HR, 30-06-2020, nr. 19/01315

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01315

Zitting 3 maart 2020

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

5. Een vrijspraak van zwijgende verdachten bij delicten met dodelijke afloop is voor de feitenrechter doorgaans bepaald niet eenvoudig en kan in de samenleving niet rekenen op veel begrip.4.Dat geldt temeer wanneer - zoals in het onderhavige geval - het slachtoffer een baby is. Naar de huidige stand van zaken is de weigering om op vragen te antwoorden geen zelfstandig bewijsmiddel5., maar kan daaraan in het kader van de bewijsmotivering wel betekenis toekomen met name wanneer de gestelde vragen om een antwoord schreeuwen.6.De mogelijkheden voor het openbaar ministerie om in cassatie met kans op succes tegen een vrijspraak op te komen zijn nogal beperkt. Niet alleen houdt de Hoge Raad het openbaar ministerie nogal strikt aan de middelen, maar ook hier geldt dat de selectie en waardering van het bewijs geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.7.In de woorden van de Hoge Raad8.:

“Het vervallen van art. 430 Sv heeft de toetsingsruimte van de Hoge Raad verruimd in die zin dat hij daardoor in staat is gesteld tot onderzoek van vaststellingen en beoordelingen van feitelijke aard waarop de bestreden vrijspraak steunt. Daarbij verdient opmerking dat indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480).”

6. Het eerste middel klaagt over de vrijspraak van het ten laste gelegde medeplegen onder feit 1, 2 en 3 van parketnummer 05-900920-10 (zaak A).

7. Voor zover van belang is de verdachte in zaak A ten laste gelegd:

“1:

dat zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot 29 augustus 2010 te Arnhem in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen althans alleen, haar zoontje [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009) (telkens) opzettelijk en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld, hebbende zij en/of haar mededader(s), op die [slachtoffer] (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast, door die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken tengevolge waarvan die [slachtoffer] letsel heeft bekomen, te weten

- bloeduitstortingen aan de ledematen en/of aan de behaarde hoofdhuid en/of de hals rechts zijwaarts en/of onder het linker onderooglid en/of de borstkas links en/of de rug rechts en links en/of de linker oorschelp (letsels genoemd onder A5 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of

- een breuk van de lange pijpbeen van het linker bovenbeen en/of een breuk van het rechter bovenbeensbot en/of meerdere ribbreuken aan de linker- en rechter voorzijde en/of een kleine breuk van de twaalfde borstwervel (letsels genoemd onder A1 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of

- een bloeduitstorting aan de binnenzijde van de schedelhuid midboven (zoals genoemd onder B3 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011);

2:

dat zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, haar zoontje [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld, hebbende zij en/of haar mededader(s), op die [slachtoffer] , (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast, door die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [slachtoffer] letsel heeft bekomen, te weten

- bloeduitstortingen aan de midden bovenbuik en/of hoog bovenbuik en/of midwaarts rug ter hoogte van de wervelkolom (letsels genoemd onder A4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of

- een bloeduitstorting in de vetweefsels van de dunne darm en/of vetkapsels van de rechter nier en/of onder de maagrand en/of onder het middenrif rechts en/of in beide bijnieren (letsels genoemd onder BI van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of

- een bloeduitstorting aan de buitenzijde van het ruggenmerg op halsniveau (zoals genoemd onder B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011), terwijl dit feit (de letsels genoemd onder A4 en/of B1 en/of B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) de dood van die [slachtoffer] tengevolge heeft gehad;

3:

zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 april 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009), (hierna: [slachtoffer] ) zijnde verdachtes zoontje tot wiens onderhoud en/of verzorging verdachte krachtens de wet (art. 1:247 BW) verplicht was, (telkens) opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten immers heeft zij, verdachte,

- [slachtoffer] alleen gelaten bij/met [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ), althans [medeverdachte] in de gelegenheid gesteld alleen te zijn met [slachtoffer] , en/of [slachtoffer] aan de zorg van [medeverdachte] toevertrouwd, terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van [medeverdachte] tegen [slachtoffer] , waardoor [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen, en/of

