HR (Parket), 27-02-2014, nr. 13/03844

‘Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 van de Wfsv:

‘Het bedrijfs- en beroepsleven is ingedeeld in sectoren. Werkgevers zijn van rechtswege bij een sector aangesloten op grond van de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. De sectorindeling is van belang voor de premiedifferentiatie in de WW. Het eerste halfjaar van een WW-uitkering wordt per sector gefinancierd door middel van een sectorale premie. Deze zogenaamde wachtgeldpremie wordt volledig door werkgevers opgebracht. Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren.’

‘Op basis van de commentaren van de sectoren en de uitvoeringsorganistaties [sic; PJW] ben ik voornemens om een model van premiegroepen in te voeren waarin de hoogte van de premie afhankelijk is van het contract dat de werkgever aan zijn werknemer aanbiedt. Dit model zal leiden tot een beperking van de cyclische werkloosheid en seizoenswerkloosheid. (…). In het model van premiegroepen op basis van contractsduur is de hoogte van de premie afhankelijk van de afgesproken duur van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aangaat, is vanaf de start van de dienstbetrekking de lage premie van toepassing. Zo worden werkgevers beloond die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden. In alle andere gevallen geldt de hoge premie. De hoge premie is alsnog van toepassing indien een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer toch binnen een jaar wordt beëindigd én deze beëindiging tot instroom in de WW leidt.’

‘De ratio achter het model is dat het risico op instroom in de WW lager is, indien een arbeidsovereenkomst voor langere duur of onbepaalde tijd wordt aangeboden. Dit rechtvaardigt een lagere premie. Daarnaast is ook feitelijk gedurende het jaar waarover de lage premie van toepassing is geweest, geen sprake geweest van instroom in de WW.

Gelet op het feit dat de premies ook in de nieuwe systematiek lastendekkend worden vastgesteld zullen de gemiddelde wachtgeldpremies en daarmee dus ook de loonkosten, hierdoor afnemen en zal er binnen de sectoren een verschuiving van lasten optreden van werkgevers die minder instroom in de WW veroorzaken, naar werkgevers die meer instroom in de WW veroorzaken.’

‘Het model van premiegroepen op basis van contractduur heeft een aantal voordelen. In de eerste plaats geeft het werkgevers een sterke prikkel om continuïteit in de organisatie van de arbeid aan te brengen en seizoenwerkloosheid te voorkomen. Zo wordt WW-instroom voorkomen, waardoor de wachtgeldlasten, en dus ook de loonkosten, omlaag gaan.

Daarnaast geeft het model op het moment van afsluiten van een arbeidsovereenkomst werkgevers een directe prikkel om werknemers langere tijd in dienst te nemen. Ook worden werkgevers gestimuleerd om de werknemer ten minste een jaar in dienst te houden. Daarbij heeft het model het voordeel dat de beëindiging van een arbeidsovereenkomst binnen een jaar, niet leidt tot een stijging van de premie, tenzij de werknemer op basis van deze beëindiging een WW-uitkering verkrijgt. Eventuele onbillijkheden worden daarmee ondervangen. Voorts hebben UWV en de sector agrarisch bedrijf positieve ervaringen opgedaan met het uitvoeren van (een variant op) dit model.

Het model kan met zeer beperkte administratieve lasten worden doorgevoerd omdat van de werkgever, om in aanmerking te komen voor de lage premie, alleen gevraagd wordt een kopie van de arbeidsovereenkomst in de salarisadministratie te bewaren, indien sprake is van een arbeidsovereenkomst die is afgesloten voor een jaar of langer of voor onbepaalde tijd. Omdat de werkgever vanaf 1 januari 2006 in het kader van de invoering van de nieuwe loonaangiftesystematiek zelf de verschuldigde premies gaat berekenen, is geen aparte informatiestroom tussen de werkgever en UWV of Belastingdienst nodig. De uitvoeringskosten van dit model zijn om deze reden ook zeer beperkt.

