ABRvS, 07-02-2018, nr. 201705288/1/A2

201705288/1/A2.

Datum uitspraak: 7 februari 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Digeketen B.V., gevestigd te Breda,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 mei 2017 in zaak nr. 17/500 in het geding tussen:

Digeketen

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant.

Procesverloop

Bij besluit van 23 september 2016 heeft het college een aanvraag van Digeketen om subsidie afgewezen.

Bij besluit van 1 februari 2017 heeft het college het door Digeketen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 mei 2017 heeft de rechtbank het door Digeketen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Digeketen hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2018, waar Digeketen, vertegenwoordigd door haar [directeur], en het college, vertegenwoordigd door mr. P.J.C. Brekelmans-van Aert en mr. P.M.C. van Driel-Faasen, zijn verschenen.

Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.

Overwegingen

    Inleiding

1.    In 2015 hebben de colleges van gedeputeerde staten van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg de Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland 2015 (hierna: Subsidieregeling MIT Zuid) vastgesteld. De Subsidieregeling MIT Zuid wordt uitgevoerd door Stimulus Programmamanagement, een afdeling van de provincie Noord-Brabant. Het college van die provincie is het bevoegd gezag inzake besluiten op subsidieaanvragen.

    Op grond van de Subsidieregeling MIT Zuid kan jaarlijks onder meer subsidie worden aangevraagd voor R&D-samenwerkingsprojecten gericht op industrieel onderzoek of experimentele ontwikkeling die bijdragen aan de vernieuwing van producten, processen of diensten, of leiden tot wezenlijke nieuwe toepassing van bestaande producten, processen of diensten.

    De hoogte van de subsidie voor deze projecten bedroeg in 2016 35% van de subsidiabele kosten tot een maximum van € 350.000,00 per subsidiabele activiteit. Projecten met een subsidiehoogte tussen € 200.000,00 en € 350.000,00 werden door het college aangemerkt als grote projecten.

2.    De minister van Economische Zaken (hierna: EZ), thans: de minister van EZ en Klimaat (hierna: de minister), heeft in titel 3.4 van de Regeling nationale EZ-subsidies regels neergelegd om in aanmerking te komen voor een subsidie voor MKB Innovatiestimulering topsectoren, waaronder MIT-R&D-samenwerkingsprojecten. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO), een dienst van het Ministerie van EZ en Klimaat, voert deze subsidieregeling uit namens de minister.

    De hoogte van de subsidie voor deze projecten bedroeg in 2016 35% van de subsidiabele kosten tot een maximum van € 200.000,00.

    Aanvraag en besluitvorming

3.    Digeketen heeft op 23 augustus 2016 bij het college een subsidie van € 346.655,00 aangevraagd voor een R&D-samenwerkingsproject, genaamd VACA-Z. Dit is een project van vijf samenwerkende MKB-ondernemingen en een universiteit, gericht op verbetering van de informatisering in de gezondheidszorg. Nadat Digeketen van Stimulus bericht kreeg dat de aanvraag onvolledig was, heeft zij deze op 31 augustus 2016 aangevuld. Tevens heeft zij de universiteit als deelnemende partij uit de begroting gehaald.

4.    De aanvraagtermijn voor subsidie voor R&D-samenwerkingsprojecten liep van 5 juli 2016 tot en met 1 september 2016. De beoordeling van de subsidieaanvragen heeft plaatsgevonden via een tender, inhoudende dat aanvragen die in aanmerking kwamen voor een subsidie onderling zijn beoordeeld en gerangschikt.

5.    Stimulus heeft de aanvraag namens het college afgewezen op grond van artikel 3.2, eerste lid, onder g, van de Subsidieregeling MIT Zuid, zoals deze regeling gold in 2016. In dat artikel is bepaald dat, om in aanmerking te komen voor een subsidie voor een R&D-samenwerkingsproject, ten minste 50% van de subsidiabele kosten van het project moet worden gedragen door MKB-ondernemers die zijn gevestigd in Zuid-Nederland (hierna: 50%-vereiste). Het aandeel in de totale projectkosten van de in Zuid-Nederland gevestigde deelnemers aan VACA-Z bedroeg ten tijde van de aanvraag 44,85% en voldeed derhalve niet aan dat vereiste.

