12.2.6 In welk geval moeten eerst de afspraken tussen partijen worden uitgelegd voordat kan worden toegekomen aan de kwalificatie van het verweer?

Buiten contractuele verhoudingen gaat de rechter na de feitenvaststelling meteen over tot de kwalificatie van het verweer; uitgegaan wordt van de grondslag van de vordering, behorende bij het door eiser ingeroepen rechtsgevolg. Nagegaan wordt of in de toepasselijke materiële wetsbepaling een verdeling van de bewijslast is te lezen. Bij de uitleg van een wetsartikel wordt onderzocht welke partij er belang bij heeft dat bepaalde elementen komen vast te staan. Is een vordering ingesteld met een duidelijke contractuele grondslag dan kan de rechter in de meeste gevallen (direct) een oordeel geven over de kwalificatie van een verweer.

Heeft de rechter geen duidelijkheid gekregen over de grondslag van de vordering en het ingeroepen rechtsgevolg, dan zal eerst uitleg van de overeenkomst op grond van de Haviltex-maatstaf moeten plaatsvinden voordat de rechter het verweer kan kwalificeren. Een oordeel over de kwalificatie van een verweer hangt in dat geval nauw samen met de uitleg door de rechter van wat partijen hebben aangevoerd in de procedure. De rechter neemt na uitleg van de afspraken, een beslissing op welke juridische grondslag eiser zijn vordering instelt.

Er zijn voorbeelden van procedures waarin de Advocaten-Generaal eerst de partijafspraken uitlegden (nr. 16 (noot 93) en nr. 200a (noot 320)); de kwesties werden contextgevoelig benaderd, wat betekende dat de vordering werd gebaseerd op de rechtsgevolgen van eisers uitleg. Eiser kreeg bij gemotiveerde betwisting door verweerder bewijslast van de feiten en omstandigheden die zijn uitleg ondersteunden. De Hoge Raad ging in die procedures contrair en kwalificeerde zonder uitleg.

De uitkomst in de uitspraken van de Hoge Raad verschilde van die van de conclusies van de Advocaten-Generaal. Wanneer de route naar kwalificatie tot verschillende uitkomsten leidt, zal een keuze moeten worden gemaakt. Indien kwalificatie mogelijk is zonder uitleg van de afspraken tussen partijen, ben ik van mening dat de rechter meteen kan overgaan tot kwalificatie. Alleen in die gevallen waarin de rechter niet in staat is zonder uitleg tot een kwalificatie te komen (bijvoorbeeld nr. 61a, nr. 17 (noot 94), nr. 123 en nr. 243-244), is eerst uitleg en dan pas kwalificatie de aangewezen weg.