018. Art. 122q Wfsv luidde als volgt:

“1. Artikel 40, vierde lid, voor zover het ziet op de toestemming voor het zelf dragen van het risico van betaling van de uitkeringen, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, is niet van toepassing indien de werkgever:

a. op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeids-ongeschiktheid vangnetters het risico droeg van de betaling van de uitkeringen, bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onderdeel b, zoals dat artikel op die dag luidde;

b. in 2016 een bank of een verzekeraar om een schriftelijke garantie, als bedoeld in artikel 40, tweede lid, heeft verzocht; en

c. de garantie, bedoeld onder b, zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de inspecteur heeft kunnen overleggen, met als gevolg dat het zelf dragen van risico op grond van artikel 122e, derde lid, Wfsv, is beëindigd.

2. In afwijking van artikel 40, negende lid, wordt de toestemming, bedoeld in artikel 40, eerste lid, aan de werkgever, bedoeld in het eerste lid, door de inspecteur enkel verleend met ingang van 1 juli 2018.

3. Dit artikel vervalt met ingang van 2 juli 2018.”

De MvT bij de Verzamelwet SZW 2018 herhaalt de inhoud van de boven (2.23) geciteerde brief over de achtergronden van de reparatie.45.De artikelsgewijze toelichting op art. 122e Wfsv vermeldt:46.

“Artikel 122q, eerste lid

(…).

In artikel 122q, eerste lid, wordt geregeld dat de toestemming van de inspecteur, nadat het door de werkgever zelf dragen van het risico is beëindigd op grond van artikel 122e, derde lid, Wfsv, kan worden verleend in afwijking van de termijn van drie jaren, bedoeld in artikel 40, vierde lid, als de werkgever aan de in artikel 122q, eerste lid, gestelde drie voorwaarden voldoet. (…). Artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de (…) wet [Bezava] is in werking getreden met ingang van 1 januari 2017. De werkgever moet dus op 31 december 2016 eigenrisicodrager zijn geweest (…).

Als aan deze drie voorwaarden is voldaan valt de werkgever onder het overgangsrecht.

(…).

Artikel 122q, tweede lid

In artikel 40, negende lid, van de Wfsv is bepaald dat de toestemming van de inspecteur (…) aan een werkgever om eigenrisicodrager te worden alleen mag worden verleend met ingang van 1 januari en 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag van de werkgever ten minste dertien weken voor 1 januari of 1 juli is ingediend. In het tweede lid van artikel 122q is in afwijking daarvan geregeld dat de toestemming aan een werkgever als bedoeld in het eerste lid alleen met ingang van 1 juli 2018 kan worden verleend.

(…).

Artikel 122q, derde lid

Artikel 122q is met ingang van 2 juli 2018 uitgewerkt. Immers de inspecteur kan op grond van artikel 122q, tweede lid, op aanvraag aan werkgevers als bedoeld in artikel 122q, eerste lid, alleen toestemming verlenen om met ingang van 1 juli 2018 eigenrisicodrager te worden. Daarom is in het derde lid geregeld dat het artikel met ingang van 2 juli 2018 vervalt.”

De NnavV bij de Verzamelwet SZW 2018 vermeldt dat het zich bij circa 250 werkgevers heeft voorgedaan dat hun verzekeraars abusievelijk de nieuwe garantieverklaring te laat aan de inspecteur hebben overgelegd:47.

“(…). In totaal betrof dit ruim 25.000 duizend werkgevers waarvoor een nieuwe garantie aan de belastingdienst moest worden overlegd. In de loop van 2017 bleek dat voor circa 250 werkgevers per abuis door verzekeraars geen garantieverklaring aan de Belastingdienst is overlegd. Deze werkgevers hebben wel tijdig aangegeven eigenrisicodrager voor de WGA te willen blijven. Deze werkgevers zijn hierdoor ongewild weer de publieke verzekering voor de WGA bij UWV ingestroomd. Voor deze werkgevers wil de regering eenmalig een uitzondering maken door hen de mogelijkheid om al eerder dan na drie jaar weer eigenrisicodrager voor de WGA te worden. De problemen zijn met deze maatregel opgelost. De regering heeft geen enkele aanleiding te verwachten dat deze problemen zich vaker zullen voordoen aangezien deze het gevolg waren van een eenmalige operatie waarbij alle garanties van eigenrisicodragers vernieuwd moesten worden. Werkgevers die in 2018 eigenrisicodrager willen blijven (en dat dus in 2017 al zijn) hoeven daarvoor dan ook geen nieuwe garantie te overleggen. Pas als zij hun eigenrisicodragerschap willen beëindigen of als zij willen overstappen naar een andere private verzekeraar zullen zij in actie moeten komen.”

De wetsgeschiedenis heldert niet op waarom de regering het slechts voor de helft van de wettelijke driejaarswachtperiode ‘ongewenst’ achtte (zie 2.23 hierboven) dat bestaande eigen-risicodragers buiten hun schuld en tegen hun wil verplicht werden zich publiek te verzekeren. De als enige gegeven motivering dat “zij (…) er (…) niet voor gekozen (hebben) om hun eigenrisico-dragerschap te beëindigen” (zie het citaat in 2.23) geldt immers voor de gehele driejaarsperiode en niet slechts voor de helft of enig ander deel ervan. Onduidelijk is dan ook waarop de mededeling in de NnavV bij de Verzamelwet SZW 2018 is gebaseerd (zie 2.26) dat “de problemen (…) met deze maatregel (zijn) opgelost.” Het is immers duidelijk dat de problemen met deze maatregel slechts voor de helft zijn opgelost. Wellicht had het overleg op initiatief van het Verbond van Verzekeraars, die zich immers “verantwoordelijk (…) voelen om in overleg met deze werkgevers te zoeken naar een oplossing” (zie 2.23), opgeleverd dat de andere helft van het probleem door de ‘zich verantwoordelijk voelende’ verzekeraars moest worden opgelost, althans in de privaatrechtelijke verhouding tussen de betrokken werkgevers en hun verzekeraars.