- nagelaten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meer van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) voorkomen, dat [medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen en/of

- een of meer letsels van [slachtoffer] en/of een of meer geweldshandelingen van [medeverdachte] jegens [slachtoffer] niet meegedeeld aan de (medische) zorg- en/of hulpverlenende instantie(s), danwel hulp ingeroepen bij deze instantie(s) ten gevolge waarvan deze [slachtoffer] is overleden;”

8. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Vrijspraak

De verdediging heeft aan de hand van de in de pleitnotities (vanaf punt 10 t/m 12,6 en vanaf punt 13 t/m 18) gevoerde verweren vrijspraak bepleit voor het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Kort samengevat, begrijpt het hof de verweren zo dat als al sprake was van de door de deskundigen geconstateerde letsels, al dan niet de dood van [slachtoffer] tot gevolg hebbend, deze niet het gevolg waren van kindermishandeling, dan wel dat beide ouders of één van beide ouders zich daaraan schuldig heeft gemaakt.

Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde, kort gezegd, het in hulpeloze toestand laten van de aan haar zorg toevertrouwde [slachtoffer] . Kort samengevat, stelt het Openbaar Ministerie dat [slachtoffer] gedurende zijn korte leven door stelselmatige mishandeling diverse verwondingen heeft opgelopen, waaronder bloeduitstortingen, botbreuken en buikletsel, ten gevolge waarvan hij op 29 augustus 2010 is overleden. Volgens het Openbaar Ministerie [heeft] [medeverdachte] deze letsels alleen aan [slachtoffer] toegebracht, de verdachte moet dan ook worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Wel moet zij worden veroordeeld voor het onder 3 tenlastegelegde. Immers, had zij de zorg over haar zoon en moet zij zich daar ook bewust van zijn geweest. Kort na de geboorte was voor haar het eerste letsel bij [slachtoffer] zichtbaar. De bloeduitstorting onder het oog van [slachtoffer] had haar aan het denken moeten zetten. Zij had bij [medeverdachte] moeten doorvragen. Dat geldt ook voor de blauwe plekken die [slachtoffer] twee maanden later op het voorhoofd had. Waar zij deze situaties mogelijk nog verkeerd heeft ingeschat, moet het voor haar vanaf april 2010, het moment waarop bleek dat [slachtoffer] een gebroken been had, duidelijk zijn geweest dat [slachtoffer] risico’s liep als hij alleen thuis was met [medeverdachte] . Door deze situatie voort te laten duren, heeft zij zich schuldig gemaakt aan artikel 255 van het Wetboek van strafrecht (Sr), zij het niet voor het strafverzwarende deel.

Volgens het Openbaar Ministerie bracht de zorgplicht van de verdachte als moeder van [slachtoffer] een verregaande alertheid met zich. Door die alertheid niet te betrachten heeft zij aanmerkelijk onachtzaam gehandeld als bedoeld in artikel 308 Sr. Zij is aldus schuldig aan het in zaak B onder 1 en 2 omschreven (zwaar lichamelijk en/of dodelijk) letsel van [slachtoffer] . Volgens het Openbaar Ministerie moet de verdachte wegens het ontbreken van de voorzienbaarheid tussen haar nalaten en het intreden van dat zwaar lichamelijk letsel en/of de dood niettemin worden vrijgesproken van het in zaak B onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij [slachtoffer] zijn tijdens zijn leven en na zijn overlijden diverse letsels geconstateerd.

Bij leven is onder meer in januari 2010 door [betrokkene 1] , jeugdarts bij het consultatiebureau een blauwe plek op de linkerwang van [slachtoffer] geconstateerd. Voorts kan aan de hand van een foto op de telefoon van de verdachte worden vastgesteld dat [slachtoffer] in maart 2010 drie blauwe plekken op het voorhoofd had. In april 2010 is in het Rijnstate ziekenhuis een breuk in het linkerbovenbeen geconstateerd - deze breuk werd ook bij de latere sectie gezien - en in juni 2010 bij een nacontrole van die breuk door [betrokkene 2] twee blauwe plekken op de borstkas. Er zijn volgens het verslag van die nacontrole geen aanwijzingen voor een verhoogde bloedingsneiging of een belaste familieanamnese, noch voor een ziekelijke oorzaak van de botbreuk.