(…)

De keuze voor dit model is tot stand gekomen na zorgvuldige consultatie van de betrokken sectoren en advisering door UWV en de Belastingdienst. Voor een overzicht van de opvattingen van de betrokken sectororganisaties verwijs ik naar bijlage II. Uit dit overzicht blijkt dat de meningen verdeeld zijn. Van de verschillende varianten kan de gekozen voorkeursvariant op de meeste steun rekenen. UWV en de Belastingdienst hebben aangegeven dat een model van premiegroepen op basis van de afgesproken duur van het dienstverband, vanuit uitvoeringstechnisch oogpunt eveneens de voorkeur geniet en dat dit model met ingang van 1 januari 2006 kan worden doorgevoerd in samenhang met de invoering van de nieuwe loonaangiftesystematiek.’

‘ Agrarische sector: Uit de tweede consultatieronde kwam naar voren dat de gehele sector Agrarisch bedrijf de invoering van het voorgestelde model steunt onder de voorwaarde dat de lage premie ook van toepassing blijft op kortdurende contracten van scholieren, studenten en huisvrouwen. De agrarische sector wil een groter verschil tussen de hoge en de lage premie dan de voorgestelde verhouding van 1:10.’

‘Ingevolge artikel 4.1.3 worden de premies werknemersverzekeringen geheven volgens het systeem dat ook geldt voor de heffing van loonbelasting. Hierbij zijn de regels die gelden voor de heffing van de loonbelasting van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat voorzover uit deze wet of de overige wetten inzake de werknemersverzekeringen niet het tegendeel blijkt, de regels ingevolge de Wet LB 1964 en de regels ingevolge de AWR die betrekking hebben op de heffing van de loonbelasting, van overeenkomstige toepassing zijn op de heffing van de premies werknemersverzekeringen. (…). In het artikel zijn enkele gevallen genoemd waarin wordt afgeweken van het loonbelastingregime.’

De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te passen.’

Verder is het advies van de Raad opgevolgd om de aanwijzing van sectoren waarin premiedifferentiatie zal plaatsvinden te regelen op het niveau van een algemene maatregel van bestuur in plaats van bij ministeriële regeling.23. ’

‘In bepaalde sectoren maken veel werknemers en werkgevers jaarlijks in meer of mindere mate en volgens een vast patroon gebruik van de Werkloosheidswet (hierna: WW). Dit tijdelijke gebruik van de WW is ongewenst, omdat de werkgever op deze manier risico's, die tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend, afwentelt op de WW. Dit verhoogt de werkloosheidslasten van de sector als geheel. Hierdoor betalen alle werkgevers een hoge premie ongeacht of ze zich wel of niet inspannen om de individuele werkloosheidslasten te beperken.

Met artikel 2.3 van het onderhavige besluit worden premiegroepen geïntroduceerd in de sectorfondsen van de volgende sectoren:

(…)

De huidige premiegroepen in deze sectorfondsen worden hiermee geüniformeerd. Tevens vormt het een alternatief voor de regeling inzake cyclische werkloosheid op basis van artikel 16, zevende lid, van de WW die op dit moment de terugkerende kortdurende werkloosheid ontmoedigt. De regeling inzake cyclische werkloosheid (zoals is neergelegd in artikel 4b van het Besluit inzake regels gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren) sluit werknemers uit van een WW-uitkering op het moment dat er een patroon in de periodes van arbeid en werkloosheid te herkennen is. De uitvoering van deze regeling is echter complex. Ter vervanging van deze regeling worden met dit besluit premiegroepen ingevoerd. Van de invoering van premiegroepen mag ook een grotere effectiviteit verwacht worden, omdat werkgevers, meer dan werknemers, de mogelijkheden hebben om cyclische werkloosheid te voorkomen. De werkgever kan immers de organisatie van zijn bedrijf zo inrichten dat meer continuïteit geboden wordt. Het ligt daarom meer in de rede werkgevers te stimuleren deze kortdurende werkloosheid te beperken.