D. WGA-uitkering en eventueel verhaal

Hoofdstuk 9 van de WIA bevat de bepalingen over het zelf dragen van het WGA-risico. Een eigen-risicodrager betaalt geen publiekrechtelijke premie voor de Werkher-vattingskas, maar draagt of verzekert het risico van het moeten betalen van een WGA-uitkering aan (voormalige) werknemers zelf. Art. 82 WIA luidde in 2017 als volgt:

“1. De eigenrisicodrager draagt met inachtneming van artikel 83 het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond dan wel arbeidsongeschikt is geworden nadat de dienstbetrekking met hem is beëindigd en artikel 46 van de Ziektewet van toepassing is, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in (…).

2. Indien het eigenrisicodragen eindigt blijft de werkgever het risico, bedoeld in het eerste lid, dragen, voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.

(…).”

Art. 84 WIA maakt de eigen-risicodrager bevoegd om verschuldigde WGA-uitkeringen namens het UWV rechtstreeks aan zijn (ex-)werknemer te betalen. Doet hij dat niet, dan worden de uitkeringen door het UWV betaald, met regres op de (garant of verzekeraar van de) werkgever:

“1. De eigenrisicodrager is bevoegd, met inachtneming van artikel 72, de door het UWV toegekende WGA-uitkering (…), namens het UWV te betalen aan de verzekerde, (…).

(…).

3. Indien de eigenrisicodrager de uitkering en de overlijdensuitkering niet betaalt, betaalt het UWV deze uitkering en deze overlijdensuitkering en verhaalt het UWV de uitkering en de overlijdensuitkering, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkering en deze overlijdensuitkering verschuldigde premies die niet op deze uitkering en deze overlijdensuitkering in mindering kunnen worden gebracht en de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage, bedoeld in artikel 42 van de Zorgverzekeringswet, over deze uitkering en deze overlijdensuitkering, op de eigenrisicodrager. (…).

(….).

6. Het UWV kan de in het derde lid bedoelde bedragen invorderen bij dwangbevel.”

De vier belanghebbenden dragen zelf de uitkeringsplicht- en reïntegratiekostenrisico’s die zij lopen ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en hebben daartoe voor eerdere jaren ex art. 40 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) een verklaring van een verzekeraar aan de Inspecteur doen overgelegd dat die verzekeraar instaat voor de nakoming van hun WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex). Wilden de belanghebbenden eigen-risicodragers blijven - dus óók worden voor WGA-flex - dan moesten zij op grond van art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 nieuwe garantieverklaringen van een verzekeraar aan de Inspecteur overleggen inhoudende dat deze voor al hun WGA-verplichtingen instond, dus ook voor hun WGA-flex-verplichtingen.

Door een fout van de verzekeraar zijn de (vier) vereiste garantieverklaringen niet aan de inspecteur overgelegd vóór 1 januari 2017. De verzekeraar heeft na ontdekking van de fout alsnog op 17 februari 2017 verklaringen overgelegd die garanderen dat alle WGA-lasten van alle vier de belanghebbenden met ingang van 1 januari 2017 zijn gedekt. De Inspecteur heeft niettemin hun eigen-risicodragerschap (voor zowel WGA-vast als WGA-flex) per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor de belanghebbenden in beginsel drie jaar lang zijn uitgesloten van eigen-risicodragerschap.

De Rechtbank Gelderland heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat haars inziens de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn af te wijken. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep de vier zaken tegelijk en op dezelfde zitting behandeld en geoordeeld dat uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt dat de in art. 122e(3) Wfsv genoemde inlevertermijn (31 december 2016) fataal is omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken. Dat past volgens het Hof ook bij het verzekeringskarakter van de regeling.

In geschil is in alle vier zaken of het eigen-risicodragerschap voor de WGA (vast en flex) van de belanghebbenden op 31 december 2016 is geëindigd als gevolg van de gemiste termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste vier extra garantieverklaringen bij de inspecteur.

De belanghebbenden kennen elkaars zaken en procedures; hun cassatieberoepen zijn identiek en door dezelfde gemachtigde bij één geschrift bij u ingediend. Ik concludeer daarom in hun vier zaken in één geschrift. De vier zaken hangen inhoudelijk samen met de bij u onder nummer 18/04202 aanhangige zaak, waarin het Hof Den Haag in een ander geval van te late inlevering van de vereiste extra garantieverklaring tot een tegengesteld oordeel kwam, nl. dat de werkgever niet kon worden uitgesloten van voortzetting/uitbreiding van het eigen-risicodragerschap wegens het verzuim van de verzekeraar om de extra garantieverklaring op een (wél tijdig ingeleverde) usb-stick te laden, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. Bij de conclusie in die zaak en de onderhavige conclusie in vier zaken heb ik daarom gemeenschappelijke bijlage gevoegd met daarin de voor alle vijf zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak.

De belanghebbenden stellen dat de termijn van art. 122e Wfsv niet fataal is en dat de inspecteur wel beleidsvrijheid heeft, althans die op andere punten neemt, zodat niet valt in te zien waarom hij die niet zou nemen in hun geval, mede gezien de huns inziens contrarationele en onredelijke gevolgen van beëindiging van hun eigen-risicodragerschap. De Staatssecretaris van Financiën meent dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat niet-tijdig indienen van de extra garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017, nu de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van die datum af te wijken.

