Hof 's-Hertogenbosch, 27-06-2013, nr. 12/00668

Belanghebbende voert aan dat hij heeft gehandeld volgens de intentie van de wet, te weten het toepassen van de lage sectorpremie als er sprake is van een dienstverband dat langer dan een jaar duurt en waarbij de omvang van de uit te voeren arbeid is afgesproken. Verder stelt belanghebbende, onder verwijzing naar het commentaar van Van Schendel in NTFR 2011/897, dat het bewijs voor het overeengekomen zijn van een arbeidsovereenkomst van langer dan een jaar op een andere wijze dan schriftelijke vastlegging geleverd kan worden en wijst daarbij op de onder 2.4 vermelde tewerkstellingsvergunningen, zijn loonadministratie, alsmede de wekelijkse uitbetaling van nettolonen, in onderling verband en samenhang bezien. Belanghebbende is van mening dat voor de toepassing van de lage sectorpremie niet de eis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesteld mag worden. Daaraan voegt belanghebbende toe dat de schriftelijke vastlegging voor de betreffende Hongaarse werknemers geen waarde heeft, omdat zij de Nederlandse taal niet beheersen. Voorts voert belanghebbende aan dat, met de Hongaarse werknemers, in de jaren 2007 en 2008 nog een behoorlijke omzet in zijn bedrijf is behaald. In de jaren daarna is de omzet gekelderd en in de jaren 2010 en 2011 is de omzet gedaald tot vrijwel nihil. Vanwege de omzetdaling was de inzet van Hongaarse werknemers in zijn bedrijf niet meer nodig. De Hongaarse werknemers zijn teruggekeerd naar Hongarije en hebben geen beroep gedaan op de WW. Bovendien stelt belanghebbende dat in zijn bedrijf nimmer sprake is geweest van cyclische werkloosheid. Als goede ondernemer heeft belanghebbende ook nimmer risico’s die tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend, afgewenteld op de WW.

De Inspecteur is van mening dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Voorts wijst de Inspecteur erop dat de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst niet alleen geldt voor het toepassen van een lage sectorpremie. Verder meent de Inspecteur dat belanghebbende of zijn gemachtigde van die verplichting kennis had kunnen nemen door raadpleging van het Handboek Loonheffingen 2007 en de website van de Belastingdienst, alsmede via de van toepassing zijnde CAO Glastuinbouw, zie de daarin in artikel 7, lid 3 geregelde vastlegging van arbeidsovereenkomsten voor de periodes 2006/2007 en 2008/2009 of blijkens de verleende tewerkstellingsvergunningen. De Inspecteur betoogt dat in het kader van de premievaststelling een schriftelijkheidsvereiste - een objectief criterium - in de regelgeving is opgenomen en dat daarmee wordt bewerkstelligd dat de juistheid van de afgedragen premie in beginsel op ieder gewenst moment betrekkelijk eenvoudig kan worden vastgesteld. Het daarbij moeten betrekken van andere onderdelen uit de loonadministratie zoals bijvoorbeeld tewerkstellingsvergunningen en overzichten van wekelijkse loonbetalingen voert in dit verband te ver, aldus de Inspecteur.

Het juridisch kader van ’s-Hofs toetsing is als volgt.

In artikel 25 van de Wfsv is de premieverschuldigdheid voor de WW geregeld, waarbij in het eerste lid is bepaald dat de premie verschuldigd is door werkgevers en werknemers in de zin van de WW. In het derde lid van artikel 25 van de Wfsv is bepaald dat het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds verschuldigd is door de werkgever.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 21 december 2004, Kamerstukken 26 448, nr. 179, de voorkeur uitgesproken voor een model van premiegroepen in de sectorfondsen, waarbij de premie afhankelijk is van de afgesproken duur van de arbeidsovereenkomst.

Artikel 28 van de Wfsv, bepaalt, voor zover hier van belang:

‘Artikel 28. Premiepercentage sectorfonds

1. Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor de categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen (….) kan verschillen.

(…)

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.’