    Het college heeft de in bezwaar overgelegde gewijzigde begroting, waarmee alsnog aan dat vereiste werd voldaan, niet meegenomen bij de beoordeling van het bezwaar, omdat de aard van een tender zich ertegen verzet dat aanvragen na verstrijking van de aanvraagtermijn worden gewijzigd of aangevuld.

    Oordeel van de rechtbank

6.    De rechtbank heeft vastgesteld dat de aanvraag van Digeketen is ingediend en beoordeeld op grond van de Subsidieregeling MIT Zuid. Volgens haar dienen die regeling en de Regeling nationale EZ-subsidies als afzonderlijke subsidieregelingen te worden aangemerkt, zodat niet ter beoordeling staat of de Subsidieregeling MIT Zuid binnen de kaders van de Regeling nationale EZ-subsidies past. Het college hoefde de aanvraag van Digeketen voorts niet door te zenden aan de RVO om deze te laten beoordelen op grond van laatstgenoemde regeling, nu in beide regelingen niet is voorzien in een dergelijke doorzendplicht, aldus de rechtbank.

    De rechtbank heeft verder overwogen dat het college de gewijzigde begroting, die is ingediend na de aanvraagtermijn, terecht niet heeft meegenomen bij de beoordeling van het bezwaar, aangezien voor R&D-samenwerkingsprojecten een tendersysteem geldt en de wijziging invloed zou hebben op de weging van alle aanvragen.

    De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat zij geen grond ziet voor het oordeel dat het college of Stimulus hebben gehandeld in strijd met het beginsel van fair play.

    Beoordeling van het hoger beroep

7.    Digeketen betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Subsidieregeling MIT Zuid en de Regeling nationale EZ-subsidies afzonderlijke subsidieregelingen zijn. Volgens haar is de regionale MIT-regeling, zoals neergelegd in de Subsidieregeling MIT Zuid, een onderdeel van de landelijke MIT-regeling, zoals neergelegd in titel 3.4 van de Regeling nationale EZ-subsidies, waarbij de landelijke MIT-regeling als vangnet fungeert. De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op haar betoog dat dit vangnet niet naar behoren functioneert, nu regionaal subsidie kan worden aangevraagd voor maximaal € 350.000,00 terwijl dat bedrag landelijk € 200.000,00 is.

    Het voorgaande houdt volgens Digeketen in dat in het geval dat een aanvraag niet binnen de regionaal vastgestelde inhoudelijke en beleidsmatige kaders valt, de aanvraag landelijk behandeld dient te worden. Het college had de aanvraag dan ook moeten doorzenden aan de RVO. Dit staat ook met zoveel woorden in artikel 3.4.2 van de Regeling nationale EZ-subsidies. Nu dat niet is gebeurd, is door het verkeerde bestuursorgaan op haar aanvraag beslist en heeft zij haar bezwaren omtrent de landelijke vangnetregeling ten onrechte niet kenbaar kunnen maken, aldus Digeketen.

7.1.    De Afdeling leidt uit de toelichting bij de Subsidieregeling MIT Zuid (Provinciaal Blad van Noord-Brabant, nr. 34/16) en de toelichting bij de Regeling nationale EZ-subsidies (Stcrt. 2016, 13377), zoals deze regelingen golden voor het jaar 2016, het volgende af.

    Het kabinet voert topsectorenbeleid waarmee het inzet op het versterken van de concurrentiekracht van die sectoren waarin Nederland wereldwijd uitblinkt, zodat het groeivermogen van de Nederlandse economie duurzaam wordt versterkt. In dat kader hebben het Ministerie van EZ, de provincies op landsdelig niveau (het landsdeel Zuid-Nederland bestaat uit de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg), de topsectoren en MKB-Nederland op 11 december 2014 de Samenwerkingsagenda ondertekend, waarin afspraken zijn neergelegd om te komen tot een gezamenlijk MKB innovatiepakket voor topsectoren (hierna: MIT).