Op grond van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Hij heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap dan ook niet van rechtswege doen eindigen. Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of binnen de termijn iets binnen is gekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten (en uitbreiden naar WGA-flex). ’s Hofs oordeel dat te late indiening van een volledige en correcte garantieverklaring ‘per definitie’ zou leiden tot ‘verval’ van het eigen-risicodragerschap acht ik dus onjuist.

Dat baat de belanghebbende echter niet. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden zijn ontvangen: hun verzekeraar heeft niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Iets dat niet is, kan ook niet ex art. 4:5 Awb vervolledigd worden. Het kon de inspecteur vóór 17 februari 2017 c.q. vóór ontvangst van de bezwaarschriften niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschappen wensten voort te zetten en uit te breiden, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen iets aan te vullen met geldige garantieverklaringen, die kennelijk zelf ook nog niet bestonden tot half februari 2017.

De zaak van de belanghebbenden verschilt daarmee van de zaken van de Centrale Raad voor Beroep 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage) en Hof Den Haag NTFR 2015/695 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) waarop zij zich beroepen. In die zaken was wel degelijk iets (een aanvraag) ingediend vóór termijnverloop, zij het onvolledig, zodat het UWV c.q. de inspecteur ex art. 4:5 Awb gelegenheid tot herstel hadden moeten bieden. In de zaak van de belanghebbenden is geen sprake van garantieverklaringen die bijlagen hadden moeten zijn bij een wél tijdige aanvraag; er was überhaupt geen (nieuwe) aanvraag, kennisgeving, wilsuiting of verklaring jegens de Inspecteur binnen de termijn. In hun geval heeft niet de Inspecteur iets ten onrechte nagelaten, maar hun verzekeraar.

De zaak van de belanghebbenden verschilt dus ook van het lopende cassatieberoep onder uw rolnummer 18/04202 waarin ik vandaag eveneens concludeer: in die zaak was wel degelijk binnen de wettelijke termijn een usb-stick bij de inspecteur ingeleverd waarop elf van de twaalf vereiste extra garantieverklaringen stonden en waaruit mogelijk afgeleid kon worden dat bedoeld was ook voor de twaalfde concernvennootschap een extra garantieverklaring over te leggen, in welk geval de inspecteur gelegenheid tot herstel had moeten bieden.

Met eventuele gevolgen van beëindiging voor lopende ziektegevallen en reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden. Dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van de verzekeraar van de belanghebbenden.

Dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA), lijkt mij niet relevant. Gezien de duidelijke parlementaire geschiedenis, het onmiskenbare doel en systeem van de wet en het onsystematische en contrarationele resultaat van belanghebbendes opvatting (geen enkel rechtsgevolg van termijnoverschrijding, dus ook geen uitbreiding van het eigen risico naar WGA-flex), kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat de wetgever in art. 122e(3) Wfsv bedoelde te verwijzen naar art. 40(1)(b) Wfsv en dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv een schrijffout is die niet de indruk kan hebben gewekt dat termijnoverschrijding zonder gevolgen zou blijven (zou leiden tot het na 1 januari 2017 voortbestaan van het juist niet meer bestaanbare eigen-risicodragerschap voor alleen WGA-vast) c.q. zou leiden tot automatische uitbreiding naar WGA-flex.

Dat de Inspecteur digitale verklaringen op een usb-stick aanvaardt in plaats van de volgens de belanghebbenden wettelijk vereiste schriftelijke verklaringen, kan mijns inziens niet het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet worden gehandhaafd. Er is geen verband tussen het een en het ander. Als aanvaarding van pdf-bestanden al contra legem zou zijn, verplicht dat het bestuursorgaan niet om nog wat meer tegenwettelijk te handelen op andere terreinen. Aan de aanvaarding van pdf-bestanden kunnen de belanghebbenden slechts het vertrouwen ontlenen dat ook hun verklaringen in pdf-vorm aanvaard zouden zijn als zij tijdig waren ingeleverd. Er is echter niets tijdig ingeleverd.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbenden droegen vóór 2017 zelf hun WGA-risico’s, die tot dan toe alleen vast personeel betroffen. Per 1 januari 2017, toen de WGA-regeling werd uitgebreid naar personeel zonder vast dienstverband (WGA-flex), zijn zij van garantsteller veranderd. Zij zijn daartoe in 2016 met [A] overeengekomen dat de laatste voor alle WGA-lasten van de belanghebbenden garant zou staan. Door een fout van [A] die niet aan de belanghebbenden kan worden toegerekend zijn de daartoe ex art. 122e Wfsv vereiste extra garantieverklaringen niet tijdig, i.e. vóór 1 januari 2017 aan de inspecteur overgelegd en kennelijk zelfs niet opgesteld. De Inspecteur heeft de belanghebbenden op 3 februari 2017 beschikkingen gezonden inhoudende dat hun WGA-eigen-risicodragerschap (zowel WGA-vast als WGA-flex) per 31 december 2016 was beëindigd. Pas door die beschikkingen zijn de belanghebbenden op de hoogte geraakt van de fout van [A] . Op 17 februari 2017 heeft [A] de vereiste garantieverklaringen alsnog bij de Inspecteur ingediend, maar volgens de Inspecteur vergeefs. De belanghebbenden hebben vergeefs bezwaar gemaakt tegen de beëindigingsbeschikkingen.

In geschil is of het eigen-risicodragerschap van de belanghebbenden voor de WGA (zowel vast als flex) terecht per 31 december 2016 door de Inspecteur is beëindigd.