In de parlementaire geschiedenis is ter zake van artikel 28 van de Wfsv opgenomen:

‘Het eerste halfjaar van een WW-uitkering wordt per sector gefinancierd door middel van een sectorale premie. Deze zogenaamde wachtgeldpremie wordt volledig door werkgevers opgebracht. Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren.’

(MvT, Wfsv, Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 33).

In verband met de voorgaande bepaling is in artikel 2.3 van het Besluit Wfsv geregeld:

‘Artikel 2.3. Vaststelling verschillende sectorpremiepercentages

(…)2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

(…)5. Een afschrift van de schriftelijke overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, wordt door de werkgever in zijn loonadministratie opgenomen.’

In de Nota van Toelichting bij het Besluit Wfsv is, voor zover hier van belang, onder punt 2.1 Premiegroepen in de sectorfondsen, het volgende opgenomen (Nota van Toelichting, Stb. 2005, 585, p. 16-18):

‘Algemeen

In bepaalde sectoren maken veel werknemers en werkgevers jaarlijks in meer of mindere mate en volgens een vast patroon gebruik van de Werkloosheidswet (hierna: WW). Dit tijdelijk gebruik van de WW is ongewenst, omdat de werkgever op deze manier risico’s, die tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend, afwentelt op de WW. Dit verhoogt de werkloosheidslasten van de sector als geheel. Hierdoor betalen alle werkgevers een hoge premie ongeacht of ze zich wel of niet inspannen om de individuele werkloosheidslasten te beperken. (…)

Van de invoering van premiegroepen mag ook een grotere effectiviteit verwacht worden, omdat werkgevers, meer dan werknemers, de mogelijkheden hebben om cyclische werkloosheid te voorkomen. De werkgever kan immers de organisatie van zijn bedrijf zo inrichten dat meer continuïteit geboden wordt. (…) In dit besluit is ervoor gekozen om alleen in de sectoren met hoge kortdurende cyclische werkloosheid premiegroepen in te voeren. (…)

Systematiek premiegroepen

De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers. Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. De lage premie is niet van toepassing indien deze werknemers binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de WW. Als de betreffende werknemer binnen een jaar recht krijgt op een WW-uitkering, dan is alsnog de hoge premie (met terugwerkende kracht) van toepassing. (…)De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een nul-urencontract met een duur van langer dan een jaar zal de hoge premie van toepassing zijn. Ditzelfde geldt voor een oproepcontract waarbij de omvang niet is vastgelegd en de contractduur eveneens langer dan een jaar is. (…) D(…)at de lage premie niet van toepassing is, indien de omvang van het dienstverband niet is vastgelegd zoals bij een nul-uren-contract of een oproepcontract (…). (…) Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing. (…)’

In het advies van de Raad van State van 19 augustus 2005, Advies W12.05.0324/IV, is betreffende het ontwerpbesluit, voor zover van belang, opgemerkt:

‘Voor deze sectoren stelt het UWV wachtgeld-percentages vast die verschillen tussen

(a) werknemers die een dienst-verband voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd hebben en (b) de overige werknemers. Door voor de eerste groep een lagere premie vast te stelen dan voor de tweede, wordt beoogd dat werkgevers in de betreffende sectoren eerder langere dienstverbanden zullen aanbieden, waardoor het beroep op de Werkloosheidwet (WW) afneemt. Hierbij gaat het, blijkens de toelichting, om sectoren waarin jaarlijks in meer of mindere mate een vast gebruik wordt gemaakt van de WW als gevolg van zogenoemde cyclische werkloosheid.’

In artikel 59, eerste lid, van de Wfsv is bepaald, dat de premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.