    Op grond van de Samenwerkingsagenda hebben het Ministerie en de landsdelen in 2015 een bundeling van subsidiebudgetten gerealiseerd en een gezamenlijke instrumentenkoffer ontwikkeld voor de MIT. Die subsidie wordt primair beschikbaar gesteld via de provinciale verordeningen. Daarnaast kunnen onder bepaalde voorwaarden subsidies worden aangevraagd op grond van titel 3.4 van de Regeling nationale EZ-subsidies voor projecten die regionaal zouden worden afgewezen of daar niet in behandeling kunnen worden genomen. De gezamenlijke MIT-aanpak is in 2016 gecontinueerd. In aanvulling op de in 2015 ontwikkelde instrumenten bestaat in 2016 op regionaal niveau de mogelijkheid om ook grotere R&D-samenwerkingsprojecten te subsidiëren tot maximaal € 350.000,00. Deze mogelijkheid bestaat niet in de landelijke MIT-regeling.

7.2.    Uit het voorgaande volgt dat de Subsidieregeling MIT Zuid en titel 3.4 van de Regeling nationale EZ-subsidies dezelfde achtergrond hebben en verband met elkaar houden. Anders dan Digeketen stelt, blijkt hieruit echter niet dat de regionale MIT-regeling en de landelijke MIT-regeling als één subsidieregeling dienen te worden aangemerkt. Deze regelingen zijn vastgesteld door verschillende bestuursorganen en hebben een verschillend toepassingsbereik. De Subsidieregeling MIT Zuid maakt geen deel uit van de Regeling nationale EZ-subsidies, maar vindt zijn grondslag in de Algemene subsidieverordeningen van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het afzonderlijke subsidieregelingen betreft, die naast elkaar bestaan.

    De aanvraag van Digeketen is door het college afgewezen op grond van de Subsidieregeling MIT Zuid. De rechtmatigheid van die afwijzing lag in beroep voor. De rechtbank heeft het betoog van Digeketen, dat het onterecht is dat op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies geen subsidies worden verleend voor grote R&D-samenwerkingsprojecten, daarom terecht onbesproken gelaten.

    In zoverre faalt het betoog.

7.3.    De volgende vraag die beantwoord dient te worden, is of het college de aanvraag van Digeketen, nu deze niet voldeed aan het 50%-vereiste, had moeten doorzenden aan de minister.

    Artikel 2:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt: "Het bestuursorgaan zendt geschriften tot behandeling waarvan kennelijk een ander bestuursorgaan bevoegd is, onverwijld door naar dat orgaan, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de afzender."

    Op 15 maart 2016 is artikel 3.4.2, derde lid, van de Regeling nationale EZ-subsidies in werking getreden, dat luidt: "Indien een aanvraag voor een subsidie voor een […] MIT-R&D-samenwerkingsproject is ingediend bij een provinciebestuur en indien dat bestuur de aanvraag niet in behandeling kan nemen, neemt de minister de aanvraag in behandeling waarbij als datum van indiening de datum van indiening bij het provinciebestuur wordt gehanteerd."

    Volgens de toelichting bij deze bepaling heeft de openstelling van de subsidies voor MIT-projecten op grond van titel 3.4 als belangrijke functie het in behandeling nemen van de projecten die door de provinciale bestuursorganen zouden worden afgewezen of daar niet in behandeling kunnen worden genomen, met name indien in de provinciale subsidieverordeningen bepaalde thema’s of topsectoren niet zijn opgenomen, of als het gaat om een project waarvan het zwaartepunt van de activiteiten niet in een bepaalde provincie ligt. Een aanvraag die bij de provincie is ingediend, maar zou moeten worden afgewezen omdat het een bovenregionaal project betreft, wordt doorgestuurd naar het goede bestuursorgaan, de minister, die de aanvraag in behandeling neemt. Projecten waarvoor de subsidieaanvraag op andere gronden wordt afgewezen, bijvoorbeeld omdat zij onvoldoende scoren op formele of kwalitatieve criteria, worden niet doorgestuurd (Stcrt. 2016, 13377, blz. 5-6).