De Rechtbank Gelderland1.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, gegeven art. 122e(3) Wfsv geen beleidsvrijheid heeft om het eigen-risicodragerschap niet te beëindigen als de garantieverklaring buiten de wettelijke termijn wordt overgelegd, zodat de Inspecteur terecht het eigen-risicodragerschap heeft beëindigd, nu binnen de termijn niets is ontvangen. Die beëindiging is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu de wetgever de Inspecteur geen ruimte heeft gelaten voor een belangenafweging. De Rechtbank achtte de zaak niet vergelijkbaar met Hof Den Haag NTFR 2018/2244,2.in het cassatieberoep waartegen ik vandaag eveneens concludeer (rolnr. 18/04202) omdat in die zaak één tijdig opgestelde garantieverklaring per ongeluk niet tijdig was ingediend tegelijk met de andere elf wél tijdig ingediende verklaringen, terwijl in het geval van de belanghebbenden de garantieverklaringen niet eens tijdig zijn geregeld. Het beroep op Hof Den Haag NTFR 2015/6953.(zie onderdeel 3.6 van de bijlage) is door de Rechtbank verworpen omdat die zaak niet een te laat ingediende garantieverklaring betrof, maar een tijdig ingediende, zij het incomplete aanvraag, zodat art. 4:5 Awb de mogelijkheid bood om die tijdig ingediende aanvraag aan te vullen.

De Rechtbank heeft ook de – kennelijk subsidiaire - stelling verworpen dat de Inspecteur contra legem handelde door toe te staan dat de verzekeraars de verklaringen digitaal (op usb-sticks) indienen hoewel de wettekst een ‘schriftelijke’ verklaring eist, en dat de Inspecteur daarom ook de mogelijkheid zou moeten bieden om de verklaring (iets) te laat in te leveren.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden4.

Op de hogere beroepen van de belanghebbenden heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt overwogen:

“4.1. (…).

Met ingang van 1 januari 2017 valt door een wijziging van het eerste lid van artikel 40 van de Wet onder het WGA-risico waarvoor een werkgever drager kan zijn, niet alleen het risico met betrekking tot vaste werknemers, maar ook het risico met betrekking tot flexwerknemers. In verband daarmee dienden werkgevers die al eigenrisicodrager waren op grond van artikel 122e van de Wet uiterlijk een dag voor 1 januari 2017 een nieuwe garantieverklaring (…) aan de Inspecteur te overleggen. Bij gebreke van een tijdig ingediende garantieverklaring verviel met ingang van die datum het eigenrisicodragerschap en vielen de werknemers onder het publieke stelsel. Een nieuw verzoek om aangemerkt te worden als eigenrisicodrager kon op grond van artikel 40, vierde lid, pas na drie jaren worden gehonoreerd.

Om tegemoet te komen aan werkgevers die in 2016 eigenrisicodrager waren en voor wie per abuis niet tijdig (dat wil zeggen: voor 1 januari 2017) een garantieverklaring was overgelegd, is in artikel 122q van de Wet de mogelijkheid opgenomen om eenmalig, in afwijking van het vierde lid van artikel 40, per 1 juli 2018 weer eigenrisicodrager te worden.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. Dit is volledig in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wet en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wet (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wet genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de wettelijke bepalingen. Die brengen met zich dat met ingang van 1 januari 2017 geen onduidelijkheid mag bestaan of het WGA-risico van werknemers die vanaf die datum ziek worden valt onder de publieke verzekering of voor rekening van de werkgever komt. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop is van schending van artikel 3:4 van de Awb geen sprake.

Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de Inspecteur bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn en bij de vorm van die verklaring in afwijking van de wettelijke tekst van artikel 40 van de Wet niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd. Van strijdigheid met de laatst bedoelde wettelijke bepalingen is echter geen sprake. Op grond van artikel 2:15 van de Awb kan een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. De aanlevering van garantieverklaringen door banken en verzekeraars op een USB-stick is niet alleen door de Inspecteur aan hen kenbaar gemaakt, maar ook met hen afgestemd. Dat de tekst van artikel 40 van de Wet in beginsel een schriftelijke garantieverklaring eist, doet hier niet aan af. Van belang is slechts dat de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid zijn gewaarborgd. 4.6. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat er ongeveer 30.000 garantieverklaringen zijn ingediend. Hiervan zijn na interne afstemming binnen de Belastingdienst enkele op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post ingekomen schriftelijke verklaringen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig aangemerkt. Belanghebbende stelt - aldus begrijpt het Hof - dat op grond van het gelijkheidsbeginsel ook haar garantieverklaring geacht moet worden tijdig te zijn ingediend. Van gelijke gevallen is naar het oordeel van het Hof echter geen sprake. Anders dan in de door de Inspecteur bedoelde gevallen, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ongeveer 1,5 maand) aanzienlijk groter. Daarnaast verschilde de wijze van aanlevering van de door de Inspecteur bedoelde gevallen, te weten per post in plaats van elektronisch (waarbij indiening op elk gewenst moment kan plaatsvinden). Voor het geval wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, is evenmin sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de beslissing van de Inspecteur ten aanzien van die andere gevallen berust op een onjuiste interpretatie van de Algemene termijnenwet. De in de wet opgenomen termijn moet worden aangemerkt als een eindtermijn als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Algemene termijnenwet, waarvoor een op zaterdag eindigende termijn niet wordt verlengd. Het Hof acht aannemelijk dat dit onjuiste beleid slechts op een beperkte groep van belanghebbenden van toepassing is geweest en zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Onder die omstandigheden kunnen andere belanghebbenden geen beroep op het gelijkheidsbeginsel doen (vergelijk HR 5 februari 1997, 31312, ECLI:NL:HR: 1997:AA3248).

