4.7 Mogelijkheden tot belangenbehartiging

Ik betoogde in § 4.1 dat de redelijkheid en billijkheid zwakke partijen beschermt en hogere eisen aan sterke partijen stelt. De sterkte of zwakte van een partij is onder andere afhankelijk van haar mogelijkheden tot belangenbehartiging. De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ beïnvloedt daarom de werking van de redelijkheid en billijkheid.

Verschillende omstandigheden beïnvloeden de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Heeft een partij invloed op de inhoud en wijze van uitvoering van de overeenkomst? Kan een partij de risico’s afwentelen op een ander? Heeft de partij de mogelijkheid om een vergelijkbare overeenkomst met een ander te sluiten? Heeft zij de mogelijkheid om zich tegen een aanspraak te verweren? Al deze omstandigheden beïnvloeden de mogelijkheden tot belangenbehartiging en daarmee de werking van de redelijkheid en billijkheid. De werking van de redelijkheid en billijkheid is opnieuw niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of een partij goede of beperkte mogelijkheden tot belangenbehartiging heeft. De werking is afhankelijk van de mate waarin de mogelijkheden sterk of zwak zijn.1

De mogelijkheden tot belangenbehartiging kunnen structureel zijn. Een partij kan een bepaalde positie in het economische leven innemen. Deze ‘economische positie’ beïnvloedt haar mogelijkheden tot belangenbehartiging. Een partij met een monopoliepositie kan haar belangen beter behartigen dan een kleine middenstander. De mogelijkheden tot belangenbehartiging kunnen echter ook incidenteel zijn. Een partij kan in een concrete situatie haar belangen gemakkelijk, moeilijk of zelfs helemaal niet behartigen. Zowel de structurele als de incidentele mogelijkheden tot belangenbehartiging beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vestigt een vermoeden over de rol van de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’. 2 Een professionele partij heeft dikwijls goede mogelijkheden tot belangenbehartiging. Zij heeft een economische machtspositie en de mogelijkheid tot het spreiden van risico’s.3 Professionele partijen hebben daarnaast grotere invloed op de inhoud van de overeenkomst.4 Zij hebben de tijd, het geld en de expertise om algemene voorwaarden te ontwerpen. Particulieren hebben deze mogelijkheid niet. Zij zijn bovendien slechts beperkt in staat om de algemene voorwaarden te lezen of te begrijpen.5 Ook een overheid heeft dikwijls goede mogelijkheden tot belangenbehartiging. Zij combineert de sterke positie van een professionele partij met publiekrechtelijke bevoegdheden.6

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De leeftijd van de werknemer en de daaraan verbonden kansen op de arbeidsmarkt beïnvloeden de toelaatbaarheid van een ontslag om dringende redenen.7 De mogelijkheden tot belangenbehartiging beïnvloeden het antwoord op de vraag of de verjaring van een rechtsvordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Verjaring is eerder in strijd met de redelijkheid en billijkheid als de schuldeiser nooit de mogelijkheid heeft gehad zijn vordering te gelde te maken.8 De beperkte mogelijkheden van de schuldenaar om zich na al die tijd nog tegen de vordering te verweren, pleiten juist tegen het beperken van de verjaring.9

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ beïnvloedt de toelaatbaarheid van een, al dan niet in de algemene voorwaarden opgenomen, exoneratiebeding.10 Van belang is bijvoorbeeld het antwoord op de vraag of de partijen zich op een aanvaardbare wijze tegen de schade kunnen verzekeren.11 Een exoneratiebeding kan onredelijk bezwarend zijn als de exonererende partij een monopoliepositie heeft. Een verplichting tot contracteren met iedereen die zich aanmeldt, is juist een aanwijzing dat een exoneratie toelaatbaar is.12 Ook brancheorganisaties beïnvloeden de mogelijkheden tot belangenbehartiging van de partijen. De leden van een branche kunnen een machtsblok vormen door gezamenlijk algemene voorwaarden te ontwikkelen. De particulier heeft dan geen mogelijkheid om een vergelijkbare overeenkomst te sluiten zonder deze voorwaarden en dus ook zonder de exoneratie.13

De invloed van de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ op de werking van de redelijkheid en billijkheid blijkt ook uit de wet. De beperkte mogelijkheden tot het vinden van ander werk beïnvloeden het antwoord op de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is.14 Art. 6:244 lid 1 BW beschermt de ‘beknelde tussenschakel’.15

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De mogelijkheden van de gelaedeerde om zich tegen de schade in te dekken, beïnvloeden de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid.16 Een partij kan de mogelijkheid hebben om haar risico’s te verzekeren of af te wentelen op haar afnemers. Deze mogelijkheden pleiten voor het aannemen van risicoaansprakelijkheid. 17 Een partij met overwegende zeggenschap in een naamloze vennootschap is verplicht een bod te doen op de resterende aandelen of certificaten.18

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Een aansprakelijkheidsbeperking kan in strijd zijn met de Treu und Glauben als deze het gevolg is van een onredelijk gebruik van de monopoliepositie door de exonererende partij. Ook de verzekeringsmogelijkheden beïnvloeden het antwoord op de vraag of een exoneratie in strijd is met de Treu und Glauben.19 De PECL, het DCFR en de UP verbinden gevolgen aan misbruik van economic distress en urgent needs.20 Art. 102 VWEU verbiedt ondernemingen om misbruik te maken van een machtspositie.

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. Ik heb de overlap met de factoren ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ en ‘overheid’ al besproken in de §§ 4.2 en 4.3. Ik bespreek de overlap met de factor ‘alternatief’ in § 6.2.3.

Beperkte mogelijkheden tot belangenbehartiging kunnen tot de aantasting van een belang leiden. De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ vertoont daarom een overlap met de factor ‘omvang belang’. 21 Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient de voorkeur. Het maakt duidelijk dat de gevolgen niet zijn toe te rekenen aan de ‘eigen schuld’ van de partij.22 De beperkte mogelijkheden tot belangenbehartiging zorgen er immers voor dat zij haar belangen niet kan behartigen.

Scientia potentia est: kennis is macht. Deskundigheid kan leiden tot betere mogelijkheden tot belangenbehartiging. De factor vertoont in deze gevallen een overlap met de factor ‘deskundigheid’.23 Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ is directer. De deskundigheid is relevant omdat zij leidt tot betere mogelijkheden tot belangenbehartiging. Een beroep op de factor ‘deskundigheid’ is echter wel duidelijk. Het maakt duidelijk waarom de partij goede mogelijkheden tot belangenbehartiging heeft.

Een beroep op de deskundigheid is meer dan een beroep op de bron van de betere mogelijkheden tot belangenbehartiging. De geobjectiveerde deskundigheid vestigt een vermoeden over de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Van een deskundige partij mag worden verwacht dat zij de beschikbare mogelijkheden tot belangenbehartiging beter gebruikt. Identieke mogelijkheden tot belangenbehartiging zijn ‘sterker’ in de handen van een deskundige partij. Een combinatie van beide factoren verdient daarom de voorkeur.

Een zwakke financiële positie kan leiden tot een zwakke onderhandelingspositie. De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ vertoont daarom een overlap met de factor ‘financiële positie’.24 Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ is directer. De financiële positie is in dit geval van belang omdat zij tot een zwakke onderhandelingspositie leidt. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ is daarnaast duidelijker. De factor ‘financiële positie’ is dikwijls relevant omdat een partij een bepaalde vordering gemakkelijk of juist moeilijk kan voldoen. Dit aspect van de factor ‘financiële positie’ speelt hier geen zelfstandige rol. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verduidelijkt de rol van de financiële positie in het concrete geval: zij is van belang omdat zij tot beperkte mogelijkheden tot belangenbehartiging leidt. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient de voorkeur. De financiële positie is slechts van belang als verklaring voor de zwakke onderhandelingspositie. Zij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid niet.

De factor vertoont ten slotte een overlap met de factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’.25 Deze overlap is te vergelijken met de in § 4.2 beschreven overlap tussen de factoren ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ en ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’. Ik verwijs naar § 4.2 voor een uitgebreidere behandeling van deze overlap.

De factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ speelt vooral een rol in contractuele situaties. Een sterke onderhandelingspositie geeft een partij de mogelijkheid om bedingen in de overeenkomst op te nemen die haar bevoordelen. Dit geldt echter alleen als de positie van de wederpartij zwakker is. De sterke partij kan in andere situaties juist een zwakkere onderhandelingspositie hebben. De onderhandelingspositie is dus niet afhankelijk van de mogelijkheden tot belangenbehartiging van één van de partijen, zij is afhankelijk van de relatieve mogelijkheden. Een beroep op de factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient in deze gevallen de voorkeur.

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ speelt in andere gevallen wel een zelfstandige rol. In deze gevallen beïnvloedt juist de positie van één van de partijen de werking van de redelijkheid en billijkheid. De kansen op de arbeidsmarkt van de werknemer beïnvloeden de toelaatbaarheid van een ontslag.26 Slechts de kansen van de werknemer zijn van belang. Deze mogelijkheden vergelijken met de mogelijkheden tot belangenbehartiging van de werkgever verduidelijkt niet. De werkgever is immers bijna altijd de sterkere partij.

Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ is duidelijk. De redelijkheid en billijkheid hoeft de belangen van een partij niet te behartigen als deze partij dit zelf kan. Alleen partijen die hun belangen niet kunnen behartigen, verdienen bescherming. De overlap met de factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verkleint de zelfstandige rol van de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient slechts de voorkeur als de mogelijkheden van één van de partijen de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. De factor ‘verschil in de mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient de voorkeur als de relatieve mogelijkheden van belang zijn.