Na het overlijden van [slachtoffer] hebben diverse deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van zijn overlijden. Die onderzoeken hebben geleid tot de conclusie dat [slachtoffer] diverse letsels, waaronder bloeduitstortingen, botbreuken en ernstig buikletsel, heeft opgelopen.

Met behulp van radiologisch onderzoek is door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , beiden kinderradioloog, het volgende geconstateerd:

- Een breuk van het rechter bovenbeenbot.

- Meerdere (genezen) ribbreuken aan de voorzijde van de borstkas.

- Een breuk (van het lange pijpbeen) van het linker bovenbeen.

- Een verdenking van een kleine compressiefractuur van de twaalfde borstwervel.

Volgens kinderradioloog [betrokkene 3] zijn de genoemde botafwijkingen zeer suspect voor toegebracht letsel.

Bij de sectie heeft patholoog [betrokkene 5] uitgebreide traumatische letsels in de bovenbuik geconstateerd en een bloeduitstorting rondom het ruggenmerg. Vastgesteld is dat deze letsels bij leven zijn ontstaan en dat zij het gevolg zijn van inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de (boven)buik en/of rug. De letsels hebben geleid tot een bloeduitstorting in de vetweefsels/wand van de dunne darm en een perforatie van de dunne darm met als verwikkeling daarvan een buikvliesontsteking, waarmee het intreden van de dood wordt verklaard.

Volgens de patholoog zijn de sectiebevindingen en de radiologische bevindingen zeer suspect voor herhaaldelijke kindermishandeling.

Anders dan de verdediging heeft bepleit, bestaat geen reden te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van deze deskundigen en aan hun integriteit. Gelet op de hoeveelheid geconstateerde letsels meerdere bloeduitstortingen, twee beenbreuken, diverse ribbreuken en ernstig buikletsel - die op verschillende momenten in een relatief kort tijdsbestek aan [slachtoffer] zijn toegebracht, en de ernst daarvan, acht het hof het aannemelijk geworden dat [slachtoffer] stelselmatig is mishandeld als gevolg waarvan hij is komen te overlijden.

Het onderzoeksteam van politie heeft bij het onderzoek naar wie verantwoordelijk is voor het toebrengen van de hiervoor genoemde letsels niet alleen onderzoek gedaan naar de ouders van [slachtoffer] , maar heeft ook oog gehad voor (met name door de ouders benoemde) alternatieve scenario’s.

Zo is onderzoek gedaan naar de medewerkers van het kinderdagverblijf “ [A] ”, waar [slachtoffer] in de periode tussen 22 maart 2010 en 9 juni 2010 een beperkt aantal dagen in de opvang heeft verbleven. Nog daargelaten dat dit onderzoek geen aanwijzing heeft opgeleverd voor enige betrokkenheid van de medewerkers van het kinderdagverblijf bij de vóór 9 juni 2010 aan [slachtoffer] toegebrachte letsels, biedt zijn verblijf aldaar in ieder geval geen verklaring voor na 9 juni 2010 aan hem toegebrachte letsels.

Ook is onderzoek gedaan naar huisarts [betrokkene 6] , die [slachtoffer] op 26 augustus 2010 lichamelijk heeft onderzocht en daarbij - volgens de ouders - letsel in de vorm van blauwe plekken aan hem zou hebben toegebracht. Ook deze mogelijkheid kan als reële optie worden uitgesloten. Maar zelfs als door dit lichamelijk onderzoek blauwe plekken aan de bovenzijde van de buik van [slachtoffer] zouden zijn toegebracht verklaart dit niet het ontstaan van het zeer ernstige buikletsel, ten gevolge waarvan [slachtoffer] enkele dagen later is overleden. Uitgesloten kan worden dat dit onderzoek gepaard is gegaan met heftig geweld dat het ontstaan van het dodelijk letsel verklaart, niet in de laatste plaats omdat de ouders tijdens genoemd onderzoek aanwezig waren en daarvan geen melding hebben gemaakt.