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.”

Van Waaijen (NTFR 2019/476) acht zwak ‘s Hofs argument dat de termijn fataal is omdat werknemers zekerheid moeten hebben of zij privaat- of publiekrechtelijk verzekerd zijn. Voor de werknemer maakt het immers niet uit wie de uitkering betaalt - het UWV of de private verzekeraar - nu de uitkeringsrechten dezelfde zijn. Zij voelt meer voor de benadering van het Hof Den Haag in de bij u onder nr. 18/04202 aanhangige zaak waarin ik vandaag eveneens concludeer. Die benadering voorkomt haars inziens ook veel administratief gedoe.

De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

Ik begrijp de motivering van het cassatieberoepschrift aldus dat de belanghebbenden twee middelen voorstellen: (i) het Hof heeft artt. 40 en 122e Wfsv geschonden door ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd te oordelen dat niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017 omdat het om een fatale termijn zou gaan waarvan de Inspecteur niet zou mogen afwijken; (ii) onjuist dan wel niet begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat het in afwijking van art. 40 Wfsv (dat ‘schriftelijk’ eist) toestaan van aanleveren van garantieverklaringen op usb-sticks geen van de wet afwijkend beleid zou zijn omdat art. 2:15 Awb dat zou toestaan.

Ad (i) voeren de belanghebbenden vijf argumenten aan: (a) ’s Hofs oordeel strookt niet met het eigen-risicosysteem zoals dat volgt uit de Wet Pemba (Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeids-ongeschiktheidsverzekeringen), de WAO (Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) en de huidige Wfsv; (b) ’s Hofs oordeel strookt niet met de rechtspraak van de voorheen competente CRvB die gunstig van de wet afwijkend beleid van het UWV bij aanvaarding van garantieverklaringen wel degelijk toeliet in een uitspraak van 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage); (c) ’s Hofs oordeel staat haaks op de uitspraak van het Hof Den Haag van 28 augustus 20185.waarin een vergelijkbaar feitencomplex aan de orde was (PJW: in het cassatieberoep tegen die Hofuitspraak concludeer ik vandaag eveneens); (d) art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen risico voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen risico voor de WGA), zodat aan te late indiening van de garantieverklaringen niet het rechtsgevolg verbonden is van beëindiging van het WGA-eigen-risicodragerschap; en (e) art. 122q Wfsv (de reparatiebepaling) verwijst naar art. 122e(3) Wfsv (dat naar art. 40(1)(a) Wfsv verwijst), waardoor niet duidelijk is dat het ziet op het WGA-eigen-risicodragerschap; de reparatie geldt bovendien alleen voor werkgevers die geen rechtsmiddel (met alsnog een garantieverklaring) hebben ingesteld tegen de beëindigingsbeschikking.

Ad (ii) betogen de belanghebbenden dat het Hof heeft miskend dat art. 40 Wfsv een originele schriftelijke garantieverklaring eist, zoals ook blijkt uit een uitspraak van 11 januari 2007 van de CRvB (zie onderdeel 3.3 van de bijlage). De belanghebbenden achten het voorbij gaan aan de wettelijke eis van een originele schriftelijke garantieverklaring moeilijk te rijmen met het zonder enige belangenafweging wél strikt vasthouden aan de wettelijke termijn voor indiening van een garantieverklaring.

Bij verweer acht de Staatssecretaris ‘s Hof oordeel dat niet-tijdig overleggen van de garantieverklaring per definitie leidt tot verval van eigen risicodragerschap per 1 januari 2017 in lijn met de wettelijke bepalingen en met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever. Dat het om een fatale vervaltermijn gaat volgt zijns inziens ook uit de reparatie in art. 122q Wfsv die een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de driejaars-wachttermijn van art. 40(4) Wfsv) inhoudt en niet een soepeler omgaan met de indieningstermijn.

Ad argument (d) meent de Staatssecretaris, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 122e(3) Wfsv, dat de verwijzing in art. 122e(3) Wfsv naar art. 40(1)(a) Wfsv een kennelijke verschrijving is.

Ad argument (b) acht de Staatssecretaris de casus van de door de belanghebbenden genoemde uitspraak van de CRvB van 20 juli 2006 niet vergelijkbaar. In die zaak (i) ging het om een aanvraag, (ii) was de aanvraag met verklaring weliswaar te laat, maar binnen de 13 weken vóór aanvang van de verzekering ingediend en (iii) had het UWV jegens andere ondernemers die ook te laat waren een begunstigend standpunt ingenomen. In casu is geen sprake van een aanvraag ex art. 40(1)(b) Wfsv of begunstigend beleid en is de garantieverklaring niet aangeleverd vóór de ingangsdatum van het eigen-risicodragerschap.

De door de formele wetgever gemaakte belangenafweging kan volgens de Staatssecretaris niet door de rechter getoetst worden aan het geschreven (art. 3:4 Awb) of ongeschreven evenredigheidsbeginsel.

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat als de inspecteur al contra legem zou hebben gehandeld door aanvaarding van verklaringen in digitale in plaats van schriftelijke vorm, dat nog niet betekent dat hij ook ter zake van andere dwingende wettelijke bepalingen, zoals die inzake de termijn, contra legem zou moeten handelen. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof overigens terecht geoordeeld dat niet contra legem is gehandeld, nu aanlevering van garantieverklaringen op usb-sticks strookt met art. 2:15 Awb.

