HR, 18-02-2014, nr. 12/02281

HR, 18-02-2014, nr. 12/02281

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Bijstand tolk. V.zv. het middel ervan uitgaat dat een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, recht heeft op de bijstand van een tolk in zijn moedertaal, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Ook het in deze zaak toepasselijke recht zoals dat gold vóór 1 oktober 2013, houdt in dat een verdachte die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst, ttz. moet worden bijgestaan door een tolk in een taal die hij voldoende beheerst om het onderzoek ttz. te kunnen voortzetten. In zoverre faalt het middel. V.zv. het middel klaagt over het kennelijke oordeel van het Hof dat verdachte de Engelse taal voldoende beheerst om het onderzoek ttz. met de bijstand van een tolk in de Engelse taal te kunnen voortzetten, faalt het eveneens. ‘s Hofs oordeel is, gelet op hetgeen verdachte ttz. heeft verklaard, niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie. Middelen voor het overige: art. 81.1 RO (o.m. klacht over opleggen vrijheidsstraf. Stappen Terugkeerrichtlijn).

Partij(en)

18 februari 2014

Strafkamer

nr. S 12/02281

LBS/AGE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2012, nummer 23/002989-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Ethiopië) op [geboortedatum] 1981.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel behelst onder meer de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten onrechte heeft plaatsgehad met bijstand van een tolk in de Engelse taal en niet met bijstand van een tolk in de moedertaal van de verdachte.

2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2012 houdt onder meer in:

"Aangezien de verdachte de Nederlandse taal niet beheerst, vindt het onderzoek plaats met bijstand van drs. C.E.M. van Lingen, zijnde een in het register als bedoeld in artikel 2 van de Wet beëdigde tolken en vertalers ingeschreven tolk in de Engelse taal. Hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte

- zakelijk weergegeven -:

Ik verzoek u mij te ontslaan van alle rechtsvervolging. Ik heb geprobeerd naar België en naar Canada te gaan. Ik wist dat ik ongewenst was.

(...)

Op verdere vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik ben vanuit Kenia naar Nederland gesmokkeld. Iemand heeft mij een paspoort gegeven, dat ik vervolgens heb afgegeven aan iemand in Nederland die daarom verzocht op het moment dat ik in Nederland aankwam.

Toen ik vertrok, heb ik dat paspoort aangeboden op de luchthaven en vervolgens heb ik het in Nederland laten zien aan de douane. Een begeleider heeft het paspoort daarna ingenomen. Ik ben toen naar de politie gegaan. Ik dacht dat ik in Engeland was, maar dat was niet zo. Ik heb gevraagd hoe ik in Engeland kon komen.

De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven -:

U voelt aan welke kant het verweer opgaat. Er is sprake van overmacht bij mijn cliënt omdat hij heeft getracht naar Ethiopië te reizen. Nu de feitelijke gang van zaken van zo groot belang blijkt te zijn, ben ik van mening dat een tolk in de moedertaal van mijn cliënt opgeroepen dient te worden.

Mijn cliënt is als AMA in Nederland aangekomen. Een asielaanvraag is mislukt. Hij is zes keer in vreemdelingenbewaring gesteld. Cliënt is naar België gegaan, maar moest weer terug. Ook is hij met een vals paspoort naar Canada gereisd, maar ook dat is mislukt. Verder is mijn cliënt gepresenteerd aan de ambassades van Eritrea en Ethiopië.

Cliënt is geen native speaker in de Engelse taal en het feitelijke relaas is van belang voor de toetsing van de te voeren verweren. Aldus is het van groot belang dat hij zich in zijn eigen taal kan uitdrukken.

Uit een overzicht van de IND blijkt dat cliënt op 11 februari 2001 asiel heeft aangevraagd en dat deze aanvraag een jaar later is afgewezen.

Op vragen van de oudste raadsheer met betrekking tot de geboortedatum van de verdachte antwoordt de verdachte

- zakelijk weergegeven -:

Het klopt dat ik op 20 september 2009 in vreemdelingenbewaring ben gesteld. De geboortedatum die daarbij is opgeschreven, ziet op de Ethiopische kalender.

(...)

Op verdere vragen van de oudste raadsheer antwoordt de verdachte - zakelijk weergegeven -:

lk heb altijd al aangegeven dat ik in 1984 ben geboren. Ik ben in Eindhoven onderzocht en daar zeiden ze dat ik in 1981 ben geboren. Toen ik zei dat ik in 1984 ben geboren, begonnen ze te dreigen.