Het Hof stelt voorop dat de wetgever in artikel 28, lid 1, van de Wfsv heeft gekozen voor een financieringssysteem met een premiedifferentiatie in de sectorfondsen teneinde werkgevers of sectoren door financiële prikkels te stimuleren om vermijdbare werkloosheid te beperken en om hiertoe goed individueel en sectoraal beleid te voeren. Hierbij kan gedacht worden aan een betere organisatie en verdeling van het werk over een kalenderjaar. De wettekst regelt een premiedifferentiatie naar sectoren en sectoronderdelen waartoe categorieën van werkgevers en werknemers behoren en bevat geen instructie om bepaalde eisen niet, of juist wel, te stellen voor toepassing van een vastgestelde sectorale premie, dan wel anderszins aan bepaalde voorwaarden te voldoen. Het Besluit Wfsv stelt specifieke eisen aan de toepassing van het lage tarief, zijnde de schriftelijke vastlegging van een arbeidsovereenkomst, alsmede van de overeengekomen duur en omvang van de te verrichten arbeid en het opnemen van deze schriftelijke gegevens in de loonadministratie.

Voor de beoordeling van het geschil ziet het Hof zich - gelet op het ontbreken van een toelichting ter zake - geplaatst voor de vraag welke duiding moet worden gegeven aan de in het Besluit Wfsv opgenomen voorwaarde dat het lage sectorpremiepercentage geldt voor werknemers die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Hiertoe overweegt het Hof als volgt.

Voor zover de onder 4.13 bedoelde voorwaarde in het Besluit Wfsv moet worden opgevat als een bewijsregel in die zin dat daaruit in beginsel voortvloeit dat voor de toepassing van de lage sectorpremie alleen met een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst kan worden bewezen dat een dienstbetrekking van voldoende duur en omvang is overeengekomen, dient naar het oordeel van het Hof, bij het ontbreken van een schriftelijke vastlegging, aan een werkgever de mogelijkheid te worden geboden op enigerlei (andere) wijze (tegen)bewijs te leveren dat een dienstbetrekking van voldoende duur en omvang is overeengekomen. In de onderhavige situatie staat tussen partijen vast dat belanghebbende met de betreffende (zestien respectievelijk tien) Hongaarse werknemers een dienstverband is aangegaan met een duur van langer dan een jaar, alsmede dat een bepaalde omvang van de uit te voeren werkzaamheden is afgesproken.

Indien de in het Besluit Wfsv opgenomen voorwaarde dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst is afgesloten, moet worden opgevat als een voorwaarde om de lage sectorpremie toe te passen, dan geldt naar het oordeel van het Hof het volgende. Deze voorwaarde is in dit geval gesteld ter bescherming van de werkgever in die zin dat voor een werkgever duidelijk is dat hij terecht de lage sectorpremie betaalt. Het niet voldoen aan de schriftelijke vastlegging van de arbeidsovereenkomst kan belanghebbende in de onderhavige situatie naar het oordeel van het Hof niet worden tegengeworpen. Het Hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011, nummer 10/04551, LJN: BR6384, waarin de Hoge Raad, voor zover van belang, heeft overwogen:

‘3.3.2. Ingevolge het bepaalde (…) dient de arbeidsovereenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling op straffe van nietigheid schriftelijk te worden aangegaan en door de schepeling persoonlijk te worden ondertekend. Deze formele vereisten en de daaraan verbonden sanctie van nietigheid zijn vooral gesteld in het belang van de schepeling.

3.3.3. In samenhang met doel en strekking van de ZW (…) brengt dit laatste mee dat onder arbeidsovereenkomst voor de toepassing van (…) de ZW ook dient te worden begrepen een nageleefde overeenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling die voldoet aan de kenmerken bedoeld in artikel 7:610 BW en alleen nietig is omdat niet is voldaan aan de hiervoor in 3.3.2 bedoelde formele vereisten (vgl. HR 6 december 2002, nr. 36905, LJN AE4473, BNB 2003/67).’

In de onderhavige situatie is niet in geschil dat een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is overeengekomen.