In dit besluit is ervoor gekozen om alleen in de sectoren met hoge kortdurende cyclische werkloosheid premiegroepen in te voeren. De reden hiervoor is dat premiedifferentiatie minder effectief is in sectoren waarin de te differentiëren premie te laag is en er weinig cyclische werkloosheid voorkomt.’

‘De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers.

Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. De lage premie is niet van toepassing indien deze werknemers binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de WW. Als de betreffende werknemer binnen een jaar recht krijgt op een WW-uitkering, dan is alsnog de hoge premie (met terugwerkende kracht) van toepassing. De werkgever ontvangt geen naheffing voor de werknemers die recht hebben op een WW-uitkering als gevolg van vorstwerkloosheid (artikel 18 van de WW), een WW-uitkering waarop het recht voor de werknemer is ontstaan in verband met betalingsonmacht van de werkgever (hoofdstuk IV van de WW) of een WW-uitkering die uitsluitend een gevolg is van verkorting van de werktijd waarvoor ontheffing is verleend (artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945). De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een nul-urencontract met een duur van langer dan een jaar zal de hoge premie van toepassing zijn. Ditzelfde geldt voor een oproepcontract waarbij de omvang niet is vastgelegd en de contractduur eveneens langer dan een jaar is.

UWV geeft in de uitvoeringstoets aan dat niet duidelijk is wat is beoogd met de bepaling dat de hoge premie ook van toepassing is als de omvang van het contract niet of niet eenduidig is vastgelegd. UWV merkt in dit verband op dat niet duidelijk is wanneer gesproken moet worden van een ‘niet eenduidige omvang’ bij een oproepcontract. Beoogd is te voorkomen dat werkgevers nul-uren-contracten afsluiten met een duur van ten minste een jaar, met het oogmerk zo de lage premie van toepassing te laten zijn. De tekst van het besluit is nu zo aangepast dat de lage premie niet van toepassing is, indien de omvang van het dienstverband niet is vastgelegd, zoals bij een nul-uren-contract of een oproepcontract het geval is. Hiermee in verband staat de opmerking van UWV dat indien een werknemer binnen een jaar een WW-uitkering ontvangt terwijl een deel van het dienstverband in stand blijft, de werkgever alsnog de hoge premie verschuldigd is. Dit effect is beoogd. Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing.’

‘Ten aanzien van de informatieplicht wijzigt voor werkgevers niets ten opzichte van de met de Wfsv voorziene reguliere situatie. Wel is de werkgever, voorzover sprake is van een arbeidsovereenkomst voor ten minste een jaar of onbepaalde tijd, gehouden een afschrift van de schriftelijke overeenkomst in zijn administratie op te nemen om in aanmerking te komen voor de lage premie. Aangezien de werkgever in de overeenkomst één van de deelnemende partijen is, administreert hij de overeenkomst reeds in die hoedanigheid. Derhalve heeft dit nieuwe onderdeel [het vijfde lid van art. 2.3 Besluit Wfsv; PJW] geen effect op de administratieve lasten van werkgevers.’

‘In artikel 2.3 wordt (…) geregeld dat in de sectorfondsen premiegroepen ingevoerd worden op basis van de schriftelijk overeengekomen duur van de dienstbetrekking. In de in het eerste lid genoemde sectoren wordt dit onderscheid gemaakt naar soort arbeidsverhouding en daarmee naar categorie van werknemers. Met artikel 2.3 wordt beoogd werkgevers in de genoemde sectoren met veel seizoensmatige en kortdurende werkloosheid te stimuleren de bedrijfsprocessen en de organisatie van de arbeid zodanig in te richten, dat aan werknemers meer continuïteit geboden wordt, waardoor instroom in de WW voorkomen wordt. In de ministeriële regeling op grond van het artikel 2.3, derde lid, kan nog nader inhoud worden gegeven aan het onderscheid naar soort arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld de uitzendovereenkomst. Daarbij kan een ander onderscheid aan de orde zijn dan naar omvang van de arbeidsverhouding en wordt voor een bepaalde categorie van werknemers afgeweken van het onderscheid in het tweede lid.

