HR, 03-04-2015, nr. 14/00369

14/00369

mr. G.R.B. van Peursem

Zitting 6 februari 2014

Conclusie inzake:

Arfinet N.V.

(hierna: Arfinet),

eiseres tot cassatie,

tegen

Het Uitvoeringsorgaan AZV

(hierna: AZV of het Uitvoeringsorgaan),

verweerster in cassatie

Tussen IT-bedrijf Arfinet en publiekrechtelijke ziektekostenverzekeraar AZV bestond een overeenkomst met betrekking tot IT-diensten voor een biometrische zorgpas van 1 december 2005 tot 31 december 2008. De onderhandelingen over verlenging van deze overeenkomst zijn door AZV afgebroken, omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over drie (door AZV als essentieel aangemerkte) elementen: de prijs (fees), een verzekering voor herstelschade bij dataverlies en een boeteclausule. Het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) oordeelde dat nu over de prijs als essentieel onderdeel geen overeenstemming bestond, het AZV vrijstond de onderhandelingen af te breken. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: Hof) gaat veronderstellenderwijs uit van bereikte prijsovereenstemming, maar constateert dat de non-overeenstemming over de overige twee punten AZV het recht gaf de onderhandelingen af te breken, zonder daarvoor schadevergoedingsplichtig te zijn. In cassatie is de vraag of het Hof heeft mogen oordelen dat het afbreken van de onderhandelingen door AZV niet onrechtmatig was in dit geval (geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen) en subsidiair of dan geen “fase 2” Plas/Valburg aan de orde was. Ik denk dat het Hof heeft kunnen oordelen als gedaan en dat het cassatieberoep niet opgaat.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Arfinet en AZV hebben in 2005 een overeenkomst2.gesloten, “Agreement to provide healthcare online card solution services” genaamd, verder: de overeenkomst, voor de periode van 1 december 2005 tot en met 31 december 2008. Die overeenkomst strekte ertoe, kort gezegd, dat Arfinet een computerprogramma -ETS systeem genoemd- ter beschikking van AZV stelde voor de invoering van een pasje voor haar verzekerden. Arfinet maakte daarvoor gebruik van Hypercom als provider die het programma ter beschikking stelde.

1.2 Volgens artikel 1 van de overeenkomst diende AZV ten minste 120 dagen voor de expiratiedatum aan Arfinet te laten weten óf AZV de overeenkomst wilde verlengen c.q. vernieuwen onder nieuw te onderhandelen voorwaarden.

1.3 Bij brief van 29 augustus 20083.heeft AZV Arfinet uitgenodigd om met haar te onderhandelen over het tot stand brengen van een nieuwe overeenkomst voor de duur van een jaar. In dat kader hebben de partijen voor het eerst met elkaar gesproken op 16 september 2008. Van de zijde van AZV is haar directeur daarbij aanwezig.

1.4 Op 16 september 2008 om 5.06 PM heeft de directeur van Arfinet aan Hypercom per email een tweetal vragen voorgelegd in verband met de gestarte onderhandelingen met AZV. Een van die vragen luidde:

“The monthly fee that Arfinet is paying Hypercom; is there any possibility to reduce this fee taking into consideration that AZV is not planning to use the complete system as designed initially?

(referral module for example will not be used for the coming 2 years).”

1.5 De Regional Director of Operations Mexico-Carribean-CentralAmerica-Andino van Hypercom heeft daarop dezelfde dag om 5.31 PM per email geantwoord:

“Also as previously discussed our fees will remain the same based on the resources to manage and support the project on our end.”

1.6 De directeur van AZV heeft van deze mails direct via een CC een exemplaar ontvangen. Diezelfde directeur heeft op 17 september 2008 per brief aan Arfinet onder meer geschreven:

“As agreed upon at our meeting, held at UO-AZV on September 16th, 2008, we hereby present to you the points of interest for our negotiations. As indicated in the meeting UO-AZV would like to negotiate a new contract under new terms and conditions with Arfinet. The starting points for the negotiations are the following:

1. UO-AZV would like to continue using the ETS system but would like to use only a part of the provided functionalities;

2. UO-AZV would like to set up a contract which can be renewed on a yearly basis;

3. UO-AZV would like to modify certain sections of the contract;

4. UO-AZV would like to have a new quotation based on the above starting points.”

1.7 In de vervolggesprekken tussen Arfinet en AZV die plaatsvonden tussen 23 september 2008 en 26 oktober 2008 hebben de partijen het bestaande contract per artikel doorgenomen. Aan deze gesprekken is van de zijde van AZV deelgenomen door een ambtelijke werkgroep van drie werknemers. Tot uitgangspunt heeft daarbij gediend een van de zijde van AZV opgestelde notitie “Voorstel bewoordingen Agreement Arfinet dated November 28, 20054.”, waarin onder het kopje “Exhibit B” onder meer is gevraagd naar de koopprijs van het product, de componenten waaruit het product bestaat en het benoemen van die componenten die het product werkbaar maken zoals thans in gebruik.

1.8 Op 30 oktober 2008 mailt Arfinet aan de werkgroep een concept-contract 20095..

1.9 De (inmiddels nieuwe) directeur van AZV schrijft op 11 november 2008 aan Arfinet naar aanleiding daarvan onder meer het volgende:

“Uw laatste voorstel zoals het nu op tafel ligt, is aan de direktie van het Uitvoeringsorgaan voorgelegd en besproken, samen met de punten die nog ‘geparkeerd’ stonden omdat er nog geen overeenstemming over is bereikt. […]

In uw ‘fee schedule’ handhaaft u dezelfde struktuur en tarieven als het huidige contract. Zoals al vanaf het eerste gesprek met Arfinet aangegeven, heeft het Uitvoeringsorgaan tot nu toe slechts van een gedeelte van de aangeboden functionaliteiten gebruik kunnen maken, met name doordat het aangeboden product en de daarmee samenhangende service niet ingericht bleek te zijn op de omvang en de complexiteit van een zorgverzekeraar zoals de AZV die nodig heeft.