De verdediging heeft er ten slotte nog op gewezen dat niet kan worden uitgesloten dat een deel van het buikletsel kan zijn ontstaan tijdens het reanimeren van [slachtoffer] op 29 augustus 2010. Het hof overweegt hieromtrent dat in het na de dood van [slachtoffer] uitgevoerde onderzoek het letsel, dat kan zijn veroorzaakt door het reanimeren, uitdrukkelijk is benoemd. Het letsel dat uiteindelijk tot de dood heeft geleid valt daar niet onder. Daar komt bij dat dit letsel enkele dagen voor de reanimatie moet zijn veroorzaakt omdat [slachtoffer] al enkele dagen voor zijn overlijden behoorlijk ziek was. Zijn ouders zijn immers juist daarom al op 26 augustus 2010 met [slachtoffer] naar de huisarts gegaan.

Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat ‘oppassers’ het letsel hebben veroorzaakt. Dat kan immers enerzijds betekenen dat één oppas zo vaak de zorg over [slachtoffer] toevertrouwd heeft gekregen dat hij of zij erin geslaagd is een periode van slechts acht maanden [slachtoffer] bij herhaling te mishandelen. De ouders hebben dat niet gesteld en ook anderszins biedt het dossier daarvoor geen aanknopingspunten. Anderzijds kan een dergelijk scenario betekenen dat meerdere oppassers, ieder voor zich op verschillende momenten, [slachtoffer] hebben mishandeld. Het hof acht een dergelijke scenario niet voorstelbaar en ook biedt het dossier daarvoor geen steun.

Het hof acht kortom niet aannemelijk geworden dat voor het toebrengen van de geconstateerde letsels en het overlijden van [slachtoffer] anderen dan de verdachten verantwoordelijk zijn. Het dossier bevat echter geen bewijs op grond waarvan buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld wie van de twee verdachten het ten laste gelegde heeft begaan. Evenmin bevat het dossier bewijs dat zij het ten laste gelegde samen hebben begaan.

De rechtbank en het Openbaar Ministerie hebben de vader aangewezen als verantwoordelijke voor al het toegebrachte letsel en de dodelijke afloop daarbij, omdat hij vaak alleen thuis was met zijn zoon. Deze redenering kan geen stand houden. Het enkele gegeven dat de moeder vier dagen per week (acht uur per dag) aan het werk was, kan haar immers geenszins als dader uitsluiten. Het hof constateert dat uit het dossier simpelweg niet blijkt wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan [slachtoffer] heeft toegebracht. De ouders hebben ontkend en/of gezwegen en er zijn geen getuigen van de feitelijke mishandelingen. Nu het dossier geen objectief bewijs bevat op grond waarvan het hof de verdachte als enige dader kan aanwijzen, zal het hof haar vrijspreken van het in zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Uit de stukken in het dossier blijkt naar het oordeel van het hof evenmin of en zo ja, in hoeverre de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder op de hoogte moet zijn geweest van de hulpeloze toestand waarin [slachtoffer] verkeerde, zodat niet kan worden gezegd dat diegene in diens rol als verzorger van een hulpbehoevende eerder of anders had moeten handelen. Het hof zal de verdachte daarom ook vrijspreken van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde.

In het verlengde hiervan kan evenmin worden bewezen dat de verdachte - kort gezegd - onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld. Het hof zal de verdachte derhalve eveneens vrijspreken van het in zaak B onder 1 en 2 tenlastegelegde.”

9. Het eerste middel bevat zowel de klacht dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste, althans te beperkte rechtsopvatting inzake het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde medeplegen (rechtsklacht) als dat het hof heeft van iets anders heeft vrijgesproken dan tenlastegelegd onder 1, 2 en 3, althans de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten (motiveringsklacht). In de toelichting worden de argumenten voor de onderbouwing van de rechtsklacht niet gescheiden van de argumenten voor onderbouwing van de motiveringsklacht zodat beide klachten gezamenlijk kunnen worden besproken.