Op grond van artikel 2.3 worden afwijkende premiepercentages sectorfondsen voor verschillende groepen werknemers vastgesteld. Voor de aangewezen sectorfondsen geldt de systematiek van artikel 2.3, voor de overige sectorfondsen geldt artikel 2.2.’

Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling [de Rtizz; PJW] neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in belangrijke mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken. Nu het in het onderhavige geval bovendien een jaar betreft waarin de ondernemer met zijn onderneming is gestart, en een dergelijk jaar in het merendeel van de gevallen als een atypisch jaar kan worden gekenschetst, kan — aldus het Hof — de hantering van die maatstaf tot een uitkomst leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke, waarin slechts één toetsjaar in aanmerking wordt genomen, buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.’

De omstandigheid dat de hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, is onvoldoende voor de conclusie dat de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn geschonden. Die omstandigheid is voorts, mede in aanmerking genomen dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen besloten, treft het mitsdien doel.’

Op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Ingevolge artikel 15a, lid 1, onderdeel k, van de Wet (tekst 2001) behoren tot de vrije vergoedingen, in redelijkheid, ter zake van extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst (extraterritoriale kosten). Daarbij is bepaald dat zodanige vergoedingen ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 percent van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten. In deze bepaling is een delegatiebepaling opgenomen op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur bepaalde nader omschreven groepen werknemers kunnen worden aangewezen voor wie geldt dat vergoedingen van kosten van verblijf buiten het land van herkomst ten minste worden beschouwd als vergoeding voor zogenoemde extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 procent van het loon. De Wet beperkt derhalve de delegatiebevoegdheid tot het aanwijzen van bepaalde groepen werknemers en deze bevoegdheid strekt zich niet mede uit tot een nadere invulling van het begrip loon. Nu ook overigens van het tegendeel niet is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat onder loon in artikel 15a, lid 1, onderdeel k, van de Wet (tekst 2001) moet worden verstaan loon uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking.

Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot het oordeel dat de besluitgever zijn delegatiebevoegdheid heeft overschreden door — kort samengevat — in artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit, zoals dat met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 luidt, als grondslag voor de belastingvrije vergoedingen voor extraterritoriale kosten te nemen de som van het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en de vergoeding voor extraterritoriale kosten. In zoverre is artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit onverbindend en heeft als grondslag voor de belastingvrije vergoedingen voor extraterritoriale kosten het loon in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet te gelden.’

In onderdeel k van artikel 15a, lid 1, van de Wet is een delegatiebepaling opgenomen, inhoudende dat voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers, onder daarbij te stellen voorwaarden, kan worden bepaald dat vergoedingen van kosten van verblijf buiten het land van herkomst ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 percent van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten, alsmede tot het bedrag van de daarbij aan te wijzen schoolgelden.

Uit de (…) geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt dat een concept van de algemene maatregel van bestuur (de artikelen 8 tot en met 9h van de concept-wijziging van het Uitvoeringsbesluit) die op deze bepaling is gebaseerd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel openbaar is gemaakt, zodat de Tweede Kamer kennis heeft kunnen nemen van de daarin op te nemen bepalingen. In artikel 9, lid 1, letter a, van dat conceptbesluit werd de grondslag van de 30%-regeling gedefinieerd als de som van het loon ter zake van het verblijf buiten het land van herkomst voor zover de ingekomen of uitgezonden werknemer terzake geen recht heeft op voorkoming van dubbele belasting, en de vergoeding voor extraterritoriale kosten. In de nota van toelichting bij dat conceptbesluit werd vermeld dat de grondslag voor de vergoeding is de som van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten, en dat in dit verband als loon geldt de beloning voor het extraterritoriale werk gedurende de periode van extraterritoriale tewerkstelling; daarmee niet direct verband houdende betalingen, zoals pensioenuitkeringen en gouden handdrukken, behoren in dit verband dus niet tot het loon, aldus nog steeds de nota van toelichting bij het conceptbesluit.

