16.5.2 Van der Graaf/Agio

In de eerste plaats wordt bij de beantwoording van de vraag of van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv sprake is, een redelijkheidstoets gehanteerd en gaat het Benelux-Gerechtshof van een subjectief onmogelijkheidsbegrip uit, zoals blijkt uit het arrest Van der Graaf/Agio.1 Het arrest betrof het (hiervoor in ander verband behandelde) geval, waarin de dwangsomdebiteur de hoofdveroordeling grotendeels was nagekomen, maar ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat zijn nakoming volledig was. Het Benelux-Gerechtshof bepaalde dat van onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv sprake is, indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - naar de woorden van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op art. 4 Eenvormige Wet (art. 611d Rv) zijn zin verliest. Dit laatste moet naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in een geval als het onderhavige worden aangenomen 'indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht 2

In casu had de veroordeelde niet tijdig aan de veroordeling voldaan als gevolg van een vergissing. De rechter had zich naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in zodanig geval de vraag te stellen 'of de veroordeelde die vergissing zou hebben vermeden indien hij meer inspanning en zorgvuldigheid had betracht en het niet onredelijk zou zijn dat meerdere van hem te vergen'; het enkele feit dat de veroordeelde in de mening verkeert geheel en tijdig te hebben voldaan, kan volgens het Benelux-Gerechtshof niet meebrengen dat sprake is van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In casu gaf de putatieve onmogelijkheid volgens het Benelux-Gerechtshof geen aanleiding voor het oordeel dat sprake was van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv.3 Het Benelux-Gerechtshof heeft daarmee overigens in dit arrest een beroep op putatieve onmogelijkheid niet in zijn algemeenheid uitgesloten: ook in geval van putatieve onmogelijkheid kan aan het door het Benelux-Gerechtshof geformuleerde subjectieve onmogelijkheidscriterium zijn voldaan.4 Vanzelfsprekend is de vraag wat in een concreet geval aan inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde verwacht mag worden, afhankelijk van de feitelijke waardering van de omstandigheden van het geva1.5

Het door het Benelux-Gerechtshof geformuleerde criterium sluit nauw aan bij hetgeen in het Nederlands burgerlijk recht in het algemeen als 'praktische onmogelijkheid' wordt aangeduid: 'de prestatie is weliswaar in theorie nog mogelijk, maar praktisch gesproken is de verrichting zo ondoenlijk dat zij slechts kan worden gerealiseerd met zodanige offers dat deze, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van de schuldenaar kunnen worden gevergd.'6