10. De grondslag van het middel is te vinden in de toelichting (schriftuur onder 2.4). Ik citeer:

“Gelet op de voorgaande (…) overwegingen van het Hof, gaat het Hof kennelijk uit van de opvatting dat er voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde 'tezamen en in vereniging' moet blijken wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan baby […] heeft toegebracht en kennelijk aldus dat er sprake moet zijn van (onomstotelijk) bewijs voor iedere handeling afzonderlijk die - in casu - (in een periode en op verschillende momenten) zijn gepleegd, aangezien het Hof dit oordeel kennelijk baseert op de constatering dat uit het dossier simpelweg niet blijkt wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan […] [[lees: de baby; PCV] heeft toegebracht, ofschoon het Hof eveneens vaststelt dat het niet aannemelijk is geworden dat voor het toebrengen van de geconstateerde letsels en het overlijden van […] [[lees: de baby; PCV] anderen dan de verdachten verantwoordelijk zijn. Hiertegen richt zich het middel van cassatie, dat zowel een rechtsklacht alsook een motiveringsklacht bevat.”

11. Deze toelichting op het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof Gelet op de tenlastelegging van de feiten 1 en 2 moet worden bewezen dat zij en/of haar mededader uitwendig mechanisch (botsend) geweld heeft/hebben toegepast en wel door een gewelddadige gedraging die nader in de tenlastelegging feitelijk is omschreven: die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) te duwen en/of (met kracht) te trekken. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat een zodanige gewelddadige gedraging niet bewijsbaar is. Het hof overweegt dat niet bewijsbaar is dat zo’n gedraging is verricht door de verdachte, door de medeverdachte, door verdachte en medeverdachte samen en ook niet door anderen. Met die anderen doelt het hof kennelijk (ook) op de in de bewijsoverweging besproken medewerkers van het kinderdagverblijf, de huisarts, de bij de reanimatie betrokkenen en de oppassers. Er is volgens het hof anders gezegd geen bewijs voor een letsel of de dood veroorzakende gewelddadige gedraging van anderen dan de ouders, van de ouders samen of van de ene of de andere ouder en daarmee dus niet van een gewelddadige gedraging van enig persoon. Hoewel de overweging van het hof op het eerste gezicht even doet denken aan de Nijmeegse scooterzaak9.is er een cruciaal verschil. In die zaak stond het gedrag (onvoorzichtig op een scooter rijden) vast en stond eveneens vast dat er twee personen (zijnde beide verdachten) op de scooter zaten. Vervolgens was de vraag wie voor dat gedrag verantwoordelijk was/waren. De crux in de onderhavige zaak is nu juist dat enige (tenlastegelegde) gewelddadige gedraging naar het oordeel van het hof niet te bewijzen valt zodat het medeplegen van een gedraging verder ook niet nader aan de orde kan of behoeft komen. Zo bezien kan de klacht die de juridische betekenis van medeplegen betreft al niet slagen. Ik sta desondanks nog iets nader stil bij het middel.

12. In de onderhavige zaak is het openbaar ministerie in cassatie kennelijk op zoek naar de reikwijdte van daderschap en deelneming. Op zichzelf valt daar begrip voor op te brengen. Het is – als hiervoor al gezegd - in de samenleving moeilijk te begrijpen dat de beide ouders die verantwoordelijk zijn voor het leven en welzijn van een baby ingeval er (niet nader te verklaren) letsel is geconstateerd dat (uiteindelijk) tot de dood van de baby heeft geleid zonder meer vrijuit gaan. De vraag komt dan kennelijk op of het daderschap uitsluitend kan bestaan uit toe te rekenen verantwoordelijkheid wegens het bezitten van de hoedanigheid van ouder zonder bewijs voor directe betrokkenheid bij of een bijdrage aan de concreet tenlastegelegde gewelddadige gedragingen.10.