Art. 40(1) Wfsv (zie onderdeel 2.1 van de bijlage) bepaalt dat de inspecteur de werkgever op diens aanvraag toestemming verleent om zelf zijn WGA-risico te dragen indien deze de in art. 40(2) Wfsv bedoeld schriftelijke garantie overlegt. Ingevolge art. 40(9) Wfsv stemt de inspecteur toe per 1 januari of 1 juli, mits de aanvraag dertien weken daarvóór is ingediend. Dat is in casu gebeurd voor de WGA-vast-risico’s van de belanghebbenden.

Art. 1:3 Awb omschrijft een aanvraag als “een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen”. Voor (besluiten op) aanvragen geldt Hoofdstuk 4 Awb. Op grond van art. 4:5 Awb kan een bestuursorgaan een aanvraag buiten behandeling laten als de verstrekte gegevens of bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking, maar de aanvrager moet dan wel de gelegenheid hebben gekregen zijn aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn aan te vullen. Als een aanvraag eigen-risicodragerschap op zichzelf tijdig is ingediend, moet de aanvrager ingeval van onvolledigheid ervan dus in de gelegenheid worden gesteld om de aanvraag aan te vullen, bijvoorbeeld door een niet-bijgevoegde garantieverklaring alsnog over te leggen of een onvolledige of onjuiste garantieverklaring aan te vullen of te corrigeren. Aldus dan ook het Hof Den Haag NTFR 2015/6956.(zie onderdeel 3.6 van de bijlage). In het algemeen geldt dat een bestuursorgaan, als het een aanvraag onvoldoende concludent acht om de gevraagde beschikking te nemen, een eigen onderzoeksplicht heeft (art. 3:2 Awb), zodat, als het bestuursorgaan meent dat de bij de aanvraag verstrekte documentatie onvolledig is of dat de aanvraag onvoldoende uitsluitsel geeft, het de aanvrager om aanvulling moet vragen.7.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt (zie onderdeel 2.2 van de bijlage) dat de garantieverklaring ertoe strekt zeker te stellen dat de financiële verplichtingen van de eigen-risicodrager worden nagekomen, ook bij betalingsonwil of -onmacht zijnerzijds. Voorkomen moest worden dat diens financiële lasten op het publieke bestel zouden worden afgewenteld.8.

Het gaat in casu niet om aanvragen eigen-risicodragerschap, want die zijn in het verleden al ingediend en gehonoreerd, maar om uitbreidingen van die reeds bestaande eigen-risicodragerschappen.

Bij de verruiming van de WGA-regeling van -vast naar -flex heeft de wetgever er voor gekozen om (i) het eigen-risicodragerschap te laten doorlopen, maar een extra garantieverklaring te vragen in verband met de vergroting van het risico van WGA-lasten9.doordat de zelf-risicodragende werkgever niet alleen verantwoordelijk zou zijn voor WGA-uitkeringen aan vaste werknemers maar ook voor WGA-uitkeringen aan flexibele werknemers en (ii) de eerder verleende toestemming voor eigen-risicodragerschap bij voor bezwaar vatbare beschikking te doen beëindigen als de extra garantieverklaring niet tijdig zou worden overgelegd, niet alleen voor het extra risico (WGA-flex), maar ook voor het al bestaande risico (WGA-vast), waarvoor reeds een voldoende garantie liep, zulks omdat voor de WGA immers juist geen onderscheid meer gemaakt werd tussen vast en flex personeel, zodat het vanaf 1 januari 2017 om één gecombineerd verzekeringsrisico gaat. Uit art. 122e(1) Wfsv (zie onderdeel 2.21 van de bijlage) blijkt dat die extra in te leveren garantieverklaring in verband met de uitbreiding van het WGA-risico geen onderdeel is van een (nieuwe) aanvraag. De reeds lopende honorering van de oorspronkelijke (WGA-vast-)aanvraag wordt immers juist verruimd om ook het WGA-flex-risico te dekken, mits de werkgever die extra garantieverklaring overlegt.

Het gevolg van deze wetgevingstechniek is dat de bepalingen van hoofdstuk 4 Awb over aanvragen, met name die over herstel van gebreken in aanvragen, niet rechtstreeks gelden voor de voortzetting van het al eerder genomen toestemmingsbesluit door overlegging van de extra garantieverklaring. De keuze voor enkel een aanvullende garantieverklaring, zonder de reguliere aanvraagprocedure en in plaats daarvan voortduring van de bestaande aanvraaghonorering, berust blijkens de in onderdeel 2.23 van de bijlage geciteerde wetsgeschiedenis op de wens van de wetgever om de uitbreiding tot WGA-flex voor verzekeraars en werkgevers zo soepel mogelijk te laten verlopen. Volgens de MvT bij de Wet Bezava (zie onderdeel 2.16 van de bijlage) wilde de wetgever de verzekeraars in de gelegenheid stellen zich voor te bereiden op de uitbreiding van de WGA-risico’s van hun verzekerden.

De wetgever heeft voor de garantieverklaring-inlevertermijn in art. 122e(3) Wfsv aanvankelijk aangesloten bij de termijn voor de aanvraag van eigen-risicodragerschap en de aanvraag van beëindiging van eigen-risicodragerschap (13 weken vóór de nieuwe wetgeving ingaat, dus 13 weken vóór – uiteindelijk, na uitstel - 1 januari 2017).10.Hij heeft die 13 weken later geschrapt en de uiterste inleverdatum op 31 december 2016 gezet om werkgevers en hun verzekeraars meer tijd te geven voor de (beprijzing van) verzekering van c.q. garanties voor het WGA-flex-risico. Het verschil tussen de termijn voor indiening van een aanvraag eigen-risicodragerschap en die voor indiening van alleen een garantieverklaring bij voortzetting van bestaand eigen-risicodragerschap heeft hij als volgt toegelicht:11.