Gelet op de omstandigheid dat de Tweede Kamer naar aanleiding van de tekst van artikel 9, lid 1, letter a, van het concept van de wijziging van het Uitvoeringsbesluit en de toelichting daarop geen opmerkingen heeft gemaakt, heeft de wetgever de in artikel 15a, lid 1, letter k, van de Wet opgenomen clausule ‘onder daarbij te stellen voorwaarden’ kennelijk ook willen betrekken op de grondslag van de 30%-regeling.

Nu de tekst van laatstvermelde bepaling zich niet ertegen verzet die bepaling uit te leggen overeenkomstig deze bedoeling van de wetgever, heeft de besluitgever, anders dan het Hof heeft geoordeeld, zijn in die bepaling gegeven delegatiebevoegdheid niet overschreden door in artikel 9, lid 1, letter a, van het Uitvoeringsbesluit tot grondslag voor de belastingvrije vergoeding voor extraterritoriale kosten te nemen het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en niet het loon in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet.’

De rechtbank leidt uit het voorgaande [de toelichting bij het Besluit Wfsv; PJW] af dat een schriftelijke overeenkomst met de duur van ten minste een jaar een vereiste is voor het kunnen toepassen van het lage premiepercentage voor de sectorpremie. Nu vast staat dat belanghebbende geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten met haar werknemers heeft gesloten en er enkel sprake is van mondelinge arbeidsovereenkomsten is de rechtbank van oordeel dat terecht het hoge premiepercentage voor de sectorpremie is toegepast. Dat de gemachtigde van belanghebbende niet op de hoogte was van het vereiste van de schriftelijke overeenkomsten doet aan het voorgaande niet af. Derhalve is het gelijk aan de zijde van de inspecteur.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de wetgever niet mag eisen dat de overeenkomsten schriftelijk dienen te zijn voor het van toepassing zijn van het lage premiepercentage voor de sectorpremie overweegt de rechtbank als volgt. Het Besluit Wfsv is een nadere uitwerking van de Wfsv, een wet in formele zin en het Besluit Wfsv past binnen de kaders van de formele wet. De rechter is niet bevoegd de innerlijke waarde of billijkheid van formele wetgeving te toetsen.’

‘Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met deze verdergaande premiedifferentiatie heeft beoogd kortdurende cyclische werkloosheid te beperken. Dit soort (seizoens)werkloosheid behoort volgens de wetgever tot het bedrijfsrisico dat werkgevers niet behoren af te wentelen op de WW. Met de hoge premie voor tijdelijke contractanten worden werkgevers gestimuleerd de organisatie van hun bedrijf zó in te richten dat meer continuïteit wordt geboden. ‘Parkeren’ werkgevers (een deel van) hun werknemers toch tijdelijk in de WW, dan betalen zij voor hen behoorlijk extra. (…). Ik lees in de uitspraak van de rechtbank dat de werkgeefster werknemers in dienst had die al tien tot vijftien jaar voor haar werkten. Alleen deze omstandigheid is voor mij meer dan voldoende haar voor deze werknemers de lage sectorpremie te laten betalen. De werkgeefster doet precies wat de wetgever met ‘de straf’ van de hoge sectorpremie heeft beoogd: het niet afwentelen van ondernemersrisico's (cyclische werkloosheid, seizoensinvloeden) op de WW-pot. Wie in dit geval met een beroep op het vermeend sacrale woordje ‘schriftelijk’ anders concludeert, miskent de bedoeling van de wetgever. Ik moet erkennen dat de wetgever in de parlementaire stukken (niet in de tekst van art. 28, lid 1, Wfsv) dit woordje ook heeft gebruikt. Dat heeft hij hoogstwaarschijnlijk gedaan — het is raden — ter voorkoming van discussies of een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft van ten minste één jaar. Ik ben van mening dat als daarover geen discussie kan ontstaan omdat anderszins dit bewijs overtuigend wordt geleverd — vergelijk ook de boerenknecht die zonder papiertje al 25 jaar op de familieboerderij werkt — dat er dan geen reden is de werkgever te bestraffen met een hoge sectorpremie voor de betreffende werknemer. Deze werkgever is dan geen veroorzaker van hoge sectorale WW-lasten. Wie niet vervuilt hoeft niet te betalen voor andermans vuil. (…). De (gemachtigde van de) pizzabakster had zich beroepen op de onredelijke uitkomst van het sluiten van alleen mondelinge arbeidsovereenkomsten. Rechtbank Breda (enkelvoudig) doet dit af met de terechte overweging dat hij niet bevoegd is de innerlijke waarde of billijkheid van formele wetgeving te toetsen (art. 11 Wet algemene bepalingen, Wet van 15 mei 1829, Stb. 28 en art. 120 Grondwet). Maar wat de rechter naar mijn mening wel mag (lees: moet), is het uitleggen van de wet door deze te toetsen aan de bedoeling van de wetgever. Natuurlijk is de wettekst het allerbelangrijkste vertrekpunt en moeten wij daarmee zorgvuldig omgaan. Maar als het resultaat van een puur grammaticale uitleg overduidelijk strijdt met de bedoeling van de wetgever, moet de letterlijke tekst (in casu niet van de wet maar van de besluitgever) wijken. Rechtsvinding is (…) het verschil tussen lezen en denken.’

(…) betoogt belanghebbende onder meer dat uitkeringen ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de WAO) niet mogen worden meegeteld in de berekening van de individuele opslag of korting als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de Wfsv. Belanghebbende betoogt voorts dat ook de zogenoemde rentehobbelopslag als bedoeld in artikel 2.8, lid 2, van het Besluit Wfsv de grenzen van de in artikel 38, lid 4, van de Wfsv gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat.

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat in artikel 38 van de Wfsv geen voorschriften zijn opgenomen omtrent de elementen die bij of krachtens algemene maatregel van bestuur in aanmerking genomen mogen worden bij de vaststelling en berekening van de in artikel 38, lid 4, van die wet bedoelde percentages, opslagen en kortingen. Verder is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis van de laatstgenoemde wetsbepaling (…) blijkt dat de wetgever heeft aanvaard dat in de aanvangsjaren van de werking van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: de Wet WIA) de opslagen en kortingen als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de Wfsv mede worden bepaald aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Verder blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet WIA (…) dat de wetgever de oplossing van het probleem van de zogenoemde rentehobbel heeft gezocht in de invoering van een opslag op de publieke gedifferentieerde premie.

Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de wijze waarop in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv rekening wordt gehouden met uitkeringen ingevolge de WAO strijd oplevert met artikel 38 van de Wfsv. Hetzelfde geldt voor de regeling in het Besluit Wfsv met betrekking tot de rentehobbelopslag. Evenmin kan worden gezegd dat de laatstbedoelde regeling een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen publiek verzekerde en andere werkgevers. In zoverre falen de klachten derhalve.’

Belanghebbende betoogt voorts dat de aan WAO-gerechtigden uitgekeerde vakantie-uitkeringen ten onrechte in de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie zijn betrokken. Dit betoog kan niet tot cassatie leiden. Het wordt immers voor het eerst in cassatie gevoerd, terwijl uit de uitspraken van de Rechtbank en het Hof en de stukken van het geding niet is af te leiden in hoeverre de Inspecteur in dit geval bij de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde WGA-premie in feite rekening heeft gehouden met vakantie-uitkeringen. Niettemin zal hierna — ten overvloede — op dit betoog van belanghebbende worden ingegaan. Zoals hiervoor in onderdeel 3.4 reeds is overwogen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever heeft beoogd de premiedifferentiatie voor het onderhavige jaar (mede) te baseren op ‘gerealiseerde WAO-lasten’. Daaronder zijn ook de lasten te begrijpen die voortvloeien uit de betaling van vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a van de WAO. Deze bedoeling van de wetgever valt ook af te leiden uit de parlementaire geschiedenis, weergegeven in onderdeel 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, waarin is opgemerkt dat zoveel mogelijk zal worden aangesloten bij de tot dan toe geldende ‘Pemba-methodiek’. In die methodiek werd het individuele werkgeversrisicopercentage op grond van artikel 4, lid 2, van het Besluit premiedifferentiatie WAO (Stb. 1997, 338) eveneens gebaseerd op aan de werkgever toe te rekenen ‘arbeidsongeschiktheidsuitkeringen’, en die laatste term zag volgens de Nota van toelichting op de bruto-uitkeringen inclusief vakantie-uitkering. Tevens blijkt de meergenoemde bedoeling uit het tiende lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv, waarin ervan wordt uitgegaan dat voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel ook rekening wordt gehouden met vakantie-uitkeringen. Tegenover deze bedoeling van de regelgever komt onvoldoende betekenis toe aan de omstandigheid dat de vakantie-uitkering in artikel 2.9, lid 2, van het Besluit Wfsv niet wordt genoemd. Derhalve behoort voor de toepassing van die bepaling ook rekening te worden gehouden met vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a van de WAO die aan de werkgever zijn toe te rekenen.’

Het is inderdaad zo dat de fiscale wetgever voor het begrip dienstbetrekking niet een eigen fiscaalrechtelijk begrip heeft willen formuleren, maar heeft willen aansluiten bij het civielrechtelijk begrip dienstbetrekking, te weten de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Indien de tussen belanghebbende en zijn medewerkers gesloten arbeidsovereenkomst — het Hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst was voldaan — door de werkzaamheden waarop die arbeidsovereenkomst betrekking had naar haar inhoud wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde nietig zou zijn, rechtvaardigt dit echter niet de gevolgtrekking dat de medewerkers van belanghebbende van hem geen loon hebben ontvangen in de zin van de Wet. Indien, zoals in het onderhavige geval, een arbeidsovereenkomst is nageleefd als ware het een rechtsgeldige overeenkomst, brengen doel en strekking van de Wet mee dat deze ook jegens de fiscus de daaraan normaal verbonden gevolgen heeft. Het Hof heeft derhalve door belanghebbende inhoudingsplichtig te achten een juist rechtsoordeel gegeven, zodat de daartegen gerichte, in de middelen vervatte klachten falen.’

Ingevolge artikel 3, lid 1, van de ZW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden verstaan de betrekking waarin de werknemer staat tot de werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge het bepaalde in artikel 398, lid 1, van het Wetboek van Koophandel dient de arbeidsovereenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling op straffe van nietigheid schriftelijk te worden aangegaan en door de schepeling persoonlijk te worden ondertekend. Deze formele vereisten en de daaraan verbonden sanctie van nietigheid zijn vooral gesteld in het belang van de schepeling.

In samenhang met doel en strekking van de ZW — het waarborgen van een geldelijke uitkering bij ziekte voor werknemers en bepaalde personen die daarmee maatschappelijk gelijk kunnen worden gesteld — brengt dit laatste mee dat onder arbeidsovereenkomst voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van de ZW ook dient te worden begrepen een nageleefde overeenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling die voldoet aan de kenmerken bedoeld in artikel 7:610 BW en alleen nietig is omdat niet is voldaan aan de hiervoor in 3.3.2 bedoelde formele vereisten (vgl. HR 6 december 2002, nr. 36905, LJN AE4473, BNB 2003/67 [zie 6.5; PJW]).

De klachten zijn derhalve gegrond.’