7.4.    Uit de aanvraag van 31 augustus 2016 blijkt dat Digeketen deze welbewust heeft ingediend bij Stimulus om in behandeling te worden genomen als een aanvraag voor Zuid-Nederland. Zij heeft dat ter zitting bevestigd. Stimulus was namens het college op grond van de Subsidieregeling MIT Zuid bevoegd om op die aanvraag te beslissen. De situatie dat "kennelijk een ander bestuursorgaan bevoegd is", als bedoeld in artikel 2:3, eerste lid, van de Awb, doet zich dan ook niet voor.

    Het college was evenmin verplicht de aanvraag door te zenden op grond van artikel 3.4.2 van de Regeling nationale EZ-subsidies. Anders dan Digeketen veronderstelt, fungeert de landelijke MIT-regeling niet als vangnet in die zin dat alle aanvragen die regionaal niet voor subsidie in aanmerking komen landelijk worden behandeld. Zoals het college ter zitting nader heeft toegelicht staat de opmerking in de toelichting bij artikel 3.4.2 van de Regeling nationale EZ-subsidies dat de minister aanvragen van projecten in behandeling neemt waarvan het zwaartepunt van de activiteiten niet in een bepaalde provincie ligt, los van het 50%-vereiste zoals gesteld in de Subsidieregeling MIT Zuid. Dat vereiste is gesteld om te kunnen bepalen onder welk landsdeel een aanvraag valt. Als niet aan dat vereiste wordt voldaan betekent dat dus niet dat het project daarmee bovenregionaal is. In het geval van de aanvraag van Digeketen bedraagt het aandeel van de beide deelnemers die zijn gevestigd in Noord-Brabant, landsdeel Zuid-Nederland, 44,85% van de totale projectkosten. Dat is meer dan de afzonderlijke aandelen van de drie overige deelnemers uit andere landsdelen. Het zwaartepunt van de activiteiten ligt daarmee in Zuid-Nederland. Dat blijkt bovendien ook uit de aanvraag, waarin onder 7.1 is vermeld dat het project is gericht op West- en Midden-Brabant.

    Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat in dit geval geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat het college de aanvraag had moeten doorzenden aan de minister.

    Het betoog faalt in zoverre eveneens.

8.    Digeketen betoogt voorts dat het college haar bij de mededeling dat de aanvraag niet volledig was ten onrechte niet ook heeft medegedeeld dat niet aan het 50%-vereiste werd voldaan. Het is volgens haar ondoenlijk om zelf alle vereisten bij te houden, aangezien de Subsidieregeling MIT Zuid veel en vaak verandert en het 50%-vereiste pas in het voorjaar van 2016 is gesteld.

    Digeketen betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aard van het tendersysteem zich ertegen verzet dat de na de aanvraagtermijn ingediende aangepaste begroting, waarmee wèl aan het 50%-vereiste wordt voldaan, wordt meegenomen. Volgens haar heeft deze wijziging niet tot inhoudelijke aanpassingen aan de activiteiten en planning van het project VACA-Z geleid, zodat deze geen invloed heeft op de tenderweging.

8.1.    Aangezien het Ministerie van EZ als cofinancier van de Subsidieregeling MIT Zuid voor het jaar 2016 wederom middelen beschikbaar had gesteld voor de MIT, hebben de colleges van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg op 8 maart 2016 de Subsidieregeling MIT Zuid gewijzigd voor dat jaar. Daarbij is het 50%-vereiste opgenomen in artikel 3.2. De gewijzigde Subsidieregeling MIT Zuid is de volgende dag gepubliceerd in het Provinciaal Blad van Noord-Brabant, nr. 34/16, en eveneens bekendgemaakt op de website van Stimulus. Digeketen had daarvan derhalve op de hoogte kunnen zijn. Verder ving de aanvraagtermijn voor subsidie voor R&D-samenwerkingsprojecten eerst aan op 5 juli 2016, zodat Digeketen voldoende tijd had om het project aan te passen aan het nieuwe vereiste.

    De Afdeling volgt Digeketen evenmin in haar standpunt dat het college haar, alvorens de aanvraag af te wijzen, erop had moeten wijzen dat deze niet aan het 50%-vereiste voldeed. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, had het op de weg van Digeketen, als aanvrager van de subsidie, gelegen om zich ervan te vergewissen wat de vereisten zijn om in aanmerking te komen voor een subsidie. Dat het college wel actief heeft medegedeeld dat de aanvraag niet volledig was, leidt niet tot een ander oordeel. In artikel 1.3, tweede lid, van de Subsidieregeling MIT Zuid is bepaald dat een subsidieaanvraag volledig binnen de aanvraagperiode wordt ingediend en volledig is als het ingediende aanvraagformulier volledig is ingevuld en vergezeld gaat van de in het formulier aangegeven bescheiden. Zoals het college heeft toegelicht en eveneens blijkt uit de e-mail van Stimulus van 23 augustus 2016 staat de beoordeling of de aanvraag volledig is en derhalve in behandeling kan worden genomen, los van de beoordeling of de aanvraag voldoet aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een subsidie. Bij de beoordeling van de volledigheid gaat het er louter om of alle benodigde stukken zijn aangeleverd, zoals in dit geval onder andere MKB-verklaringen en jaarrekeningen van alle samenwerkende partijen. Anders dan Digeketen stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat een dergelijke handelwijze van het college tot ongelijkheid tussen de aanvragers leidt.

    Het betoog faalt in zoverre.

8.2.    Zoals de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 15 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2654, en 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8283, heeft overwogen, verdraagt het bij de beoordeling meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in een tendersysteem centraal staan. Uit de aard van een tendersysteem vloeit voort dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag.

    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gewijzigde begroting die Digeketen in bezwaar heeft overgelegd een wijziging van de aanvraag is die van invloed kan zijn op de onderlinge rangschikking, omdat de wijziging mogelijk tot gevolg had dat de aanvraag, in tegenstelling tot vóór de wijziging, wel binnen de vereisten van de Subsidieregeling MIT Zuid zou vallen. Daarmee had de wijziging invloed op de weging van alle ingediende aanvragen. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat het college de gewijzigde begroting terecht niet bij de beoordeling van het bezwaar heeft meegenomen.

    Het betoog faalt in zoverre eveneens.

9.    Digeketen betoogt ten slotte dat het er alle schijn van heeft dat het college, in het bijzonder zijn uitvoeringsorganisatie Stimulus, vooringenomen is jegens haar. Dit blijkt niet alleen uit de afwijzing van deze subsidieaanvraag, maar ook uit de afwijzing van eerdere aanvragen. Volgens Digeketen is rond het versterken van topsectoren een cultuur van belangenverstrengeling en partijdigheid ontstaan, waarvan zij de dupe is. De rechtbank is ten onrechte niet gemotiveerd op haar betoog hierover ingegaan, aldus Digeketen.

9.1.    Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 7.4, 8.1 en 8.2 is overwogen, heeft het college de thans in geding zijnde aanvraag niet hoeven doorzenden en heeft het de aanvraag terecht en op goede gronden afgewezen, omdat deze niet voldeed aan het 50%-vereiste. In hetgeen Digeketen heeft aangevoerd zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat het college of Stimulus vooringenomen is geweest bij de besluitvorming over deze aanvraag of dat de besluitvorming anderszins onzorgvuldig is geweest. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat eerdere subsidieaanvragen van Digeketen eveneens zijn afgewezen, evenmin zodanige aanknopingspunten vormen.

    Het betoog faalt.

    Eindoordeel

10.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.

w.g. Hagen    w.g. De Vries-Biharie

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2018

611.