“Dit onderscheid is gerechtvaardigd omdat het voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast logisch is dat zij ervoor kiezen om dit te blijven, en daarmee eigenrisicodrager worden voor hun gehele WGA-risico. Zij maken geen nieuwe keuze. Werkgevers die vanuit de publieke verzekering kiezen om eigenrisicodrager te worden maken daarentegen wel een nieuwe keuze. Zij stappen over van de publieke verzekering naar eigenrisicodragerschap.”

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat of waarom de wetgever bij de extra garantieverklaring voor uitbreiding naar WGA-flex de inlevertermijn strakker zou willen handhaven (uitsluiting van de herstel- en verschoonbaarheidsregelingen die bij aanvragen gelden) dan de inlevertermijn bij de aanvraag van eigen-risicodragerschap en de aanvraag van beëindiging van eigen-risicodragerschap (herstel- en verontschuldigbaarheidsregelingen, met name art. 4:5 Awb). Hij lijkt zich niet gerealiseerd te hebben dat de door hem gekozen wijze van overgang naar dekking van ook de WGA-flex-risico’s - inlevering van slechts een extra document dat géén aanvraag is - de Awb-bepalingen over aanvragen uitschakelt en daarmee de Awb-bepalingen over verschoonbare termijnoverschrijding en verzuimherstel.

Volgens art. 122e(3) Wfsv moet de inspecteur bij termijnoverschrijding het eigen-risiciodragerschap beëindigen bij voor bezwaar vatbare beschikking. Termijnoverschrijding leidt dus niet tot beëindiging van rechtswege, zoals in de gevallen genoemd in art. 40(10)(a), (11) en (14) Wfsv. Beëindiging bij voor bezwaar vatbare beschikking in plaats van van rechtswege ligt niet voor de hand als het de bedoeling zou zijn om de Awb uit te schakelen.

Op grond van het bovenstaande en van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik het niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen buiten spel wilde zetten toen hij het makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Uit niets blijkt dat hij de Awb, met name art. 4:5 Awb, dat een herstelmogelijkheid van onvolledige aanvragen eist, wenste uit te schakelen toen hij de reguliere aanvraagprocedure inkortte tot alleen overlegging van een verklaring, nu (i) hij bij termijnoverschrijding bij overlegging van de nieuwe garantieverklaring het eigen-risicodragerschap niet van rechtswege heeft doen eindigen, maar een voor bezwaar en dus voor heroverweging vatbare beëindigingsbeschikking heeft voorgeschreven en (ii) hij verklaard heeft de reguliere aanvraagprocedure slechts vereenvoudigd te hebben om voortzetting/uitbreiding van eigen-risico-dragerschap makkelijker te maken.

Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of binnen de termijn iets binnen is gekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten (en uitbreiden naar WGA-flex). ’s Hofs oordeel dat te late indiening van een volledige en correcte garantieverklaring ‘per definitie’ zou leiden tot ‘verval’ van het eigen-risicodragerschap acht ik dus onjuist. Van ‘verval’, al dan niet ‘per definitie’, lijkt mij geen sprake, alleen al niet omdat het eigen-risicodragerschap bij termijnoverschrijding juist niet van rechtswege eindigt, maar door de inspecteur bij beschikking beëindigd moet worden.

Dat baat de belanghebbenden echter niet. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden of van één of meer van hen is/zijn ontvangen door de inspecteur: hun verzekeraar heeft volgens de feitenrechters niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Als binnen de wettelijke termijn niets is ingediend, kan ook niet analoog aan hetgeen art. 4:5 Awb bepaalt voor aanvragen, iets aangevuld worden. Iets dat niet is, kan niet vervolledigd worden. Het kon de inspecteur vóór 17 februari 2017 c.q. vóór ontvangst van de bezwaarschriften van de belanghebbenden niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschappen wensten voort te zetten en uit te breiden, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen een niet-bestaande gebrekkige wilsuiting hunnerzijds alsnog aan te vullen met geldige garantieverklaringen, die kennelijk zelf overigens ook nog niet bestonden tot half februari 2017.

De zaak is dus anders dan de casus van CRvB 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage) waarop de belanghebbenden zich beroepen. Die zaak betrof een aanvraag eigen-risicodragerschap, waarbij de garantieverklaring een bijlage was. De CRvB overwoog dat in de bijlage bij het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO12.was aangegeven dat en hoe een hersteltermijn werd geboden als de bij de aanvraag horende garantieverklaring niet was overgelegd bij de aanvraag: dat kon alsnog binnen een termijn eindigend acht weken vóór 1 januari respectievelijk 1 juli van het jaar. In de zaak van de belanghebbenden is geen sprake van garantieverklaringen die bijlagen hadden moeten zijn bij een wél tijdige aanvraag; er was überhaupt geen (nieuwe) aanvraag, kennisgeving, wilsuiting of verklaring jegens de Inspecteur vóór half februari 2017.

De zaak van de belanghebbenden is dus ook anders dan die voor het Hof Den Haag NTFR 2015/69513.(zie onderdeel 3.6 van de bijlage), waarin wel degelijk binnen de termijn een aanvraag eigen-risicodragerschap voor een concern met vele werkgevers was ontvangen waaruit de inspecteur kon opmaken dat ook voor de betrokken werkgever eigen-risicodragerschap werd aangevraagd, zij het dat de garantie ter zake van (alleen) die werkgever ontbrak. Voor dat geval schreef art. 4:5 Awb dus voor dat de aanvrager in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de aanvraag te vervolledigen, hetgeen de inspecteur ten onrechte had nagelaten. In het geval van de belanghebbenden heeft niet de inspecteur iets ten onrechte nagelaten, maar hun verzekeraar.