(...)

De raadsman brengt naar voren - zakelijk weergegeven -:

(...)

Met betrekking tot de tolk in de moedertaal van mijn cliënt, acht ik de oproeping daarvan noodzakelijk indien het hof de verklaringen van cliënt gaat toetsen op geloofwaardigheid. Hij kan zich in het Engels onvoldoende secuur uiten.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik kan geen contact opnemen met mensen in Ethiopië omdat ik daar niemand heb. Ik weet niet waar mijn vader is. Hij is overigens niet mijn biologische vader. Ik heb ook twee moeders: de één is overleden en bij de andere ben ik opgegroeid. Ik weet niet waar zij is. Verder heb ik geen familie.

(...)

Op verdere vragen van de oudste raadsheer antwoordt de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Mijn vader woont in Eritrea, maar ik weet niet waar. Via het Rode Kruis en de IOM heb ik geprobeerd daar achter te komen.

Ik wilde naar Engeland omdat ik daar iemand ken. De naam kan ik me niet meer herinneren.

Ik slaap nu overal en nergens. Soms slaap ik bij het Leger des Heils. Ik loop wat over straat en ik help wel eens iemand. [a-straat] is mijn postadres. Momenteel zit ik in vreemdelingenbewaring.

Ik heb in België geen andere naam opgegeven. Ook in Nederland heb ik dat niet gedaan.

(...)"

2.3.

Bij de beoordeling van het middel is het volgende juridisch kader van belang.

a. Art. 6, derde lid, EVRM luidt in de Nederlandse vertaling, voor zover in deze zaak van belang:

"Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

(...)

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt."

b. Art. 2, eerste lid, van Richtlijn nr. 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures

(PbEU L 280) luidt:

"De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet spreekt of verstaat, onverwijld door een tolk wordt bijgestaan tijdens de strafprocedure voor onderzoeks- en gerechtelijke autoriteiten, onder meer tijdens politieverhoren, alle zittingen van het gerecht en alle noodzakelijke tussentijdse zittingen."

Overweging 22 van de preambule bij deze richtlijn luidt:

"De vertolking en vertaling die uit hoofde van deze richtlijn wordt verstrekt, dient te geschieden in de moedertaal van de verdachte of beklaagde of in een andere taal die hij spreekt of verstaat, zodat hij zijn recht van verdediging volledig kan uitoefenen en zodat het eerlijke verloop van de procedure wordt gegarandeerd."

c. Art. 275, eerste lid, Sv luidde ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep en tot de inwerkingtreding op 1 oktober 2013 van de wet van 28 februari 2013 tot implementatie van richtlijn nr. 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures

(PbEU L 280):

"Indien een verdachte de Nederlandse taal niet of niet voldoende beheerst, wordt het onderzoek niet voortgezet zonder de bijstand van een tolk."

Art. 276, eerste lid, Sv luidde toen:

"Indien op de terechtzitting blijkt dat de bijstand van een tolk nodig is, beveelt de rechtbank de oproeping van een tolk; bij niet verschijning kan de rechtbank een bevel tot medebrenging geven."

Thans luidt art. 275, eerste lid, Sv:

"Indien een verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt het onderzoek niet voortgezet zonder de bijstand van een tolk."

en luidt art. 276, eerste lid, Sv:

"Indien op de terechtzitting blijkt dat de bijstand van een tolk nodig is en deze niet aanwezig is, beveelt de rechtbank de oproeping van een tolk."

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voormelde wet van 28 februari 2013 houdt onder meer het volgende in:

"Wat betreft de taal waarin moet worden vertolkt of vertaald, merken wij op dat de richtlijn niet dwingend voorschrijft dat vertolking of vertaling uitsluitend dient te geschieden in de moedertaal van de verdachte, dat wil zeggen in de taal waarin de verdachte zich het beste kan uitdrukken. Als de verdachte bijvoorbeeld naast zijn minder gangbare moedertaal ook een andere, meer gangbare taal voldoende beheerst, kan met vertolking of vertaling in die andere taal worden volstaan. In dit verband verwijzen wij naar overweging 22 van de preambule van de richtlijn."

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33 355, nr. 3, p. 3)

2.4.

Voor zover het middel ervan uitgaat dat een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, recht heeft op de bijstand van een tolk in zijn moedertaal, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Ook het in deze zaak toepasselijke recht zoals dat gold vóór 1 oktober 2013, houdt in dat een verdachte die de Nederlandse taal niet of niet voldoende beheerst, ter terechtzitting moet worden bijgestaan door een tolk in een taal die hij voldoende beheerst om het onderzoek ter terechtzitting te kunnen voortzetten. In zoverre faalt het middel.

2.5.

Voor zover het middel klaagt over het kennelijke oordeel van het Hof dat de verdachte de Engelse taal voldoende beheerst om het onderzoek ter terechtzitting met de bijstand van een tolk in de Engelse taal te kunnen voortzetten, faalt het eveneens. Dat oordeel is, in aanmerking genomen hetgeen de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.6.

Het middel faalt.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014.

Conclusie 17‑12‑2013

Inhoudsindicatie

Bijstand tolk. V.zv. het middel ervan uitgaat dat een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, recht heeft op de bijstand van een tolk in zijn moedertaal, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Ook het in deze zaak toepasselijke recht zoals dat gold vóór 1 oktober 2013, houdt in dat een verdachte die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst, ttz. moet worden bijgestaan door een tolk in een taal die hij voldoende beheerst om het onderzoek ttz. te kunnen voortzetten. In zoverre faalt het middel. V.zv. het middel klaagt over het kennelijke oordeel van het Hof dat verdachte de Engelse taal voldoende beheerst om het onderzoek ttz. met de bijstand van een tolk in de Engelse taal te kunnen voortzetten, faalt het eveneens. ‘s Hofs oordeel is, gelet op hetgeen verdachte ttz. heeft verklaard, niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie. Middelen voor het overige: art. 81.1 RO (o.m. klacht over opleggen vrijheidsstraf. Stappen Terugkeerrichtlijn).

Nr. 12/02281

Mr. Harteveld

Zitting 17 december 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 april 2012 de verdachte ter zake van “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden omdat de verdachte niet de bijstand van een tolk in een taal die hij voldoende beheerst (het Amhaars) heeft gekregen, althans dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een (voorwaardelijk gedaan) verzoek om bijstand door een tolk in de moedertaal van de verdachte.

3.2. Het eerste deel van de toelichting op het middel komt erop neer dat het Hof zelfstandig had moeten zorgdragen voor een tolk in de moedertaal van de verdachte. Door dat na te laten heeft het Hof gehandeld in strijd met artikel 6, derde lid, onder e, van het EVRM. De steller van het middel heeft daartoe een beroep gedaan op de zaak Cuscani vs. the United Kingdom, EHRM 24 september 2002, Appl. No. 32771/96, waarin het EHRM oordeelde dat de rechter de plicht heeft om na te gaan of de verdachte de taal waarin het rechtsgeding wordt gevoerd voldoende beheerst. Het feit dat de verdachte rechtsbijstand geniet doet daaraan niet af.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2012 houdt -voor zover voor de beoordeling van het middel van belang- het volgende in:

“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn: (…)

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. drs. O O van der Lee, advocaat te Amsterdam.

Aangezien de verdachte de Nederlandse taal niet beheerst, vindt het onderzoek plaats met bijstand van drs. C.E.M. van Lingen, zijnde een in het register als bedoeld in artikel 2 van de Wet beëdigde tolken en vertalers ingeschreven tolk in de Engelse taal. Hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald.

De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven -:

(…) Cliënt is geen native speaker in de Engelse taal en het feitelijke relaas is van belang voor de toetsing van de te voeren verweren. Aldus is het van groot belang dat hij zich in zijn eigen taal kan uitdrukken.

(…)

Met betrekking tot de tolk in de moedertaal van mijn cliënt, acht ik de oproeping daarvan noodzakelijk indien het hof de verklaringen van cliënt gaat toetsen op geloofwaardigheid. Hij kan zich in het Engels onvoldoende secuur uiten.”

3.4. In de onderhavige zaak staat het buiten kijf dat de verdachte de Nederlandse taal niet machtig is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is daarom een tolk in de Engelse taal opgeroepen en verschenen. Al hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald. Nu het Hof de oproeping van een tolk in de Engelse taal heeft bevolen, heeft het Hof de voorschriften van art. 275 Sv en art. 276 Sv in acht genomen en daaraan toepassing gegeven. De keuze voor een tolk in de Engelse taal is bovendien allerminst onbegrijpelijk te noemen, gelet op het feit dat de verdachte bij de politie is verhoord in de Engelse taal1.en dat ter terechtzitting in eerste aanleg eveneens gebruik is gemaakt van een tolk in de Engelse taal. In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is vermeld dat de verdachte heeft aangegeven de Engelse taal te verstaan. Door of namens de verdachte is toen niet aangevoerd dat de verdachte gebruik wenste te maken van een tolk in de moedertaal. In hoger beroep heeft raadsman van de verdachte echter aanleiding gezien om bijstand te vragen van een tolk in de moedertaal van de verdachte. Kennelijk is het Hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting tot het inzicht gekomen dat de verdachte in voldoende mate de Engelse taal beheerste om het onderzoek zonder de gevraagde bijstand van een tolk in de moedertaal voort te zetten. In cassatie kan niet worden getoetst of het Hof terecht tot dit oordeel is gekomen, maar kan slechts de begrijpelijkheid van zijn (impliciete) oordeel worden getoetst.

3.5. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof blijkt niet dat de verdachte heeft aangegeven dat hij het ter terechtzitting verhandelde niet of onvoldoende kan volgen. Integendeel, uit voornoemd proces-verbaal kan worden afgeleid dat de verdachte de hem gestelde vragen van de voorzitter begreep en in staat was zijn standpunten kenbaar te maken. Dit alles in de Engelse taal. Iedere aanwijzing ontbreekt dat de verdachte niet effectief aan de behandeling van zijn strafzaak heeft kunnen deelnemen. Voorts was bij het politieverhoor en tijdens de behandeling in eerste aanleg, zoals hiervoor beschreven, steeds Engels de voertaal geweest. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden heeft het Hof mijns inziens niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de behandeling ter terechtzitting kon plaatsvinden met bijstand van een tolk in de Engelse taal en dat de verdachte zonder bijstand van een tolk in de moedertaal niet in zijn verdedigingsbelangen werd geschaad. Van inbreuk op het recht op een eerlijk proces dan wel afwijking van het toetsingskader zoals uiteengezet in voornoemde EHRM-uitspraak in de zaak Cuscani is dan ook geen sprake.2.

3.6. In het tweede gedeelte van de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het gedane verzoek om oproeping van een tolk in verdachtes moedertaal. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het verzoek voorwaardelijk gedaan, te weten voor zover het Hof de verklaringen van de verdachte op geloofwaardigheid zou toetsen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld, nu het Hof blijkens het arrest de feitelijke stellingen van de verdachte juist heeft overgenomen, zodat het Hof diens verhaal in zoverre niet ongeloofwaardig heeft geacht. Derhalve was het Hof niet gehouden uitdrukkelijk op het verzoek te beslissen.3.Het Hof heeft vervolgens gelet op hetgeen door de verdachte is aangevoerd geoordeeld dat door de verdachte onvoldoende inspanningen zijn verricht om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken en dat het (grotendeels) aan de verdachte zelf te wijten is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken. Het stond het Hof vrij die conclusie te trekken. Dat daarmee de voorwaarde (alsnog) zou zijn ingetreden, vermag ik -anders dan de steller van het middel wil- niet in te zien.

3.7. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof in strijd met de Terugkeerrichtlijn tot oplegging van een gevangenisstraf is gekomen, terwijl ten aanzien van de verdachte nog geen volledige terugkeerprocedure was doorlopen.

4.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake van art. 197 Sr veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

“Bespreking verweren

Door de raadsman gevoerde verweren

2. Met betrekking tot de terugkeerprocedure heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat deze nog niet volledig is doorlopen. De raadsman heeft desgevraagd aangegeven dat zijns inziens daarvan geen sprake is omdat de verdachte niet uit Nederland is verwijderd, maar zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt en de verdachte bovendien nog geen 18 maanden - zijnde de totale maximale termijn die daaraan is gesteld - in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht. Het voortdurende verblijf van de verdachte in Nederland is daarom niet strafbaar en de verdachte dient mitsdien van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.

(…)

De beoordeling door het hof

(…)

De raadsman heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest in de zaak Achughbabian betoogd dat aan de verdachte geen strafrechtelijke sanctie mag worden opgelegd omdat de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen. Naar het oordeel van de raadsman eindigt de terugkeerprocedure met een geslaagd vertrek dan wel uitzetting uit Nederland.

Het hof deelt de stelling van de raadsman niet en is van oordeel dat deze geen steun vindt in het arrest Achughbabian. Het hof sluit zich aan bij de voorwaarden die de rechtbank Amsterdam hieromtrent heeft geformuleerd onder 9.3, 6e alinea in bovengenoemd vonnis te weten:

• de terugkeerprocedure dient volledig te zijn doorlopen, met inbegrip van de in het concrete geval geldende bewaringstermijn; en

• er is geen sprake van een geldige reden om niet terug te keren.

De vraag of in een bepaald geval tot het oordeel kan worden gekomen dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, hangt af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. In de onderhavige zaak is de verdachte eerst de gelegenheid geboden vrijwillig te vertrekken en zijn hem vervolgens mogelijkheden daartoe aangeboden door middel van vertrekgesprekken en presentatie bij verschillende autoriteiten voor zover dat mogelijk is geweest zonder nadere informatie en medewerking van de betrokkenen. Daarmee zijn de mogelijkheden van de Nederlandse overheid voldoende benut, hetgeen ook blijkt uit de stukken van het dossier, zoals hierna bij de bespreking van het beroep op overmacht wordt weergegeven. Deze inspanningen, waaronder het herhaald toepassen van de maatregel van vreemdelingenbewaring, hebben niet tot vertrek van de verdachte uit Nederland geleid. Naar het oordeel van het hof is daarmee ten aanzien van de verdachte de terugkeerprocedure volledig doorlopen. De stelling van de verdediging dat geen gevangenisstraf mag worden opgelegd als de maximale duur van achttien maanden vreemdelingenbewaring nog niet is verstreken, behoeft - wat er ook van zij – geen bespreking nu de verdachte in totaal thans langer dan 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft gezeten.

(…)

In 2009 is de procedure tot ongewenst verklaring gestart welke beschikking op 22 september 2009 is uitgereikt; het verzoek om een voorlopige voorziening is op 27 oktober 2009 afgewezen en het beroep tegen de beschikking is op 29 juli 2010 ongegrond verklaard. Uit de (Voortgangs)gegevens van de Dienst terugkeer en vertrek (DTV) blijkt voorts dat de verdachte vanaf 16 januari 2006 voorafgaand aan de ongewenst verklaring driemaal in vreemdelingenbewaring heeft gezeten (grofweg in totaal 10 maanden) en na de ongewenst verklaring eveneens driemaal waarbij de laatste vreemdelingenbewaring voortduurt sinds 22 augustus 2011. Niet blijkt uit dit overzicht dan wel uit het Uittreksel Justitiële Documentatie dat de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding op 2 juli 2010 niet in de gelegenheid is geweest zelfde nodige inspanningen te verrichten zich de noodzakelijke gegevens omtrent zijn geboorte en nationaliteit te (doen) verschaffen teneinde zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken. Na zijn aanhouding in deze zaak is de aansluitende vreemdelingenbewaring op 20 juli 2010 opgeheven; niet is gebleken van enige inspanning van de zijde van de verdachte in de periode tot de aanvang van de huidige vreemdelingenbewaring op 22 augustus 2011 en ook thans is niet gebleken dat de verdachte door middel van een Power of Attorney aan een of meer personen in Ethiopië dan wel Eritrea tenminste heeft getracht naspeuringen te doen. Ook van een poging daartoe is niet gebleken De door de raadsman overgelegde brief van [betrokkene] maakt dat niet anders; daaruit blijkt dat het doen van naspeuringen niet eenvoudig is, niet dat het onmogelijk is hierbij resultaat te behalen. Gelet hierop is het eenmalige bezoek van de verdachte op 5 september 2011 aan de International Organization for Migration (IOM), waar hij niet kon worden ingeschreven omdat hij over geen enkel document beschikte volstrekt onvoldoende. Voorts blijkt dat de verdachte op 18 oktober 2011 opnieuw en wederom vergeefs, omdat er onvoldoende informatie was om de nationaliteit te bevestigen, bij de diplomatieke vertegenwoordiging van Ethiopië is gepresenteerd. Ook presentatie op 2 november 2011 bij de diplomatieke dienst van Eritrea heeft om dezelfde reden niet tot een laissez passer geleid. Verder blijkt de informatie over de verdachte onvoldoende om een positief resultaat van onderzoek door de Nederlandse ambassade in Addis Abeba Ethiopië, te kunnen realiseren.

Op grond van het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, komt het hof tot de conclusie dat de verdachte geen geldige reden voor verblijf in Nederland heeft gehad. Evenmin is er sprake van overmacht, omdat onvoldoende is aangetoond dat door de verdachte voldoende inspanningen zijn verricht om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken en het - in elk geval grotendeels - aan de verdachte zelf te wijten is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken. Dat de verdachte in 2006 eenmaal naar België is gegaan en in 2008 een poging tot uitreis naar Canada heeft gedaan, doet daaraan niet af nu naar het oordeel van het hof al op voorhand vaststond dat hiervan geen resultaat viel te verwachten Het verweer van de raadsman wordt in al zijn onderdelen, primair en subsidiair gevoerd, verworpen.”

4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7, omtrent de toepassing van de Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn) het volgende overwogen -voor zover van belang-:

“De Hoge Raad leidt uit de (…) rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.”

4.4. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof een andere uitleg heeft gegeven aan een door de verdediging gevoerde verweer, inhoudende:

“Vreemdelingenbewaring is mogelijk voor maximaal 18 maanden. Die tijd moet eerst uitgezeten worden. Wanneer iemand in vreemdelingenbewaring zit, kan geen straf worden opgelegd.”4.,

heeft het volgende te gelden. Vooropgesteld zij dat de uitleg van een verweer als kwestie van feitelijke aard aan de feitenrechter is voorbehouden. In cassatie kan slechts de begrijpelijkheid van die uitleg worden beoordeeld. Deze regel wordt door de steller van het middel miskend. Nog afgezien van het feit dat ik de interpretatie die het Hof aan het bedoelde verweer heeft gegeven, zoals hiervoor onder 4.2. is weergegeven5., verre van onbegrijpelijk acht, poogt de steller van het middel naar ik begrijp na herhaalde lezing van de toelichting hier een louter taalkundige kwestie aan te snijden door de desbetreffende zinsneden van het hiervoor geciteerde verweer los van elkaar te lezen (met weglating van een onderdeel), teneinde een andere uitleg van het verweer te creëren.6.Als gezegd heeft dat geen effect in cassatie.

4.5. Het Hof heeft in een zeer uitvoerig betoog -kort samengevat- de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. In 2009 is de procedure tot ongewenstverklaring gestart en op 22 september 2009 is de beschikking tot ongewenstverklaring (terugkeerbesluit) uitgereikt aan de verdachte. Niet is gebleken dat de verdachte in de termijn die gold voor vrijwillig vertrek Nederland heeft verlaten. Vervolgens zijn de verdachte daartoe mogelijkheden aangeboden door middel van vertrekgesprekken en presentaties bij verschillende autoriteiten. Tenslotte heeft de verdachte vanaf 16 januari 2006 voorafgaand aan de ongewenstverklaring reeds driemaal in vreemdelingenbewaring gezeten en na de ongewenstverklaring eveneens driemaal. Het oordeel van het Hof dat de stappen van de terugkeerprocedure aldus volledig zijn doorlopen zodat ter zake een gevangenisstraf kon worden opgelegd, geeft mede gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.7.

4.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. De voorgestelde middelen falen.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑11‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

T.a.v. de Strafgriffie

Postbus 20303

2500 EH 's GRAVENHAGE

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

Griffienummer: S-12/02281

(per fax alsmede per post)

in de zaak tegen [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984, zonder vaste woonplaats, (hierna: rekwirant van cassatie) van een hem betreffend arrest van het Hof Amsterdam, uitgesproken op 13 april 2012.

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 275, 276, 328, 331 jo 415 Sv, alsmede artikel 6 lid 3 onder e Europees Verdrag voor de Rechten van Mens geschonden doordat rekwirant niet de bijstand van een tolk in een taal die hij voldoende beheerst (het Amhaars) heeft gekregen, althans het hof verzuimd heeft te beslissen op het verzoek om bijstand door een tolk in rekwirant's moedertaal.

Toelichting

1.

Rekwirant van cassatie is van Ethiopische komaf. Hij beheerst niet in voldoende mate de Nederlandse taal en ook niet de Engelse taal.

2.

Ter terechtzitting van het Gerechtshof Amsterdam op 30 maart 2012 is sprake geweest van een tolk in de Engelse taal.

3.

Namens rekwirant is op dit punt het volgende opgemerkt:

‘Cliënt is geen native speaker in de Engelse taal en het feitelijke relaas is van belang voor de toetsing van de te voeren verweren’ (pv terechtzitting, pagina 2)

en

‘Met betrekking tot de tolk in de moedertaal van mijn cliënt, acht ik oproeping daarvan noodzakelijk indien het hof de verklaringen van cliënt gaat toetsen op geloofwaardigheid. Hij kan zich in het Engels onvoldoende secuur uitdrukken’ (pv terechtzitting, pagina 3).

4.

Opgemelde (zakelijke) weergave van de stelling namens rekwirant van cassatie kan niet anders worden opgevat dan een verzoek om bijstand van een tolk in de moedertaal van rekwirant (het Amhaars), subsidiair een voorwaardelijk verzoek hiertoe, te weten voorzover de verklaringen van rekwirant op hun geloofwaardigheid worden getoetst.

5.

Het gerechtshof heeft niet alsnog zorg gedragen voor een tolk in rekwirant's moeder taal.

Rekwirant merkt op dat in de praktijk in gevallen van het ontbreken van een tolk ter terechtzitting, dan wel de aanwezigheid van een tolk in een andere dan de gewenste taal, het hof twee wegen kan bewandelen om alsnog zorg te dragen voor de verschijning van de tolk in de juiste taal. De eerste is een korte onderbreking van de zitting en het telefonisch (doen) informeren of een tolk stante pede beschikbaar is. Is dit het geval dan kan —na verschijning van de tolk in de juiste taal— de zitting aanstonds worden voortgezet. De tweede weg is aanhouding van de kwestie en oproeping van de tolk in de juiste taal tegen een nieuwe zitting. Géén van deze wegen zijn bewandeld door het Hof. Rekwirant constateert op dit punt strijd met de artikelen 275, 276 jo 415 Sv en stelt dat de strafprocedure niet eerlijk was, als bedoeld in artikel 6 EVRM, omdat gehandeld is in strijd met artikel 6 lid 3 onder e EVRM.

Rekwirant doet een beroep op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Cuscani tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 24 september 2002, nr. 32771/96, waarin het EHRM strijd met artikel 6 EvrM aannam, en uit welk arrest volgt dat de primaire verantwoordelijkheid voor een adequate vertolking ten behoeve van de verdachte bij de zittingsrechter ligt (zie met name r.o. 38 t/m 40 van dit arrest), zelfs als —anders dan in onderhavige kwestie— de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat, die niet verzoekt om een vertolking.

6.

Daarnaast heeft het Hof verzuimt om te beslissen op het, al dan niet voorwaardelijke, verzoek om oproeping van de tolk in de juiste taal. Immers heeft het Hof zich niet uitgelaten over dit verzoek op de terechtzitting en ook niet bij arrest. Daar komt bij dat uit het arrest van 13 april 2012 blijkt dat de feitelijke stelling van rekwirant, namelijk dat hij alles in het werk heeft gesteld om zelfstandig Nederland uit te reizen, door het Hof is verworpen. Zijn andersluidende verklaring ter terechtzitting hieromtrent is dus getoetst op zijn geloofwaardigheid en door het hof verworpen. Zo het verzoek van rekwirant als een voorwaardelijk verzoek dient te gelden, is mitsdien de voorwaarde ingetreden en vervolgens niet besloten op dit verzoek. Rekwirant constateert op dit punt strijd met de artikelen 328 en 331 jo 415 Sv.

7.

Rekwirant merkt op dat hij door het niet oproepen van de tolk in de juiste taal in zijn belangen is geschaad. Immers aan de orde was het verzoek om overmacht en de stelling van rekwirant dat door hem voldoende inspanningen zijn verricht om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken en het niet aan hem te wijten is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken. De feitelijk stellingen rondom de voorgeschiedenis, zowel in het land van herkomst, als in Nederland voorafgaande aan zijn aanhouding in onderhavige kwestie, zijn bepalend voor het aannemen van overmacht. Deze feitelijke stellingen kunnen niet of onvoldoende worden geduid wanneer geen sprake is van adequate vertolking.

8.

Rekwirant verzoekt u hierdoor om gegrond verklaring van dit middel en ver- of terugwijzing van de kwestie naar het gerechtshof, zodat opnieuw, thans in aanwezigheid van de tolk in de juiste taal, kan worden besloten.

Middel II

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder is in strijd met het bepaalde in richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008, alsmede de uitspraak in het arrest Achughbabian van het Hof van Justitie EU, van 6 december 2011, nr. C-329-11, een gevangenisstraf opgelegd, terwijl ten aanzien van rekwirant nog geen volledige terugkeerprocedure was doorlopen, althans is het andersluidende oordeel van het hof hieromtrent onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

9.

Namens rekwirant van cassatie is op de zitting het verweer gevoerd dat richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008, hierna de ‘terugkeerrichtlijn’, van toepassing is en dat uit deze richtlijn volgt dat eerst een gevangenisstraf kan worden opgelegd, wanneer de terugkeerprocedure geheel is doorlopen. Dit verweer is in drie uiteenlopende versies in de verslaglegging van het hof terechtgekomen.

10.

Het proces-verbaal van de terechtzitting noteert in dit verband als relaas van rekwirant:

‘Momenteel zit ik in vreemdelingenbewaring’ (p. 4 pv zitting hof)

En als (zakelijk weergegeven) verweer van de raadsman:

‘Als laatste is het verblijf van mijn cliënt in Nederland niet strafbaar nu hij de terugkeerprocedure nog niet volledig heeft doorlopen. Ik verzoek u om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging’

en

‘Vreemdelingenbewaring is mogelijk voor maximaal 18 maanden. Die tijd moet eerst worden uitgezeten. Wanneer iemand in vreemdelingenbewaring zit, kan geen straf worden opgelegd.’(p. 5 pv zitting hof)

Rekwirant merkt op dat het verweer uitgebreider en ook onder verwijzing naar jurisprudentie aan de orde is geweest op de zitting.

11.

In het arrest van 13 april 2012 wordt het verweer als volgt verwoord: ‘De raadsman heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest in de zaak Achughbabian betoogd dat aan de verdachte geen strafrechtelijke sanctie mag worden opgelegd omdat de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen.’ (p. 3 arrest).

12.

Tenslotte verwerpt het hof het verweer met de volgende motivering: ‘De stelling van de verdediging dat geen gevangenisstraf mag worden opgelegd als de maximale duur van achttien maanden vreemdelingenbewaring nog niet is verstreken, behoeft —wat er ook van zij— geen bespreking nu de verdachte in totaal thans langer dan 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft gezeten.’ (p. 4 arrest).

13.

Rekwirant stelt dat de terugkeerrichtlijn van toepassing is. Hij stelt eveneens dat ten tijde van de zitting bij het hof en het wijzen van het arrest ten zijner aanzien sprake was van een terugkeerprocedure, omdat hij uit naam van de minister van veiligheid op dat moment in vreemdelingenbewaring verbleef. De vreemdelingenbewaring heeft uitsluitend de effectuering van vertrek uit Nederland ten doel en uit de aard van deze maatregel volgt dat de autoriteiten bezig waren met het doen terugkeren van rekwirant. Rekwirant stelt dat uit het arrest van het Europese Hof van Justitie van 6 december 2011, C-329-11, (Achughbabian) volgt dat de terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze het opleggen van gevangenisstraf verbiedt, zolang sprake is een lopende terugkeerprocedure. Dit heeft het hof miskend, hetgeen met zich brengt dat de bestreden uitspraak in strijd komt met het Europese recht, meer in het bijzonder de terugkeerrichtlijn.

14.

Voorts merkt rekwirant op dat het hof een verweer verwerpt dat niet is gevoerd. Immers volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat aldaar het verweer is gevoerd, inhoudende dat, wanneer iemand in vreemdelingenbewaring zit, geen straf kan worden opgelegd. Daarnaast is opgemerkt dat de vreemdelingenbewaring maximaal 18 maanden kan duren. Of de vreemdelingenbewaring de maximale duur van 18 maanden heeft geduurd is niet relevant, nu de essentie is dat sprake is van vreemdelingenbewaring, en hiermee een op dat moment lopende terugkeerprocedure. De verwerping van het verweer is echter gebaseerd op de stelling dat eerst na ommekomst van 18 maanden vreemdelingenbewaring gevangenisstraf kan worden opgelegd, hetgeen een stelling is die niet is opgeworpen ten tijde van de zitting. De beslissing van het hof is doordat zij een verweer verwerpt dat niet is gevoerd, onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

Conclusie

Rekwirant concludeert mitsdien tot vernietiging van het bestreden arrest en terug- of verwijzing naar één der hoven.

Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overtoom 323 te (1054 JL) Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 5 november 2012

O.O. van der Lee

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.