Voorts is het Hof van oordeel dat het, kort weergegeven, schriftelijkheidsvereiste in het Besluit Wfsv in strijd is met het bepaalde in artikel 59, eerste lid, van de Wfsv, waarin is geregeld dat de premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. Hierbij verwijst het Hof naar het hiervoor aangehaalde arrest van 6 december 2002, nr. 36905, waarin de Hoge Raad, voor zover van belang, heeft overwogen:

‘3.4. Het is inderdaad zo dat de fiscale wetgever voor het begrip dienstbetrekking niet een eigen fiscaalrechtelijk begrip heeft willen formuleren, maar heeft willen aansluiten bij het civielrechtelijk begrip dienstbetrekking, te weten de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. (…) Indien, zoals in het onderhavige geval, een arbeidsovereenkomst is nageleefd als ware het een rechtsgeldige overeenkomst, brengen doel en strekking van de Wet mee dat deze ook jegens de fiscus de daaraan normaal verbonden gevolgen heeft. Het Hof heeft derhalve door belanghebbende inhoudingsplichtig te achten een juist rechtsoordeel gegeven (…)’.

Verder komt de vraag aan de orde of de Besluitgever met het genoemde schriftelijkheidsvereiste binnen de in artikel 28 van de Wfsv bepaalde delegatiebevoegdheid is gebleven. Zoals onder 4.9 opgenomen en onder 4.10 in het advies van de Raad van State verwoord, wordt met de differentiatie van de sectorpremiepercentages beoogd dat werkgevers in de betreffende sectoren, waarin jaarlijks in meer of mindere mate een vast gebruik wordt gemaakt van de WW als gevolg van zogenoemde cyclische werkloosheid, eerder langere dienstverbanden zullen aanbieden, waardoor het beroep op de WW afneemt. Gelet hierop is dus van belang het onderscheid tussen werknemers met een dienstverband voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd en de overige werknemers.

In de onderhavige situatie is niet in geschil dat de betreffende (zestien respectievelijk tien) Hongaarse werknemers die bij belanghebbende in dienst zijn geweest met hem bij aanvang een dienstverband voor langer dan een jaar zijn overeengekomen en dat zij ook daadwerkelijk langer dan één jaar in dienstverband hebben gewerkt. Het in het Besluit gehanteerde vereiste van schriftelijke vastlegging blijft naar het oordeel van het Hof niet binnen de grenzen van artikel 28 van de Wfsv en daarmee is de delegatiebevoegdheid overschreden. Het Besluit Wfsv is naar het oordeel van het Hof in zoverre jegens belanghebbende onverbindend.

Aan hetgeen onder 4.13 tot en met 4.17 is overwogen voegt het Hof toe dat het betoog van de Inspecteur ter zitting bij het Hof, dat in het kader van de premievaststelling een schriftelijkheidsvereiste - een objectief criterium - in de regelgeving is opgenomen en dat daarmee wordt bewerkstelligd dat de juistheid van de afgedragen premie in beginsel op ieder gewenst moment betrekkelijk eenvoudig kan worden vastgesteld, naar het oordeel van het Hof niet opgaat. Immers indien bij een controle wordt vastgesteld dat in de loonadministratie zijn opgenomen schriftelijke arbeidsovereenkomsten met de vastlegging van een voldoende duur en een eenduidige omvang van de te verrichten werkzaamheden, moet ter verifiëring van de toepassing van de lage sectorpremie juist aanvullend onderzoek worden gedaan in diezelfde loonadministratie naar de periodieke loonbetalingen en/of bij de uitkeringsinstantie worden nagevraagd of een uitkering op grond van de WW is aangevraagd. Naar het oordeel van het Hof leidt het in het Besluit neergelegde vereiste van schriftelijke vastlegging niet tot minder werk voor controledoeleinden dan wanneer gecontroleerd moet worden wanneer de werkgever mondelinge afspraken met de werknemer heeft gemaakt.

Uit het vorenoverwogene volgt dat voor het antwoord op de in geschil zijnde vraag het gelijk derhalve aan belanghebbende is.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de Inspecteur vernietigen en de naheffingsaanslag en de daarbij bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente verminderen.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 respectievelijk € 115, tezamen € 156, te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast:

- voor de beroepsfase op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 472 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 944, en

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.