De zaak van de belanghebbenden verschilt dus, ten slotte, ook van de zaak van het Hof Den Haag waartegen het cassatieberoep onder uw rolnummer 18/04202 loopt waarin ik vandaag eveneens concludeer: in die zaak was wel degelijk binnen de wettelijke termijn een usb-stick bij de Inspecteur ingeleverd waarop in elk geval elf van de twaalf voor het desbetreffende concern vereiste extra garantieverklaringen stonden en waaruit mogelijk afgeleid kon worden dat bedoeld was ook voor de twaalfde concernvennootschap een extra garantieverklaring over te leggen, in welk geval de inspecteur gelegenheid tot herstel had moeten bieden op grond van art. 4:5 Awb. In die zaak moet mijns inziens de feitenrechter alsnog uitzoeken wat er precies op die usb-stick stond en wat daaruit redelijkerwijs opgemaakt kon worden met betrekking tot de gewenste WGA-status van de belanghebbende werkgever in die zaak.

Met de eventuele ongunstige gevolgen van beëindiging van het eigen-risicodragerschap voor lopende ziekte- en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsgevallen en reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden. Dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van de verzekeraar van de belanghebbenden. Hoe dan ook ligt dat probleem in de privaatrechtelijke verhouding tussen de belanghebbenden en hun verzekeraar en niet in de verhouding tussen de fiscus en de belanghebbenden.

Uit een brief van 6 april 2017 van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer (zie onderdeel 2.22 van de bijlage) blijkt dat de belastingdienst nog in april 2017 doende was met ‘herstel’ van ‘in eerste instantie foutief aangeleverde’ garantieverklaringen, zodat kennelijk in andere gevallen dan dat van de belanghebbenden beleidsmatig herstelmogelijkheid is geboden. Niet duidelijk is of dat ging om nieuwe aanvragen eigen-risicodragerschap (overstappers) of extra garantie-verklaringen ex art. 122e Wfsv (voortzetters), maar wel dat het ging om gevallen waarin wel iets was ingeleverd binnen de termijn waaruit op te maken viel dat de inleveraar eigen-risicodrager wilde blijven of worden, zij het dat er ook iets ontbrak. Ook die gevallen verschillen dus van die van de belanghebbenden.

De belanghebbenden betogen verder dat, nu art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA), geen rechtsgevolg is verbonden aan te late indiening van garantieverklaringen. Hetzelfde geldt huns inziens bij de toepassing van de reparatieregeling van art. 122q Wfsv, die verwijst naar art. 122e(3) Wfsv, waardoor niet duidelijk is dat die verwijzing geldt voor het eigen-risicodragerschap WGA. Zij voeren deze stellingen voor het eerst in cassatie aan, maar nu het om een rechtskundige stelling gaat, lijkt mij daartegen geen bezwaar te bestaan. Gezien de duidelijke parlementaire geschiedenis, het onmiskenbare doel en systeem van de wet en het onsystematische en contrarationele resultaat van belanghebbendes opvatting (geen enkel rechtsgevolg, dus ook geen uitbreiding van het eigen-risicodragerschap naar WGA-flex), kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat de wetgever in art. 122e(3) Wfsv bedoelde te verwijzen naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA) en dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodragerschap Ziektewet) een schrijffout is. Die verschrijving kan mijns inziens niet de indruk hebben gewekt dat overschrijding van de termijn voor indiening van een garantieverklaring zonder gevolgen zou blijven voor het eigen-risicodragerschap (zou leiden tot het na 1 januari 2017 voortbestaan van het juist niet meer bestaanbare eigen-risicodragerschap voor alleen WGA-vast) c.q. desondanks zou leiden tot automatische uitbreiding naar WGA-flex. Die schrijffout kan mijns inziens slechts de indruk van een schrijffout hebben gewekt.

De belanghebbenden achten het tenslotte inconsistent dat de fiscus enerzijds een van de wet afwijkend beleid voert bij aanvaarding van garantieverklaringen op een usb-stick die niet de wettelijk vereiste vorm hebben (schriftelijk origineel) en anderzijds betoogt dat de wet hem geen beleidsvrijheid zou laten bij het aanvaarden van verontschuldigbaar te laat ingediende verklaringen. Aanvaarding van digitale verklaringen op een usb-stick kan mijns inziens echter niet het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet worden gehandhaafd. Er is geen verband tussen het een en het ander. Als aanvaarding van pdf-bestanden in plaats van geschriften al contra legem zou zijn, verplicht dergelijk tegenwettelijk handelen het bestuursorgaan niet om nog wat meer tegenwettelijk te handelen op andere terreinen. Aan de aanvaarding van pdf-bestanden kunnen de belanghebbenden slechts het vertrouwen ontlenen dat ook hun verklaringen in pdf-vorm aanvaard zouden zijn als zij tijdig waren ingeleverd. Er is echter niets tijdig ingeleverd. Ik maak uit art. 3a AWR juncto artt. 2:14(1) en 2:15 Awb juncto de (bijlage bij de) regeling elektronisch berichtenverkeer14.juncto art. 3.15a Regeling Wfsv (modelbepaling van de garantieverklaring, die online beschikbaar is15.en zowel digitaal als op papier ingevuld kan worden) overigens op dat gekozen kan worden tussen een digitale en een schriftelijke inlevering, die in beide gevallen als origineel kan gelden als de originaliteit van de (digitale) verklaring voldoende is gewaarborgd.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal