23.4.7.1 Uitgangspunt: beleggingsfonds is minimaal een entiteit

Allereerst zij er nogmaals op gewezen dat uitgegaan moet worden van de veronderstelling dat het beleggingsfonds een belastingplichtige, of in ieder geval een entiteit, dat wil zeggen “eenieder” in de zin van art. 9 lid 1 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 1 Zesde richtlijn, vgl. art. 7 lid 1 Wet OB) is.

Als het beleggingsfonds geen belastingplichtige zou zijn, dan is in ieder geval geen recht op aftrek bij het fonds aanwezig. Voorts is het maar de vraag of er dan überhaupt belastbare handelingen jegens het fonds kunnen worden verricht. Het is dan de vraag of het fonds volledig transparant (non-existent) wordt voor de heffing van btw, of dat het fonds een entiteit is, waaraan voor de heffing van btw betekenis moet worden toegekend.

Voor het bestaan van een belastbare handeling is nodig een “rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld”.1 Wanneer het beleggingsfonds géén belastingplichtige is, komt de vraag op tussen welke twee toerekeningspunten er een rechtsbetrekking kan bestaan. De “draad” van de rechtsbetrekking heeft minimaal twee “bevestigingspunten” nodig om gespannen te worden. Het bevestigingspunt aan de ene kant zijn de bewaarder, beheerder, respectievelijk de belegger(s). Over wat het bevestigingspunt aan de andere kant is, indien het beleggingsfonds géén belastingplichtige zou zijn, kan getwijfeld worden. In geval aan het niet-belastingplichtige fonds in het geheel geen belang wordt gehecht (transparantie), dan moeten de achterliggende rechtssubjecten (bewaarder, beheerder of beleggers) de toerekeningspunten zijn van de rechtsbetrekkingen die tot stand komen. Moet aanhet niet belastingplichtige fonds wél betekenis worden toegekend, dan is het als een entiteit aan te merken fonds mogelijk het toerekeningspunt.

Gezien de definitie van het begrip “beleggingsfonds” in de Wft is een beleggingsfonds in ieder geval geen rechtspersoon dat als “bevestigingspunt” van de draad van de rechtsbetrekking kan fungeren. Is het fonds ook geen ander rechtssubject naar burgerlijk recht, dan is er voor een eventuele prestatie van bewaarder, beheerder of belegger in het beleggingsfonds in het geheel geen toerekeningspunt te zien. De draad van de rechtsbetrekking moet dan worden bevestigd aan een ander bevestigingspunt. Dat zijn mijns inziens dan de achter het fonds staande beleggers. De bewaarder en de beheerder moeten dan – indien zij tegen vergoeding diensten verrichten – geacht worden deze diensten jegens de beleggers te verrichten.2

Is het beleggingsfonds wél te beschouwen als een rechtssubject naar burgerlijk recht, dan is het de vraag of dat rechtssubject als niet-belastingplichtige afnemer van de handeling van de bewaarder, beheerder of de belegger(s) kan optreden. De vraag die dan voorligt is hoe het begrip “rechtsbetrekking” als bedoeld in de reeds aangehaalde zaak Tolsma ingevuld moet worden. Er zijn twee denkrichtingen mogelijk. De eerste is dat het begrip “rechtsbetrekking” noodzakelijkerwijs ziet op een relatie tussen twee of meer, civielrechtelijk erkende, rechtssubjecten. De tweede is dat het begrip “rechtsbetrekking” een meer communautaire invulling behoeft. In die visie kan een rechtsbetrekking slechts zien op een relatie tussen enerzijds een belastingplichtige en anderzijds een (al dan niet als belastingplichtige aan te merken) entiteit in de zin van art. 9 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 1 Zesde richtlijn, vgl. art. 7 lid 1 Wet OB).

Deze tweede denkrichting geniet mijn voorkeur. Zoals aangegeven in paragraaf 23.3.1, spelen op het niveau van het subject van heffing de rechtssubjectiviteit en de rechtspersoonlijkheid geen rol. Op het niveau van het object van heffing zou een eventuele rol van de rechtssubjectiviteit en rechtspersoonlijkheid van belang kunnen zijn voor de bepaling van de plaats van bepaalde diensten (art. 56 lid 1 Btw-richtlijn, ex art. 9 lid 2 onderdeel e Zesde richtlijn, vgl. art. 6 lid 2 onderdeel d Wet OB) en voor de vraag, wie eventueel een recht op aftrek bezit (art. 168 Btw-richtlijn, ex art. 17 Zesde richtlijn, vgl. art. 15 Wet OB). Voor het recht op aftrek geldt echter dat dit alleen toekomt aan een belastingplichtige. Hetgeen op subjectniveau geldt ten aanzien van het begrip belastingplichtige, werkt dus onmiddellijk door naar het recht op aftrek (objectniveau). Voor zover het diensten betreft aan afnemers binnen de Gemeenschap, geldt, dat ook genoemde regels inzake de plaats van dienst aanknopen bij het subject van heffing, de belastingplichtige. Slechts ten aanzien van diensten, verricht aan afnemers buiten de Gemeenschap, moet afzonderlijk nagegaan worden of het samenwerkingsverband dat beweerdelijk buiten de Gemeenschap is gevestigd een toerekeningspunt vormt, of dat de participanten het toerekeningspunt vormen en buiten de Gemeenschap zijn gevestigd.

De rechtsregels van art. 56 Btw-richtlijn, zijn conflictregels voor de vaststelling van de plaats van belasting van bepaalde diensten. Daarmee zijn het conflictregels voor de afbakening van de competentie van de lidstaten. Hieruit volgt, dat het communautaire begrippen betreft, die eenvormig moet worden uitgelegd, ten einde te voorkomen, dat als gevolg van uiteenlopende interpretaties, situaties ontstaan waarin dubbele belasting of geen belasting wordt geheven.3 Daarom mag mijns inziens de bepaling van wie de afnemer van de prestatie in het kader van art. 56 Btw-richtlijn is, niet afhangen van het civiele recht van de betrokken landen. Als de rechtssubjectiviteit en de rechtspersoonlijkheid naar burgerlijk recht geen rol mogen spelen, kunnen mijns inziens slechts “entiteiten” met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid afnemer van een prestatie zijn. De enige bruikbare maatstaf om te bepalen of er van een entiteit sprake is, is of er een combinatie bestaat met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid. Als een beleggingsfonds feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezit (zie paragraaf 23.3.1.1), dan kan het ook een toerekeningspunt van een handeling en dus de afnemer van een prestatie zijn. Heeft een beleggingsfonds géén feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid, dan is het niet een entiteit en moeten de participanten (bewaarder, beheerder en / of beleggers) als afnemers van voor het fonds verrichte handelingen worden aangemerkt. Aldus is het cruciaal dat in het navolgende van de veronderstelling wordt uitgegaan, dat het beleggingsfonds een entiteit is.