Het uitvoeringsorgaan biedt dan ook aan te betalen voor de functionaliteiten die wel in gebruik zijn genomen. Daarbij zijn wij van mening dat de zg. ‘override’ funktie een noodzakelijk en onmisbaar onderdeel dient uit te maken van een ‘werkend product’. Praktisch betekent dit dat het honorarium, inclusief de ‘override funktie’ 5/9de gaat bedragen van het bedrag aan ‘fees’. Het totale prijskaartje ziet er dan als volgt uit: […] Totaal Awg. 423.167,00. Wij zien uw reactie graag binnen 14 dagen tegemoet.”

1.10 Daarop reageert de directeur van Arfinet bij brief van 19 november 20086.als volgt:

“Fees. Unfortunately, it is technically not possible to separate the service provided to AZV into components or modules. It is an integrated product. I have enclosed an email message received from the technical division of Hypercom explaining this. As mentioned in your letter, we have indeed discussed this topic in our first meeting of September 16, 2008, and explained to AZV during that meeting that splitting the service is not possible. However, this item was not a topic of discussion in the last three meetings of September 23, October 2 and 26 and was also not listed on the discussion paper presented to us by AZV, rendering your fee proposal a complete surprise to us.”

1.11 AZV vraagt Arfinet bij brief van 2 december 2008 alsnog integraal accoord te gaan met haar voorstel van 11 november 2008 waarna Arfinet bij brief van 10 december 2008 alsnog een prijsreductie aanbiedt van Afl. 774.000,- naar Afl. 597.700,-. Daarop is AZV verder niet meer ingegaan.

1.12 Bij inleidend verzoekschrift van 21 juli 2009 heeft Arfinet een verklaring voor recht gevorderd dat AZV onrechtmatig jegens Arfinet heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, met veroordeling van AZV tot schadevergoeding op te maken bij staat, met nevenvorderingen en kosten rechtens. Als grondslag daarvoor7.voert Arfinet aan dat AZV in strijd met de pre-contractuele goede trouw heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl dat onaanvaardbaar was, omdat bij Arfinet het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat tussen partijen overeenstemming over de vervolgovereenkomst zou worden bereikt, althans dat in ieder geval enige overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. Althans, indien nog vrijheid bestond om af te breken, is onrechtmatig gehandeld door van die vrijheid misbruik te maken. Althans had niet mogen worden afgebroken, zonder de kosten van Arfinet te vergoeden. Daarbij wordt de bij staat te begroten schadevergoeding gesteld op het positief contractsbelang, althans het negatief contractsbelang8..

1.13 AZV heeft verweer gevoerd en aangegeven dat zij aan het begin van de onderhandelingen duidelijk aan Arfinet heeft gecommuniceerd dat een verlaging van de vergoeding uitgangspunt van de onderhandelingen diende te zijn, omdat AZV maar een deel van de functionaliteit van het door Arfinet ter beschikking gestelde ETS-systeem gebruikte. AZV meent dat de omstandigheid dat dit punt “geparkeerd” stond, zoals zij stelt (maar Arfinet bestrijdt), onder voortzetting van de onderhandelingen over andere onderwerpen, nog niet betekent dat AZV bij Arfinet het vertrouwen heeft gewekt dat de door haar kenbaar gemaakte wens tot verlaging van de fees definitief van tafel was. Ook heeft AZV aangegeven dat over andere voor haar essentiële kwesties, te weten verzekering voor dataverlies en een in de overeenkomst op te nemen boeteclausule, nog geen overeenstemming was bereikt9.. Van de vier punten uit de hiervoor in 1.6 geciteerde brief van 17 september 2008 is volgens AZV met punten 2 (jaarcontract) en 3 (aanpassing bepaalde clausules) een aanvang gemaakt in de onderhandelingen, maar kon er uiteindelijk geen overeenstemming bereikt worden over de prijs, verzekering tegen verlies van data en een boeteclausule.

1.14 Het GEA heeft bij vonnis van 24 november 2010 de vorderingen van Arfinet afgewezen, omdat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over het essentialium prijs. Onder verwijzing naar de “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” uit het CBB/JPO-arrest10.in rov. 3.3 kwam het GEA in rov 3.4-3.6 tot de bevinding dat afbreken hier geoorloofd was.

1.15 Arfinet is daarvan op 4 januari 2011 in hoger beroep gegaan.

1.16 Eerst is bij twee tussenvonnissen van 14 augustus 2012 en 20 november 2012 met aktewisselingen naar aanleiding daarvan en twee keer een schriftelijk pleidooi een aantal procedurele manco’s rechtgezet, die in cassatie verder geen rol spelen (griffierechtaanpassing en –nabetaling en inbreng en reactie op MvA). Uit die fase is nog wel van belang dat AZV bij pleitaantekeningen van 26 maart 2013 onder 5 erop wijst dat er ook over andere essentiële punten (dan de fees) geen overeenstemming was bereikt “bijvoorbeeld omtrent een verzekering voor de data en een boete beding”11..

1.17 Bij eindvonnis van 15 oktober 2013 heeft het Hof veronderstellenderwijs aangenomen dat Arfinet en AZV overeenstemming hadden bereikt over de prijs (een visie bepleit door Arfinet, maar bestreden door AZV), waarna het Hof het afbreken van de onderhandelingen door AZV geoorloofd acht, omdat AZV onweersproken heeft gesteld dat ook geen overeenstemming was bereikt over een verzekering voor dataverlies en een boetebeding. Aan het bewijsaanbod van Arfinet over de prijsovereenstemming is het hof bij die stand van zaken als niet terzake dienend voorbij gegaan, onder verwerping van het beroep.

1.18 Daar is Arfinet bij verzoekschrift van 15 januari 2014 van in cassatie gekomen. Arfinet heeft hierbij om een termijn voor aanvulling en wijziging van de cassatieklachten verzocht, omdat zij het eindvonnis van het Hof door een zogenoemde “apparaatsfout” pas op 8 januari 2014 – één week voor het verstrijken van de cassatietermijn – per email aan haar advocaat heeft ontvangen, ondanks eerder herhaald verzoek om toezending van de uitspraak.

1.19 Bij brief van 21 januari 2014 heeft de griffier Arfinet bericht dat de rolraadsheer Arfinet desverzocht een nadere termijn verleent voor het aanvullen en wijzigen van de cassatieklachten tot 29 januari 2014.

1.20 Op 29 januari 2014 heeft Arfinet van die geboden mogelijkheid gebruik gemaakt en een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend. AZV heeft op 27 maart 201412.een verweerschrift ingediend en tevens beroep gedaan op niet-ontvankelijkverklaring van het aanvullend verzoekschrift tot cassatie. Tegen die niet-ontvankelijkheidskwestie heeft Arfinet op 15 april 2014 weer een verweerschrift ingediend, onder overlegging van bedoelde brief van de griffier van 21 januari 2014. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten en is er gere- en dupliceerd.

ontvankelijkheid aanvullend verzoekschrift tot cassatie

Omdat Arfinet buiten haar toedoen ten gevolge van een apparaatsfout13.pas een week voor het aflopen van de reguliere cassatietermijn de beschikking had over het eindvonnis van het Hof, heeft zij bij brief van 15 januari 2014 (en ook in het cassatierekest zelf in 1.2) Uw Raad verzocht om een extra termijn voor aanvulling en dat is door de rolraadsheer gehonoreerd: twee weken extra na 15 januari 2014, dus tot 29 januari 2014. AZV was in die fase nog niet in cassatie verschenen. Het aanvullend verzoekschrift van Arfinet is binnen de door de rolraadsheer gestelde verlengde termijn ingekomen. Volgens AZV is Arfinet evenwel niet ontvankelijk in haar aanvullende klachten op grond van de rechtspraak van Uw Raad over termijnverlenging in dit soort gevallen14.. Volgens AZV leert Denkavit/[A] dat, nadat beroep is ingesteld binnen de beroepstermijn of binnen twee weken nadat de uitspraak is verstrekt, alleen onder bijzondere omstandigheden nog een extra termijn kan worden gegeven voor een aanvulling en dat van bijzondere omstandigheden niet snel sprake is. De redenering is dan: 29 januari 2014 is te laat, want dat is drie weken nadat Arfinet de beschikking kreeg over het vonnis van het Hof en derhalve na de verlengde beroepstermijn van twee weken die verstreek op 22 januari 2014. Arfinet heeft wel verzocht om een nadere termijn, maar geen bijzondere omstandigheden gesteld en als zodanig kunnen volgens AZV (gelet op de in Denkavit/[A] afgewezen daar bepleite bijzondere omstandigheden) niet kwalificeren: Arubaanse zaak/Nederlandse cassatieadvocaat, ingewikkelde zaaksmaterie of omvangrijk dossier (waarvan geen sprake is). Ook het beroep van Arfinet op art. 4 van het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad gaat niet op, alleen al niet omdat het een Arubaanse vorderingsprocedure betreft, die naar zijn aard geen rekestprocedure is. Er is ook geen sprake van een alsnog beschikbaar gekomen document in de zin van deze bepaling.

Mij spreekt dit verweer niet aan. De bepleite niet-ontvankelijkheidssanctie gaat hier te ver, juist omdat de rolraadsheer een verlengde termijn heeft toegekend tot 29 januari 2014. Uitgangspunt is inderdaad dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan over aanvang en einde van beroepstermijnen en dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, maar dan wel behoudens apparaatsfouten als het onderhavige krasse geval, waarin plaats is voor uitzonderingen. Mogelijk had de rolraadsheer in het licht van Denkavit/[A] strenger kunnen zijn, maar nu door deze is verlengd tot 29 januari 2014 (en niet tot 22 januari 2014), behoort Arfinet daar in dit geval achteraf niet de dupe van te worden15.. Tegen dit soort rolbeschikkingen van meer instructieve aard staat geen rechtsmiddel open. Dat niets Uw Raad in de weg zou staan om die beslissing van de rolraadsheer te passeren, zoals AZV aanvoert, lijkt mij niet juist. AZV had zich in de fase dat dit speelde nog niet gesteld in cassatie, zodat dit een ex parte traject betrof; AZV kon niet op het aanvullingsverzoek worden gehoord door de rolraadsheer en is zodoende ook niet in haar belangen aangetast op dit punt. Dat AZV hiermee is benadeeld in haar verdediging, zie ik niet, nu AZV een reguliere termijn van drie maanden voor verweerschrift in cassatie heeft gekregen nadat Arfinet haar verzoekschrift binnen de verlengde termijn had aangevuld (waar AZV vervolgens overigens ruim een maand binnen is gebleven). AZV heeft alleen aangevoerd dat Arfinet zich eerder dan op 15 januari 2014 met een uitstelverzoek tot de Hoge Raad had kunnen richten en dat het gedane aanvullingsverzoek niet leest op de termijnen en bijzondere omstandigheden van Denkavit/[A], maar daar is inmiddels (anders) op beslist door de rolraadsheer16.. Daar moet het volgens mij bij blijven in deze zaak.

het cassatiemiddel

Het cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen (en ik zeg daar meteen bij dat Arfinet zelf aangeeft inmiddels geen belang meer te hebben bij onderdeel 1, na de verkregen en benutte aanvullingstermijn).

Onderdeel 1 voert aan dat het eindvonnis van het Hof niet tijdig met redenen is omkleed en om die reden strijdt met art. 48a lid 3 en art. 283 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (RvA) nu Arfinet pas op 8 januari 2014 de beschikking heeft gekregen over een schriftelijk exemplaar van dit vonnis. In art. 48 lid 3 RvA staat dat een vonnis, tenzij uit de wet anders voortvloeit, moet zijn gemotiveerd en art. 283 lid 2 RvA leert dat de griffier van het Hof terstond een afschrift van het vonnis met de processtukken aan de eerste rechter moet zenden.

Onderdeel 2 klaagt dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel de stellingen van AZV ontoelaatbaar heeft aangevuld door veronderstellenderwijs prijsovereenstemming aan te nemen en vervolgens te oordelen dat AZV onweersproken heeft gesteld dat partijen ook over andere essentiële onderdelen geen overeenstemming hadden bereikt.

Onderdeel 3 klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist over de door Arfinet aangevoerde alternatieve subsidiaire grondslag voor haar vorderingen, namelijk dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren gekomen dat AZV die niet mocht afbreken zonder de door Arfinet gemaakte kosten te vergoeden (“fase 2” Plas/Valburg).

geen belang bij onderdeel 1

Nu Arfinet bij aanvullend verzoekschrift (p. 1) en s.t. (in 3.1) zelf aangeeft geen belang meer te hebben bij onderdeel 1, omdat haar een termijn voor aanvulling is gegund door de rolraadsheer, die zij heeft benut, kan dit onderdeel verder buiten behandeling blijven. Het faalt bij gebrek aan belang.

onrechtmatigheid afbreken onderhandelingen17.

Onderdeel 2 bestaat (na aanvulling) uit vier subonderdelen. Onderdeel 2.1 richt zich eerst met een rechtsklacht tegen dit deel van rov. 4.6:

“4.6 Veronderstellenderwijs aangenomen dat Arfinet en AZV op 23 september 2008 overeenstemming hadden bereikt over de prijsstelling voor de te verlengen overeenkomst, brengt deze omstandigheid naar het oordeel van het Hof niet zonder meer mee dat AZV de onderhandelingen niet heeft mogen afbreken. AZV stelt immers onweersproken dat tussen haar en Arfinet (ook) geen overeenstemming was bereikt over een aantal andere essentiële onderdelen van een eventuele nieuwe overeenkomst, waaronder een verzekering terzake van verlies van data en een boetenbeding.(…)”

Volgens Arfinet heeft het Hof hiermee de stellingen van AZV ontoelaatbaar aangevuld en is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. AZV heeft de vorderingen van Arfinet voortdurend bestreden met het argument dat geen overeenstemming was bereikt over de prijs en dat Arfinet er ook niet op mocht vertrouwen dat over de prijs overeenstemming zou worden bereikt. AZV heeft weliswaar gesteld dat ook over andere essentiële punten nog geen overeenstemming was bereikt (verzekering voor dataverlies en boetebeding), maar AZV heeft volgens de klacht hieraan niet de conclusie verbonden dat Arfinet er ook niet op mocht vertrouwen dat over die twee andere punten overeenstemming18.zou kunnen worden worden bereikt. Daarbij wordt verwezen naar de brief van 2 december 2008, waarin AZV aangeeft dat ter zake van die twee punten “wellicht nog wat speelruimte bestaat voor onderhandelingen”.

Ik citeer eerst even de rest van rov. 4.6, waarin het Hof zijn motivering geeft:

“AZV verwijst in dit verband naar de brief van 11 november 2008 waarin de directeur van AZV deze punten (en het punt van de prijsstelling ('fees')) voorlegt aan [B] van Arfinet en de brief van 19 november 2008 waarin [B] op die punten ingaat en waarin hij ter afronding schrijft: 'I (...) am looking forward to your positive response within 14 days from the date hereof (productie R, respectievelijk productie S bij inleidend verzoekschrift). Het Hof is van oordeel dat deze brieven voldoende duidelijk kenbaar voor Arfinet maken dat voornoemde onderdelen inderdaad voor AZV essentieel waren, in die zin dat Arfinet geen vertrouwen op de totstandkoming van de te verlengen overeenkomst mocht koesteren, zo lang over deze onderdelen geen overeenstemming was bereikt. Gesteld noch gebleken is dat dit na de data van de brieven anderszins is komen te liggen. Hieruit volgt dat Arfinet niet redelijkerwijs op de totstandkoming van de te verlengen overeenkomst heeft kunnen vertrouwen. Van een onaanvaardbaar of onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door AZV is daarom geen sprake. Aan het bewijsaanbod met betrekking tot de overeenstemming over de prijsstelling gaat het Hof als niet terzake dienend voorbij.”