13. Het komt mij voor dat een algemene strafrechtelijke verantwoordelijkheid uitsluitend op grond van het ouderschap te ver gaat. Er dient tenminste enige relatie te zijn tussen de (mede)pleger en de tenlastegelegde delictshandeling. Voor plegen is een sterkere relatie vereist dan voor medeplegen. Bij medeplegen is in een geval als het onderhavige mede in het licht van de tenlastelegging bij één van beide medeplegers (net zoals bij de pleger) enige eigenhandige gedraging vereist11.en bij de ander(e medepleger) kan worden volstaan met – in de woorden van de Hoge Raad - enige intellectuele of materiële bijdrage aan het delict.12.De grondslag voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan niet (primair) zijn gelegen in het zich niet distantiëren van bepaalde gebeurtenissen.13.Evenmin kan de strafrechtelijke aansprakelijkheid (primair) zijn gelegen in zwijgen of ontkennen door een verdachte. Voor zover de toelichting op het middel (onder 3.1 resp. 3.5) zou moeten worden gelezen als een pleidooi in die richting ga ik daar niet in mee. Dat in het kader van een vrijspraak van (mede)plegen bij een zwijgende of ontkennende verdachte door de rechter steeds zou moeten worden gemotiveerd waarom dat niet distantiëren resp. zwijgen of ontkennen niet bijdraagt aan het wettig en overtuigend bewijs gaat te ver.14.

14. Het middel richt zich tevens tegen de vrijspraak van feit 3. De tenlastelegging van dit feit wijkt af van de tenlastelegging in de zaak van de medeverdachte, maar de motivering van vrijspraak komt overeen met de motivering in de zaak van de medeverdachte. De vrijspraak van dat feit berust (kennelijk naar het oordeel van de steller van het middel) zowel op het ontbreken van bewijs voor medeplegen als op het ontbreken van bewijs van wetenschap bij verdachte. In het kader van de bespreking van het tweede middel kom ik terug op het ontbreken van bewijs van die wetenschap en merk nu reeds op dat het ontbreken van bewijs voor de wetenschap de vrijspraak zelfstandig kan dragen.

15. De klacht beoogt over het medeplegen als (impliciet subsidiair) tenlastegelegd in feit 3 te klagen en betreft het gebruik van de woorden ‘de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder’ in de allerlaatste alinea van de onder randnummer 8 geciteerde bewijsoverweging. De klacht heeft vooral het karakter van een woordenspel, maar ik zal er op in gaan. Als ik het goed begrijp meent de steller van het middel dat het hof niet heeft vastgesteld dat er sprake is van een niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder (evenmin overigens heeft het hof vastgesteld wie de voor mishandeling verantwoordelijke ouder is) en betekent zulks volgens de steller dat het hof aan een niet voor de mishandeling verantwoordelijke ouder geen overwegingen kon wijden. Dit lijkt mij geen hout te snijden. Ik stel voorop dat het hof kennelijk voor ogen heeft gehad dat het zozeer voor zich spreekt dat voor het geval er een mishandelend ouder is deze ook op de hoogte is van de hulpeloze toestand van de baby dat daaraan geen afzonderlijke overweging behoeft te worden gewijd. Nog anders gezegd: over de wetenschap van een voor mishandeling verantwoordelijke ouder behoeft niet uitdrukkelijk te worden overwogen omdat het hof in de bewijsoverweging met zoveel woorden heeft overwogen dat het nu juist niet heeft kunnen vaststellen dat een van de ouders (of de ouders samen) verantwoordelijk is (zijn) voor de mishandeling. Echter voor het (hypothetische) geval dat de verdachte de niet mishandelende ouder is en zijn medeverdachte de baby heeft mishandeld, is in het kader van art. 255 Sr vooral de vraag prangend of verdachte wetenschap van de hulpeloze toestand heeft gehad. Er lijkt mij helemaal niets mis mee dat het hof deze vraag aan de orde stelt en beantwoordt. Van een onbegrijpelijke bewijsoverweging is geen sprake.

16. Het eerste middel faalt

36. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG