Rb. Zeeland-West-Brabant, 19-03-2019, nr. BRE - 17 , 5036 en 17 , 5037

De inspecteur heeft bij beschikkingen van 3 februari 2017 het eigenrisicodragerschap van belanghebbende voor de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: (de) WGA), als bedoeld in artikel 82 van de Wet werk en inkomen, met ingang van 1 januari 2017 beëindigd (beschikkingsnummers [nummer] en [nummer] ).

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 23 juni 2017 de beschikkingen gehandhaafd.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 juli 2017, ontvangen bij de rechtbank op 13 juli 2017, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333.

De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2019 te Breda. Voor de verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen zal worden toegezonden.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Belanghebbende was tot 31 december 2016 eigenrisicodrager voor de WGA.

Bij brief van 5 juli 2016 is belanghebbende door de Belastingdienst geïnformeerd dat zij, indien zij eigenrisicodrager voor de WGA wenste te blijven, ervoor diende te zorgen dat uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring was ontvangen door de Belastingdienst.

Bij beschikkingen van 3 februari 2017 heeft de inspecteur het eigenrisicodragerschap voor de WGA beëindigd. In de beschikkingen is als reden vermeld dat geen nieuwe garantieverklaring van belanghebbende is ontvangen.

Op 13 februari 2017 heeft de verzekeraar [naam] (hierna: de verzekeraar) een garantieverklaring opgemaakt ten aanzien van belanghebbende. Deze garantieverklaring is op 17 februari 2017 door de Belastingdienst ontvangen.

Met ingang van 1 juli 2018 is belanghebbende op haar verzoek weer als eigenrisicodrager aangemerkt.

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag en de tweede vraag ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de in 1.1 vermelde beschikkingen.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Op grond van artikel 40, eerste lid, aanhef en letter b, en tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv) dient een werkgever die eigenrisicodrager wenst te worden voor het WGA-risico een verzoek daartoe te doen bij de inspecteur en daarbij een schriftelijke garantie te overleggen waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht garant te staan voor het nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het WGA-risico. De aanvraag dient ten minste dertien weken voor de beoogde aanvangsdatum 1 juli of 1 januari te worden gedaan (negende lid). Het door de werkgever dragen van het eigen risico eindigt met ingang van de dag waarop de garantie eindigt (tiende lid, aanhef en letter a).

Met ingang van 1 januari 2017 is het eerste lid van artikel 40 van de Wfsv gewijzigd, waardoor onder het eigenrisicodragerschap voor de WGA niet alleen het risico met betrekking tot vaste werknemers valt, maar ook het risico met betrekking tot flexwerknemers. In verband hiermee is de overgangsbepaling eigenrisicodragen, opgenomen in artikel 122e van de Wfsv, met ingang van 1 juli 2016 als volgt komen te luiden:

“1 De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2 De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3 Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet uiterlijk een dag voor die datum door de werkgever is overlegd.”

Om tegemoet te komen aan werkgevers bij wie per 1 januari 2017 het eigenrisicodragerschap voor de WGA tegen hun bedoeling in is beëindigd, is in artikel 122q van de Wfsv (geldend vanaf 1 januari 2018 tot en met 2 juli 2018) een mogelijkheid opgenomen om eenmalig, in afwijking van het vierde lid van artikel 40 van de Wfsv, per 1 juli 2018 weer eigenrisicodrager te worden.

Naar het oordeel van de rechtbank (overeenkomstig het oordeel van de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:186) volgt uit de in 4.1 en 4.2 genoemde wettelijke bepalingen dat het niet-tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017.

Dit is in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wfsv en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wfsv (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wfsv genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Van schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, is dan ook geen sprake. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af, aangezien de wetgever deze consequenties moet hebben onderkend. De rechter kan deze afweging niet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4 van de Awb, dat zich immers tot het bestuursorgaan richt. Evenmin kan de rechter de afweging toetsen aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel gelet op het grondwettelijk toetsingsverbod (vgl. HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725). Naar het oordeel van de rechtbank doen zich in de onderhavige zaken geen omstandigheden voor die de wetgever niet heeft voorzien dan wel heeft kunnen voorzien. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop faalt het beroep op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

De rechtbank ziet in de door belanghebbende aangevoerde uitspraak van gerechtshof Den Haag 28 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2220) geen aanleiding om anders te oordelen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in die zaak, anders dan in onderhavige zaken, mede van belang was dat het ging om een verzekeraar die de garantieverklaringen van elf van de twaalf tot een bepaalde groep behorende entiteiten tijdig aan de inspecteur had aangeboden, maar bij vergissing niet de garantieverklaring betreffende de twaalfde entiteit – belanghebbende - aan de Belastingdienst had verstrekt.

Verder merkt de rechtbank op dat gerechtshof Den Haag voornamelijk ingaat op het doel en de strekking van de in 4.2 genoemde wetswijziging. Van belang zijn echter ook de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan indien een werkgever eigenrisicodrager wil blijven voor de WGA. De wetgever heeft deze voorwaarden niet voor niets gesteld. De omstandigheid dat de begeleiding door de verzekeraar voor werknemers van wie de eerste ziektedag is gelegen in de periode tussen 1 januari 2017 en 30 juni 2018 niet door kan gaan, is naar het oordeel van de rechtbank niet strijdig met het doel van de wetswijziging, aangezien dit los staat van de doelstelling van het vereiste van een tijdige indiening van de garantieverklaring. Tot slot, dat belanghebbende bij een te late indiening van de garantieverklaring mogelijk een dubbele premie zou moeten betalen, is een inherent gevolg van wat de wetgever heeft voorzien bij het opstellen van de voorwaarden in artikel 122e van de Wfsv.

Aan het in 4.4 weergegeven oordeel van de rechtbank kan niet afdoen dat in artikel 122e, derde lid, van de Wfsv wordt verwezen naar artikel 40, eerste lid, letter a (met betrekking tot het eigenrisicodragerschap voor ziekengeld aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van de Ziektewet) in plaats van naar artikel 40, eerste lid, letter b (met betrekking tot het eigenrisicodragerschap voor onder andere de WGA-uitkeringen). Gelet op hetgeen in 4.4 is overwogen met betrekking tot de wetsgeschiedenis, in combinatie met het gegeven dat in het eerste lid van artikel 122e van de Wfsv wél wordt verwezen naar artikel 40, eerste lid, letter b, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een kenbare en kennelijke verschrijving in de wettekst en moet uit het geheel worden afgeleid dat de wetgever hier het oog had op artikel 40, eerste lid, letter b.

Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de inspecteur enerzijds bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn, maar anderzijds bij de vorm van die verklaring in afwijking van de letterlijke tekst van artikel 40 van de Wet (in andere zaken dan de onderhavige) niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd.

Zo echter al sprake zou zijn van contra legem handelen van de inspecteur met de betrekking tot het accepteren van digitale garantieverklaringen, dan kan dit nog niet leiden tot het oordeel dat met betrekking tot de in artikel 122e van de Wfsv vermelde termijn ook contra legem moet worden gehandeld.

Belanghebbende heeft verder nog gewezen op de omstandigheid dat in de zaak bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie 4.4) de inspecteur ter zitting heeft verklaard dat enkele garantieverklaringen die op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post waren ingekomen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig zijn aangemerkt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel moet daarom volgens haar standpunt ook de garantieverklaring van belanghebbende worden geacht tijdig te zijn ingediend.

Van gelijke gevallen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Anders dan in voornoemde situaties, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ruim een maand) aanzienlijk groter.

Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur de uitspraken op bezwaar niet ontoereikend heeft gemotiveerd. De inspecteur had geen discretionaire bevoegdheid om af te wijken van de in 4.2 weergegeven wettelijke bepalingen, de inspecteur heeft dat ook tot uitdrukking gebracht in de uitspraken op bezwaar en hij hoefde daarvan uitgaande niet op alle argumenten van belanghebbende in detail in te gaan die van een ander uitgangspunt uitgaan.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 19 maart 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. drs. P.C. van der Vegt en mr. A.H.W. Steijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.A. Riemens, griffier, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.