AZV bepleit dat de rechtsklacht faalt, omdat daarbij over het hoofd gezien wordt dat overeenstemming over alle essentiële onderdelen is vereist, wil je toekomen aan de vraag of de onderhandelingen zich in een stadium bevinden dat sprake is van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. De aanzet in Plas/Valburg19.dat afbreken in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan komen bij totstandkomingsvertrouwen lijkt onder meer te zijn verduidelijkt in Shell/Tjallinggi20.: van zulk totstandkomingsvertrouwen kan geen sprake zijn zolang nog geen overeenstemming is bereikt over essentialia. Ik zie daar wel muziek in, gelet op de “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” uit het CBB/JPO-arrest21., die GEA en Hof ook voorop hebben gesteld in deze zaak. Daarin meegaand, is de redenering dan zo: Arfinet legt aan haar vorderingen (primair) ten grondslag dat de onderhandelingen een stadium hadden bereikt waarin AZV niet meer kon afbreken. Dan moet volgens Shell/Tjallinggi worden onderzocht of over de gestelde essentialia al overeenstemming was bereikt, waarbij alle feiten die partijen daarover naar voren brengen moeten worden betrokken. De kwestie van de verzekering voor dataverlies en de boeteclausule worden in de door het Hof aangehaalde brief van 11 november 2008 aangemerkt als “basisvoorwaarden die voor (AZV, toevoeging A-G) beslissend zijn voor het aangaan van een vervolgcontract” en als “een vereiste voor het aangaan van een vervolgcontract”. Daaruit heeft het Hof kunnen opmaken dat dit geen punten van ondergeschikt belang waren in de zin van Shell/Tjallinggi, maar essentialia en het stond vast dat daarover geen overeenstemming bestond. Dat dit zo begrepen is kunnen worden volgt ook uit de pleitnota van AZV van 26 maart 2013 onder 5:

“Het Uitvoeringsorgaan wijst er op dat ook over andere essentiële punten van de overeenkomst die vanaf 1 januari 2009 tussen partijen zou gaan gelden geen overeenstemming was bereikt. Bijvoorbeeld omtrent een verzekering voor de data en een boete beding.”

Ook in het eerdere onderhandelingstraject kwamen deze aspecten een paar keer terug. Van verboden aanvulling of treden buiten de rechtsstrijd is zodoende geen sprake, het is duidelijk door AZV zo in het partijdebat betrokken, al geef ik toe dat de nadruk bepaald heeft gelegen op het prijsaspect.

Daarbij is een belangrijk gezichtspunt dat sinds het CBB/JPO-arrest de Plas/Valburg-doctrine meer naar de achtergrond lijkt te zijn gedrongen en de contractsvrijheid meer voorop is komen te staan22.. Er geldt een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” voor schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen, waarbij uitgangspunt is vrijheid om af te breken, tenzij dit op grond van totstandkomingsvertrouwen of in verband met de andere omstandigheden van het geval “onaanvaardbaar” zou zijn. Daarin past volgens mij heel goed de nuancering dat je niet aan totstandkomingsvertrouwen toekomt, als geen overeenstemming bestaat over kenbaar gemaakte essentialia.

Voor het aannemen van totstandkomingsvertrouwen in de zin van Plas/Valburg als onder (veel) meer nader uitgewerkt in Shell/Tjallinggi, is niet voldoende dat over als essentieel aan te merken punten wellicht overeenstemming zou kunnen worden bereikt, zoals het onderdeel nog aanvoert. Dat is hooguit relevant voor het geval wel vaststaat dat over essentialia overeenstemming is bereikt. In het proefschrift van Ruygvoorn23.staat dit op p. 147 schematisch geïllustreerd (de s.t. van AZV verwijst daar ook naar op p. 12): Als er geen overeenstemming over essentialia is, mogen onderhandelingen worden afgebroken. Is die overeenstemming over essentialia er wel, dan kom je eventueel toe aan de vraag of er sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen. Dat deze opvatting onjuist zou zijn, zoals Arfinet bij repliek in cassatie aangeeft, maar verder niet anders adstrueert dan met de stelling dat de aanscherping uit Shell/Tjallinggi in de literatuur “nauwelijks, en zeker niet algemeen” wordt bepleit, zie ik niet in het licht van “het tij kerende” CBB/JPO. Hier helpt misschien ook het gezonde verstand: hoe kan er sprake zijn van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, als men het over de als zodanig kenbaar gemaakte essentiële elementen van het contract niet eens is/wordt? Bollen24.wijst op de sinds De Ruiterij/MBO25.vaste en belangrijke overweging dat ook rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij. Daarmee is de vraag naar het geoorloofd zijn van afbreken van onderhandelingen in het kader van een belangenafweging van beide partijen geplaatst. Dat verliest Arfinet uit het oog.

Hier strandt onderdeel 2.1 volgens mij op.

Onderdeel 2.2 omvat zowel een rechts- als een motiveringsklacht.

De rechtsklacht is dat het Hof aan de omstandigheid dat nog geen overeenstemming was bereikt over boetebeding en verzekering, niet zonder nader onderzoek naar het gewicht van die punten en de verwachtingen van partijen daarover overeenstemming te bereiken, de conclusie kon verbinden dat Arfinet er niet op mocht vertrouwen dat daarover overeenstemming26.zou kunnen worden bereikt, of dat zij van zodanig gewicht waren dat zij aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg staan.

De motiveringsklacht is dat uit de brieven van 11 november 2008, 19 november 2008 en 2 december 2008 juist zou blijken dat partijen over deze twee punten progressie boekten en AZV ten tijde van het afbreken hier nog ruimte zag voor onderhandelingen.

De rechtsklacht faalt volgens mij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft blijkens rov. 4.6 wel onderzocht of de punten dataverliesverzekering en boeteclausule voor AZV essentieel waren in de hiervoor telkens bedoelde zin van: daarzonder kan geen totstandkomingsvertrouwen postvatten, terwijl het hof ook heeft bezien of AZV dat voldoende duidelijk heeft gemaakt aan Arfinet, een en ander namelijk aan de hand van de door het Hof genoemde brieven van 11 en 19 november 2008.

De motiveringsklacht zie ik ook niet opgaan. Het betreft een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke stellingen van partijen. Dat ergens in het onderhandelingstraject wordt aangegeven dat er over deze twee punten “wellicht nog wat speelruimte bestaat voor onderhandelingen”, wil niet zeggen dat deze onmiskenbaar als essentieel aangemerkte zaken op het moment van afbreken27.van de onderhandelingen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen verschaffen. Op de voorstellen op die twee punten gedaan bij brief van 19 november 2008 (wat weer een reactie was op de stellingen van AZV bij brief van 11 november 2008) wordt bij brief van 2 december 2008 van AZV niet instemmend gereageerd, maar alleen met de voorzichtige opmerking dat hier wellicht nog wat onderhandelingsruimte zit. Men was er op die punten dus niet uit. AZV wilde daar op dat moment ook geen nadere energie meer in steken, nu de prijskwestie partijen te veel verdeeld hield, aldus deze brief van 2 december 2008. Die brief eindigt met een take it or leave it:

“Tenzij u alsnog uiterlijk vrijdag 5 december 2008 integraal akkoord gaat met ons voorstel, gaan wij ervan uit dat er geen nieuw contract, ingaande 1 januari 2009, getekend zal kunnen worden.”

Onjuist is de stelling van Arfinet bij s.t. onder 4.14 dat nooit afwijzend op het laatste tegenvoorstel van Arfinet zou zijn gereageerd, want dat gebeurt in de geciteerde passage wel degelijk. Anders gezegd: die passage valt alleen maar zo te begrijpen (voor zover hier relevant): ook over de openstaande essentiële punten dataverliesverzekering en boeteclausule gaan we nu in wezen niet meer onderhandelen, maar moet ons voorstel “integraal” geaccepteerd worden door Arfinet. Dat is niet gebeurd. Het hof kon dan ook met de door hem gegeven motivering constateren dat over deze twee voor AZV kenbaar als essentieel geformuleerde kwesties ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen op 12 december 2008 geen overeenstemming was verkregen. Dat kan het oordeel dragen dat toen bij Arfinet geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen kon hebben postgevat dat enige overeenkomst uit de onderhandelingen zou rollen, nu (ook) deze essentialia door AZV als voorwaarden voor voortzetting waren geformuleerd. Het onderdeel stelt te hoge eisen aan de motivering van het Hof in deze. Ik herinner nogmaals aan de “strenge en tot terughoudendheid nopende” maatstaf uit het CBB/JPO-arrest. Ik wijs in dit verband ook op het [C]/Shell-arrest28.. Dat was een bijzonder geval, maar voor onze zaak is dit relevant: ook daar was de stelling van [C] tegenover afbreker Shell dat sprake was van totstandkomingsvertrouwen, toen [C] een take it or leave it voorstel van Shell niet onverkort accepteerde, omdat partijen er beweerdelijk bijna uit waren. De afwijzing van die visie door het hof in die zaak bij tussenarrest in rov. 8, is in cassatie in stand gelaten in de volgende bewoordingen in rov. 3.3, die een parallel met onze zaak oproepen:

“(…) Het middel keert zich niet tegen (…) rov. 8 van het tussenarrest, waarin het hof onder meer – en in het licht van de gedingstukken alleszins begrijpelijk – heeft geoordeeld dat op het moment waarop Shell naar aanleiding van de fax van [C] (…) de onderhandelingen afbrak, bij [C] niet het gerechtvaardigde vertrouwen kan hebben bestaan dat enige overeenkomst tot stand zou komen, ook al waren de verschillen tussen partijen ogenschijnlijk niet groot.”

Onderdeel 2.3 uit het aanvullend verzoekschrift klaagt nog dat onbegrijpelijk is de passage uit rov. 4.6 dat AZV onweersproken heeft gesteld dat tussen haar en Arfinet ook geen overeenstemming was over een aantal andere essentiële onderdelen, waaronder een dataverliesverzekering en een boetebeding, omdat Arfinet wel degelijk heeft weersproken dat de “andere onderdelen” waarover nog geen overeenstemming was bereikt essentieel waren. Daarbij wijst Arfinet op nrs. 33 en 38 van het inleidend verzoekschrift:

“33. In het verlengde van het voorgaande geldt, dat in elk geval tijdens de onderhandelingen een fase was aangebroken, waarin het aantal van of de aard van de nog te regelen punten ter bereiking van algehele overeenstemming zo gering is of van zo ondergeschikte betekenis is in verhouding tot het geheel, dat het afbreken van de onderhandelingen door gedaagde ongeoorloofd is en gedaagde schadeplichtig maakt. Er is hier sprake van andere omstandigheden van het geval, dat het afbreken van de onderhandelingen door gedaagde niet gerechtvaardigd cq. onaanvaardbaar doet zijn.”

“38. Tenslotte geldt in elk geval dat de onderhandelingen in de fase waren beland, waarin het aantal van of de aard van de nog te regelen punten ter bereiking van algehele overeenstemming zo gering is of van zo ondergeschikte betekenis is in verhouding tot het geheel, dat het gedaagde niet meer vrijstaat in de gegeven omstandigheden de onderhandelingen af te breken zonder de kosten van eiseres te vergoeden.”

De klacht lijkt mij uit te gaan van een verkeerde lezing van de gewraakte passage uit rov. 4.6. Het “onweersproken” in rov. 4.6 heeft betrekking op de stelling van AZV dat er nog geen overeenstemming was bereikt over de dataverliesverzekering en het boetebeding. Dat “onweersproken” ziet volgens mij dus niet op kwalificatie van deze punten als essentieel. Zie ik dat niet goed, dan staan tegenover de algemene termen uit 33 en 38 van het inleidende verzoekschrift, geciteerd in het vorige nummer, de latere concrete en onderbouwde stellingen29.van AZV over de dataverliesverzekering en het boetebeding als essentialia en onder verwijzing naar de brief van 11 november 2008 (waarin deze punten “basisvoorwaarden (…) beslissend (…) voor het aangaan van het vervolgcontract” en de boeteclausule ook nog eens “een vereiste voor het aangaan van een vervolgcontract” worden genoemd), waarover geen overeenstemming was tussen partijen. Tegen die specifieke stellingen van AZV is verder door Arfinet geen verweer gevoerd in feitelijke instanties. Zo “onweersproken” al op het al dan niet essentieel zijn van die punten zou slaan, wat ik niet denk, dan is dat in die zin niet onbegrijpelijk, ook als daarbij nrs. 33 en 38 van het verzoekschrift worden betrokken, omdat dan kennelijk is geoordeeld dat die eerdere inleidende algemene stellingen uit 33 en 38 van het verzoekschrift niet voldoende gesubstantieerd zijn in het licht van de latere concrete en onderbouwde stellingen van AZV over de essentialia dataverliesverzekering en boetebeding. Ook dit kan dan ook niet tot cassatie leiden. Ik merk hier ten overvloede nog op dat het oordeel van het Hof over de vraag of sprake is van ondergeschikte punten of niet, aan het Hof als feitenrechter is voorbehouden30..

Onderdeel 2.4 bevat in de eerste plaats de rechtsklacht dat het Hof heeft miskend dat voor de vraag of een onderhandelingspunt essentieel is, de subjectieve perceptie van een partij wel een rol kan spelen, maar dat deze niet (zonder meer) van doorslaggevende betekenis is. De klacht is dat het Hof niet had mogen volstaan met de constatering dat deze punten volgens AZV essentieel waren en dat dat ook voldoende kenbaar was gemaakt, maar dat het Hof rekening had moeten houden met alle objectieve omstandigheden, althans in dit geval met de volgende omstandigheden:

i) het boetebeding en de verzekering betreffen niet het wezen van de overeenkomst;

ii) AZV heeft de onderhandelingen niet afgebroken omdat geen overeenstemming over deze twee onderdelen bereikt kon worden (zij zag juist nog mogelijkheden om daarover overeenstemming te bereiken t.t.v. het afbreken);

iii) AZV heeft in deze procedure niet toegelicht waarom deze twee onderhandelingspunten essentieel waren;

iv)Arfinet heeft zich op het standpunt gesteld dat deze twee onderdelen van ondergeschikt belang waren.

Dat lijkt mij niet kloppen. Voor zover dit al niet uitnodigt tot een feitelijke herafweging, waarvoor in cassatie geen plaats is, is de persoonlijke perceptie van partijen over essentiële punten wel degelijk mogelijk doorslaggevend voor de vraag of bij gebreke van overeenstemming daarover plaats is voor gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Ruygvoorn31.typeert dit als geobjectiveerd subjectief totstandkomingsvertrouwen:

“Het gaat er dus telkens om wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben mogen begrijpen ter zake van hetgeen voor de ander belangrijke punten in het onderhandelingsproces zijn naast de punten die objectief tot de essentialia van de overeenkomst mogen worden gerekend.”

Hij komt hiertoe onder het zoeken naar aansluiting bij de elementen “de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het totstandkomingsvertrouwen heeft bijgedragen” en “rekening dient ook gehouden te worden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij” uit het De Ruiterij/MBO-arrest32., waarin is uitgemaakt dat zelfs bij totstandkomingsvertrouwen afbreken niet onder alle omstandigheden leidt tot de gevolgtrekking dat dat onaanvaardbaar is (de grootste stap terug na Plas/Valburg). Ik vind dat overtuigend. Ruygvoorn vat dit op p. 72 van zijn proefschrift zo samen:

“(Men doet er) in de praktijk, geconfronteerd met een vordering wegens afgebroken onderhandelingen, goed aan (…) om eerst vast te stellen waarontrent partijen allemaal beoogd hebben overeenstemming te bereiken. (…) Vervolgens kan dan worden vastgesteld wat de essentialia van die beoogde overeenkomst zijn. Staan die vast, dan dient men zich m.i. de vraag te stellen of, en zo ja, in hoeverre er wellicht nog punten zijn die weliswaar niet tot de hiervoor bedoelde essentialia behoren, maar waarvan de afbrekende partij zich had behoren te realiseren dat, zonder overeenstemming ook over deze punten, hij er niet vanuit mocht gaan dat de overeenkomst tot stand zou gaan komen. Is men tot deze vaststelling gekomen, dan kan vervolgens de vraag beantwoord worden in hoeverre kan worden vastgesteld dat over al die punten ook daadwerkelijk overeenstemming is bereikt.”

Daarop strandt de rechtsklacht van onderdeel 2.4.

Voorzover het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, klaagt onderdeel 2.4 nog over onbegrijpelijkheid van rov. 4.6 in het licht van de omstandigheden die in de punten i t/m iv naar voren zijn gebracht. Na het voorgaande behoeft mijns inziens niet veel nadere toelichting dat het Hof dit voldoende heeft gemotiveerd. Het essentiële karakter van de dataverliesverzekering en het boetebeding, een feitelijke beslissing, heeft het Hof afgeleid uit het feit dat deze twee onderhandelingspunten onderdeel uitmaakten van de basisvoorwaarden die AZV heeft gesteld aan het tot stand komen van de vervolgovereenkomst meteen aan het begin van de onderhandelingen en uit de gewisselde brieven in november en december 2008. Ik merk daar nog over op dat voor de vaststelling dat de dataverliesverzekering en de boeteclausule voor AZV essentieel waren, niet is vereist dat AZV aangeeft waarom dat zo is (punt iii), als maar kenbaar was voor Arfinet dat deze essentieel waren voor AZV en daaraan is gelet op de gewisselde brieven wel voldaan. Verder is ii) onjuist, de onderhandelingen zijn niet alleen wegens gebrek aan overeenstemming over de prijs afgebroken, zo volgt uit de brieven van 11 november en van 2 en 12 december 2008. Ik heb hiervoor al uiteengezet dat is afgebroken met in het vizier dat op de drie overgebleven punten fees, dataverliesverzekering en boeteclausule nog geen overeenstemming was bereikt. Dat is zo geformuleerd in de brief van 12 december 2008:

“AZV heeft uw voorstellen ten aanzien van deze punten gehouden tegen het licht van het nieuwe concept en een standpunt ingenomen. Ons definitieve voorstel is in de brief van 11 november 2008 aan u medegedeeld en in die brief van 2 december 2008 herhaald. (…) Uit uw brieven van 19 november 2008, 5 december 2008 en 10 december 2008 blijkt echter niet dat u akkoord gaat met ons voorstel. (…)”

“Punten” wijst op alledrie aspecten. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2.4 zie ik niet opgaan.

kosten vergoeden – Plas/Valburg “fase 2”

Onderdeel 3.1 bevat de rechtsklacht dat ten onrechte niet is beslist op de alternatieve, subsidiaire grondslag voor Arfinets vorderingen, dat niet mocht worden afgebroken zonder kosten te vergoeden. Onderdeel 3.2 voegt daar aan toe dat voor zover deze subsidiaire grondslag in rov. 4.6 (impliciet) zou zijn verworpen, dat dan onjuist of ontoereikend is gemotiveerd. Onjuist, omdat onvoldoende gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen niet (zonder meer) betekent dat geen sprake is van “fase 2” Plas/Valburg. Althans, zo vervolgt de motiveringsklacht, is zonder nadere maar ontbrekende motivering niet in te zien waarom hier geen sprake is van “fase 2” Plas/Valburg, (mede) gelet op de mate waarin en de wijze waarop AZV tot het ontstaan van het totstandkomingsvertrouwen heeft bijgedragen en de gerechtvaardigde belangen van Arfinet bij totstandkoming van de overeenkomst.

Gelet op de formulering van deze klachten en de s.t. van Arfinet begrijp ik deze klachten (net als AZV, vgl. s.t. onder 4233.) zo dat hiermee wordt ingezoomd op wat is gaan heten “fase 2 Plas/Valburg”, ook al zijn de meningen verdeeld of dit wel als een aparte fase moet worden gezien. Aangeknoopt wordt in de klachten in ieder geval bij de hiervoor in 1.12 weergegeven laatste “althans” van Arfinets grondslagen voor haar vordering: althans had niet mogen worden afgebroken, zonder de kosten van Arfinet te vergoeden. Gedoeld wordt op de situatie dat afbreken zelf niet onrechtmatig wordt geacht, maar er wel een gehoudenheid bestaat (op grond van ongerechtvaardigde verrijking of de redelijkheid en billijkheid) om kosten te vergoeden aan de wederpartij. Dat is dus een andere situatie dan die waarbij het afbreken zelf onrechtmatig is vanwege gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Deze grond heeft Arfinet zelf in feitelijke instanties nogal stiefmoederlijk bedeeld; alleen globaal wordt hierover iets gezegd in het inleidend verzoekschrift onder 2, 3 en 38 en bij memorie van grieven onder 234.. Zij heeft bijvoorbeeld niet aangegeven op grond van welke bijzondere omstandigheden AZV gehouden zou zijn tot kostenvergoeding35.. Ik laat hier rusten de vraag of “fase 2 Plas/Valburg” nog wel bestaat na CBB/JPO36.. Waar het om gaat, is dat een partij die aanspraak maakt op kostenvergoeding in een situatie dat wel mocht worden afgebroken, aangrijppunten dient te verschaffen waar die vergoeding op wordt gebaseerd (er kunnen bijvoorbeeld tevoren afspraken over zijn gemaakt) en dat heeft Arfinet nagelaten.

Daar komt bij dat het petitum van Arfinet alleen een verklaring voor recht formuleert dat AZV onrechtmatig jegens Arfinet heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken (naast schadevergoeding bij staat en nevenvorderingen). Dat ziet op “fase 3 Plas/Valburg”, als ik het goed zie en niet op “fase 2”, want dan is afbreken op zichzelf niet ongeoorloofd – en dus niet onrechtmatig, maar moeten alleen kosten worden vergoed. De rechtsbasis daarvoor is naar zich langzamerhand uitkristalliseert37.de redelijkheid en billijkeid of ongerechtvaardigde verrijking, maar niet onrechtmatige daad. Anders gezegd: er is geen verklaring voor recht verzocht dat AZV onrechtmatig jegens Arfinet heeft gehandeld door bij het op zich geoorloofde afbreken geen kostenvergoeding te betalen.

Zodoende hoefde het Hof niet in te gaan op deze grondslag, want dat kan niet leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Daar komt dan bij dat geen handvatten zijn verschaft op grond waarvan het Hof kon oordelen dat zich hier een bijzondere situatie voordeed dat ondanks rechtmatige afbreking kosten vergoed dienden te worden. Zeker in het licht van de “strenge, tot terughoudendheid nopende maatstaf” uit CBB/JPO had Arfinet haar meer subsidiaire grond moeten onderbouwen, wat zij niet heeft gedaan. Ik denk dus dat Arfinet belang ontbeert bij deze klachten. Als ik dat niet goed zie en zou moeten worden aangenomen dat de meest subsidiaire grondslag is onderbouwd met de bijzondere omstandigheden dat AZV bewust een impasse heeft gecreëerd door alsnog een prijsverlaging te verlangen en het voortbestaan van Arfinet in grote mate afhankelijk was van contractsvoortzetting, dan kan dit onderdeel niet slagen, omdat het Hof deze twee omstandigheden uitdrukkelijk in rov. 4.7 onder ogen heeft gezien met het oordeel dat die niet aan rov. 4.6 afdoen. Het Hof behoefde bovendien niet op alle stellingen van Arfinet in te gaan. Ook onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat – Generaal