HR, 24-04-2018, nr. 17/01848

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR: 2013:132, NJ 2013/407).

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL: HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap). Het valt overigens op dat het openbaar ministerie bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481 met betrekking tot de verkoop van hennepplanten door de eigenaar van een growshop).

Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen brengt mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen. Als het openbaar ministerie evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.’

9. In HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713 heeft Uw Raad aan deze overwegingen nog enkele toegevoegd:

‘3.2.2. Naar aanleiding van het gestelde in de conclusie van de Advocaat-Generaal verdient opmerking dat het voorgaande, zoals in genoemd arrest is overwogen en uit de daar aangehaalde voorbeelden ook blijkt, in vergelijkbare zin geldt indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van 'in vereniging' - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Ook in een geval waarin de tenlastelegging het delictsbestanddeel 'gepleegd door twee of meer verenigde personen' bevat, zal de rechter derhalve moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is.

In het hiervoor genoemde arrest is voorts overwogen dat de bijdrage van de medepleger in de regel zal worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Indien de verdachte hoofdzakelijk gedragingen na de uitvoering van het strafbare feit heeft verricht, is in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Maar een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal dan wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen.’

10. Nadien is op 5 april 2016 door de A-G’s Hofstee en Spronken in een aantal zaken conclusie genomen. In die conclusies zijn de grenzen van het medeplegen zoals deze uit op het overzichtsarrest volgende rechtspraak van Uw Raad naar voren komen verkend. Uw Raad heeft in een arrest dat door één van deze conclusies vooraf wordt gegaan (HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 m.nt. Rozemond), nog een overweging aan de voorgaande overwegingen toegevoegd:

‘3.2. In de hierboven weergegeven arresten heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven. Daarbij is aangegeven dat het een belangrijke en moeilijke vraag is wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. De kwalificatie medeplegen vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Dat vergt dat de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval, zoals ook in bovengenoemde arresten is benadrukt. De Hoge Raad kan hieromtrent geen algemene regels geven, maar slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het formuleren van aandachtspunten zoals in bovengenoemde arresten is gebeurd alsook door het beslissen van concrete gevallen, waarbij de toetsing in cassatie overigens sterk wordt gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.

Het beslissingskader zoals dat is neergelegd in de hierboven genoemde arresten kan, met begrippen die niet steeds precies van elkaar af te grenzen zijn, niet anders dan globaal zijn (…). Dat hangt enerzijds samen met de variëteit van concrete omstandigheden in afzonderlijke gevallen, waarbij ook de aard van het delict een rol kan spelen (vgl. het arrest van heden ECLI:NL:HR:2016:1320 over art. 141 Sr en ECLI:NL:HR:2016:1322 over bedreiging met geweld). Anderzijds is van belang de variëteit in de mate waarin die concrete omstandigheden kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen (vgl. de arresten van heden ECLI:NL:HR:2016:1315 en ECLI:NL:HR:2016:1323). In concrete zaken kan een en ander leiden tot een moeilijke afweging bij de beantwoording van de vraag of sprake is van medeplegen. Daaraan valt niet te ontkomen omdat er altijd zogenoemde grensgevallen zullen zijn.’

11. Uit de overwegingen in het standaardarrest uit 2014 die hierboven zijn geciteerd, blijkt dat Uw Raad er belang hecht aan hecht of de verdachte een rol in de uitvoering van het delict heeft gehad. Daarmee ligt meteen het probleem op tafel dat in deze zaak speelt. De voorgenomen diefstal is in een poging blijven steken. Van veel uitvoering was nog geen sprake. Niet is gebleken dat het is gelukt om de woning binnen te komen. De verdachte of één van de beide medeverdachten heeft één of meer schroeven geboord in cilindersloten van (één) van de toegangsdeur(en) van de woning, zo heeft het hof blijkens de bewezenverklaring vastgesteld. Daarna zijn zij er op de scooter vandoor gegaan.

12. Dat niet vaststaat dat de verdachte een rol in de uitvoering van het delict heeft gehad brengt evenwel nog niet mee dat het hof niet tot een bewezenverklaring van ‘medeplegen’ is kunnen komen. Ook uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de drie verdachten sprake was. Van dergelijke andere omstandigheden was bijvoorbeeld sprake in HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2126, NJ 2016/420 m.nt. Rozemond. Daarin was de verdachte veroordeeld wegens een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’. Uw Raad verwierp het middel dat opkwam tegen ’s hofs oordeel dat sprake was van ‘medeplegen’:

‘Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het Hof, dat is uitgegaan van een vooraf voor alle deelnemers duidelijk plan en dat de bewezenverklaarde bijdragen van de verdachte aan het delict van vergelijkbaar gewicht heeft geacht als het gewicht van de bijdragen van zijn medeverdachten, heeft vastgesteld dat de verdachte in zijn auto zijn medeverdachten en zichzelf heeft vervoerd naar de plaats van het misdrijf, zowel bij het zogenaamde 'afleggen' van de woning vijftien minuten voorafgaand aan de poging tot inbraak als ten tijde van de daadwerkelijke uitvoering daarvan, dat de verdachte samen met zijn medeverdachten bij de woning uit de auto is gestapt en samen met hen naar de woning is gelopen en tijdens het misdrijf in de directe nabijheid van de woning op de uitkijk heeft gestaan en dat hij vervolgens in een poging van de plaats van het delict weg te rijden opnieuw als bestuurder is opgetreden van zijn auto, waarin in de kofferbak inbrekersgereedschap is aangetroffen dat kennelijk bij de poging tot inbraak was gebruikt.’

13. Ook in HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2873 werd het middel dat klaagde over de bewezenverklaring van een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak’ verworpen, in dat geval met de aan art. 81 RO ontleende formulering. Uit de conclusie van A-G Bleichrodt kan worden afgeleid dat nadat de verdachte of de medeverdachte het raam van het bijrijdersportier van een auto had ingeslagen, beiden daarbij rond bleven hangen waarna op enig moment de medeverdachte in aanwezigheid van de verdachte de omlijsting van het navigatiesysteem dan wel de radio uit de auto haalde. De verdachte keek ondertussen druk om zich heen met de kennelijke bedoeling om in de gaten te houden of iemand hen zag. Beiden vluchtten voor de diefstal voltooid was, kennelijk omdat de verdachte de eigenaar van de auto voor het raam van zijn woning had zien staan. Beide verdachten vluchtten gezamenlijk op een fiets, de verdachte bestuurde de fiets.

14. In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412 m.nt. Rozemond onder NJ 2016/420, bleef een veroordeling wegens een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ eveneens in stand. Uw Raad overwoog:

‘Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is. Blijkens zijn overweging is het Hof onder meer uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. Verdachte is samen met drie mededaders in een auto naar de woning gereden, waar zij de auto op de oprit hebben geparkeerd. Vervolgens zijn zij gezamenlijk rondom de woning gelopen en zijn zij samen gezien bij de achterdeur waarop braaksporen zijn aangetroffen. Nadat zij door een buurman bij de achterdeur van de woning waren opgemerkt, zijn zij gezamenlijk vertrokken in een auto met op de achterzitting inbrekerswerktuig dat overeenkomsten vertoonde met de bij de woning achtergelaten sporen. Blijkens zijn nadere overweging heeft het Hof voorts vastgesteld en derhalve kennelijk van belang geacht dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid bij de woning.’

15. In HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:83 slaagde het middel dat zich keerde tegen ’s hofs oordeel dat sprake was van een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ echter wel2.:

‘Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen - die onder meer inhouden dat de verdachte op verzoek van een medeverdachte op de uitkijk heeft gestaan en dat hij de medeverdachten heeft gewaarschuwd toen er een lamp aanging - niet worden afgeleid dat de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan de poging tot inbraak dat van bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten kan worden gesproken. De bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’

16. En ook het enkele ‘faciliteren van een vluchtmogelijkheid’ is onvoldoende, zo kan worden afgeleid uit HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307, NJ 2014/511 m.nt. Mevis. De verdachte in deze zaak was veroordeeld wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’. Uw Raad overwoog in dat arrest:

‘Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan uit de bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte "een zodanig significante bijdrage" heeft geleverd aan de woninginbraak dat van bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de mededaders kan worden gesproken, nu het Hof ten aanzien van die samenwerking niet meer heeft vastgesteld dan dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel is terecht voorgesteld.’3.

17. Uit deze eerdere rechtspraak kan worden afgeleid dat een veroordeling wegens medeplegen (zonder nadere motivering) geen stand houdt als de verdachte enkel op de uitkijk heeft gestaan of enkel een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd.4.Als een combinatie van ‘medeplichtigheidsgedragingen’ -dat wil zeggen gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht en (daarom) afzonderlijk gezien onvoldoende zijn voor medeplegen- aan een bewezenverklaring van medeplegen heeft bijgedragen, is de afweging van Uw Raad meer casuïstisch, zo lijkt het. In HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637, NJ 2015/391 m.nt. Mevis had het hof vastgesteld dat drie personen gemaskerd de juwelierszaak op de Zaanse Schans hadden overvallen. De verdachte was niet één van deze drie, maar werd toch wegens medeplegen veroordeeld. Uw Raad casseerde deze veroordeling:

‘Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid "dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011".’5.

18. In HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2799 viel de afweging anders uit. Het hof had ten laste van de verdachte het medeplegen van een poging tot moord bewezen verklaard. Uw Raad overwoog:

‘3.4. Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte heeft in de periode voor 21 februari 2013 de plaats van de aanslag en de te gebruiken routes meermalen verkend. Op 19 februari 2013 heeft de verdachte in de omgeving van die plaats de persoon opgehaald die een gestolen motorscooter had weggezet, welke kennelijk bestemd was voor gebruik bij de aanslag. Op 20 februari 2013 heeft hij van [betrokkene 1] diens auto geleend. Op 21 februari 2013 heeft de verdachte met die auto zijn mededader in de directe omgeving van de plaats van het schietincident gebracht, aldaar gewacht en de mededader na het schietincident daar vandaan weggebracht. Kort daarna heeft de verdachte die auto teruggebracht naar die [betrokkene 1] .

Het oordeel van het Hof dat de bijdrage van de verdachte aan het bewezenverklaarde delict van voldoende gewicht is en dat derhalve sprake is geweest van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld over de intensiteit van de samenwerking en de bijdrage van de verdachte in de vorm van verscheidene gedragingen voorafgaand, tijdens en na het bewezenverklaarde feit, toereikend gemotiveerd.’

19. Bij de beoordeling van dit type situaties is, zo kan ook uit de eerder geciteerde rov. 3.2 van HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 m.nt. Rozemond worden afgeleid, van belang welke medeplichtigheidsgedragingen aan de vaststelling van het medeplegen hebben bijgedragen, maar evenzeer de wijze waarop het hof deze gedragingen in de motivering van het medeplegen heeft verwerkt. Cassatie ligt in de rede als een motivering ontbreekt6.of de motivering erop wijst dat het medeplegen naar het oordeel van het hof reeds met de medeplichtigheidsgedraging(en) gegeven was.7.

20. De onderhavige zaak kenmerkt zich daardoor dat sprake is van drie personen die bij de beoogde inbraak elk een andere rol hebben gespeeld, waarbij onduidelijk is gebleven welke rol door de verdachte is gespeeld.8.

21. De getuige [betrokkene 3] heeft verklaard, zo overweegt het hof, dat hij in de nacht van 5 oktober 2013 een persoon naast zijn bus heeft zien staan en dat hij nog een andere persoon aan de overzijde van de busbaan zag staan. De persoon die bij de busbaan stond, keek in de richting van de andere jongen en duwde een donkerkleurige scooter voort. Voorts heeft deze getuige, zo memoreert het hof, verklaard dat hij een geluid hoorde uit de richting van de autopoort tussen zijn woning en de woning van nummer twee. Uit de als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van getuige [betrokkene 3] blijkt dat dit klonk als ‘een zagend vijlend geluid’. [betrokkene 3] verklaart voorts dat hij zag dat de jongen die naast de bus stond, in de richting van de woning van nummer 2 liep. En dat hij ( [betrokkene 3] ) iets -blijkens bewijsmiddel 4: van metaal- hoorde vallen. Nadat hij 112 heeft gebeld hoort [betrokkene 3] een scooter aan komen rijden ‘uit de richting waar ik de jongen met de scooter eerder had zien staan’. De verklaring die [betrokkene 3] drie dagen later aflegt sluit bij deze verklaring aan (bewijsmiddel 4).

22. Kan uit de vaststellingen van het hof volgen dat elk van de drie bij de poging tot inbraak betrokken personen een bijdrage heeft geleverd die ‘medeplegen’ oplevert? Bij de persoon die met de scooter aan de overzijde van de busbaan staat, kan de gedachte opkomen dat uit deze gedraging nog niet volgt dat zijn bijdrage verder gaat dan ‘op de uitkijk staan’ en daarmee medeplichtigheid. Van belang is evenwel dat uit de verklaringen van getuige [betrokkene 3] ook kan worden afgeleid dat de persoon die de scooter vasthield daar even later op aan is komen rijden en dat de drie bij de poging tot inbraak betrokken personen vervolgens gezamenlijk op die scooter zijn gevlucht, waarbij de eerstbedoelde persoon kennelijk als bestuurder is opgetreden. Daarmee komen de vaststellingen ten aanzien van de rol van deze persoon, als het oog wordt gericht op andere strafzaken waarin het medeplegen van een poging tot inbraak bewezen was verklaard, meer in de buurt van de vaststellingen ten aanzien van de rol van de medeplegers in HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2126, NJ 2016/420 m.nt. Rozemond en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2873. Het is ook een samenstel van medeplichtigheidsgedragingen dat naar het mij voorkomt van meer gewicht is dan in HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637, NJ 2015/391 m.nt. Mevis. Aanwezigheid bij het delict en daarbij op de uitkijk staan is een bijdrage die zwaarder weegt dan enkele ‘betrokkenheid’ bij een voorverkenning, een gedraging die op de keper en geïsoleerd beschouwd niet eens per definitie medeplichtigheid oplevert. Daar komt bij dat de bestuurder van de scooter in de onderhavige zaak daadwerkelijk de gezamenlijke vlucht mogelijk heeft gemaakt, terwijl in de zaak van de Zaanse Schans sprake was van een verdachte die de beoogde vluchtauto zou besturen, maar waarbij het feitelijk niet is gekomen tot het helpen bij de vlucht. Ook zo bezien was de daadwerkelijk bijdrage van de verdachte in die zaak van minder gewicht dan de bijdrage van de scooterbestuurder in de onderhavige zaak.

23. Als de onderbouwing die het hof geeft van de bewezenverklaring van ‘medeplegen’ wordt bezien, valt op dat het hof de nadruk legt op het gezamenlijk handelen van de drie personen die bij de poging tot inbraak betrokken waren. Zij waren alle drie aanwezig toen door de getuige [betrokkene 3] zagende geluiden werden waargenomen, zijn tezamen op de scooter gevlucht en zijn kort daarop weggerend. Uit deze wijze van gezamenlijk aankomen, aanwezig zijn bij het forceren van het slot en gezamenlijk vluchten (op één scooter) blijkt volgens het hof van een bewuste en nauwe samenwerking. Het hof heeft daarmee inzicht gegeven in hoe het de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de uitvoering en afhandeling van het delict (dat in een poging is blijven steken) en de aanwezigheid van de betrokken personen op belangrijke momenten heeft gewaardeerd. Uit de motivering kan niet worden afgeleid dat het hof er ten aanzien van de persoon met de scooter van uit is gegaan dat deze een ondergeschikte rol vervulde en enkel op de uitkijk stond en een vluchtmogelijkheid faciliteerde voor twee mededaders die samen een inbraak wilden plegen.

24. Mij komt het in de gegeven motivering besloten liggende oordeel van het hof dat ook de persoon met de scooter zich aan het medeplegen van de poging tot inbraak schuldig heeft gemaakt alles afwegend niet onbegrijpelijk voor.

25. Ook van de persoon die getuige [betrokkene 3] naast zijn bus zag staan is niet vastgesteld dat hij een uitvoeringshandeling heeft verricht. Wel volgt uit de als bewijsmiddelen 3 en 4 gebezigde verklaringen van getuige [betrokkene 3] dat deze persoon kennelijk op korte afstand van de woning van aangever stond en dat hij reageerde op het geluid van het vallen van iets van metaal op de grond en daarop richting die woning liep. Dat duidt erop dat hij, zo de toegang tot de woning verkregen zou zijn, (anders dan de persoon die de scooter vasthield) een rol bij de uitvoering van de diefstal zou hebben gespeeld. Een bijdrage aan de uitvoering is in ieder geval geleverd door de derde persoon, die getuige [betrokkene 3] kennelijk niet heeft gezien maar wel bezig heeft gehoord (‘een zagend vijlend geluid’) op het moment waarop [betrokkene 3] de andere twee personen in het zicht had. Gememoreerd kan daarbij worden dat ook het slot van de keukendeur is vernield, maar dat daar uit de bewijsmiddelen niets naders over valt af te leiden.

26. Al met al komt het mij voor dat het hof de bewezenverklaring uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden. Uit wat (vooral) getuige [betrokkene 3] heeft verklaard kan ten aanzien van elk van de drie personen een bijdrage aan de samenwerking worden afgeleid die verder gaat dan het enkele op de uitkijk staan of het enkele faciliteren van een vluchtmogelijkheid. Het hof heeft de bewezenverklaring van medeplegen voorts met redenen omkleed in een bewijsoverweging waaruit volgt dat het de bewezenverklaring van medeplegen niet heeft gebaseerd op een bijdrage die op de keper beschouwd slechts medeplichtigheid oplevert.

27. Het middel klaagt in het bijzonder over enkele onderdelen van de bewijsmotivering. Gesteld wordt dat het hof het medeplegen motiveert op grond van drie componenten, te weten (I) het gezamenlijk aankomen, (II) het aanwezig zijn bij het forceren van het slot en (III) het gezamenlijk vluchten (op één scooter). De eerste beide componenten zouden niet uit de bewijsvoering van het hof volgen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het gezamenlijk aankomen niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt. Uit de verklaring van getuige [betrokkene 5] (bewijsmiddel 7) volgt wel dat hij ‘zijn buurjongen’ (dat is de verdachte) om 2.45 uur buiten heeft zien lopen. Uit de bewijsmiddelen wordt evenwel niet duidelijk hoe hij zich naar de -op korte afstand gelegen9.- [a-straat] heeft begeven, en of hij daarbij al in het gezelschap van beide andere personen was (al is dat zonder meer aannemelijk). Naar het mij voorkomt speelt dit element in de overwegingen van het hof een zo ondergeschikte rol dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.

28. Het (gezamenlijk) aanwezig zijn bij het forceren van het slot kan naar het mij voorkomt wel uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Het hof heeft daarmee, zo kan uit de context worden afgeleid, niet bedoeld dat de beide andere bij de inbraak betrokken personen er met hun neus bovenop stonden toen de derde het slot forceerde. Het hof refereert aan wat het eerder op grond van de bewijsmiddelen heeft vastgesteld (‘Uit deze wijze’; ‘zoals hierboven uiteengezet’). Uit die bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van getuige [betrokkene 3] , kan worden afgeleid op welke wijze beide andere personen aanwezig waren bij het forceren van het slot.

29. Die koppeling met hetgeen het hof eerder heeft vastgesteld is ook van belang in verband met de klacht dat het enkele (I) gezamenlijk aankomen, (II) aanwezig zijn bij het forceren van het slot en (III) gezamenlijk vluchten op een scooter niet het juridisch oordeel dat van medeplegen sprake is kan dragen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat deze drie componenten los van de concrete feiten en omstandigheden van de zaak nog niet een bewezenverklaring van medeplegen kunnen dragen. Ook de medeplichtige wiens taak het enkel is om op de uitkijk te staan kan achterop de scooter springen op weg naar en weg van de plaats van het misdrijf, en voldoende in de nabijheid staan van degene die het slot forceert. Het middel miskent hier evenwel dat het hof de vaststelling van een bewuste en nauwe samenwerking baseert op ‘deze wijze van gezamenlijk aankomen, aanwezig zijn bij het forceren van het slot en gezamenlijk vluchten (op één scooter), zoals hierboven uiteengezet’.

30. In het geval Uw Raad, anders dan ik heb aangenomen, van oordeel zou zijn dat de bijdrage van één van de drie bij de poging tot inbraak betrokken personen niet van dien aard is dat zij als medeplegen kan worden gekwalificeerd, doet zich de lastigheid voor dat van de verdachte niet kan worden vastgesteld welke van de drie personen hij is, en daarmee of hij medepleger of medeplichtige was. Onduidelijk is immers gebleven of de verdachte de persoon bij de scooter, de persoon bij de bus of de persoon bij de voordeur was. De gedachte kan opkomen dat die onduidelijkheid voor rekening van de verdachte dient te komen en niet aan een bewezenverklaring van medeplegen in de weg behoeft te staan. De proceshouding van de verdachte kan er in situaties waarin onduidelijk is gebleven welke bijdrage de verdachte precies aan het gepleegde misdrijf heeft geleverd blijkens rechtspraak van Uw Raad aan bijdragen dat medeplegen desalniettemin bewezen kan worden verklaard.

31. In verband met de relevantie van de proceshouding van de verdachte voor een bewezenverklaring van medeplegen kan worden gewezen op de overwegingen die Uw Raad in HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022 heeft geformuleerd:

‘2.3.1. In de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: 718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.

Ten aanzien van die procesopstelling is voor zaken als de onderhavige in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412 onder meer het volgende overwogen:

"4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.

Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen."

Hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is weergegeven, kan ook van belang zijn in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan (zoals wel het geval was in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319, NJ 2016/414).’

32. In de situaties waarin de proceshouding van de verdachte tot dusver betrokken is bij de bewijsvoering van medeplegen, ging het voor zover ik zie evenwel om situaties waarin veel onduidelijkheid is blijven bestaan omtrent de toedracht bij het misdrijf. In HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022 bijvoorbeeld had het hof blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat bij een inbraak een laptop was weggenomen. Zeer kort daarna was de auto waarin de verdachte en drie anderen zijn aangetroffen, gezien op korte afstand van de plaats van het misdrijf. Wanneer verbalisanten deze auto volgen, probeert de bestuurder van de auto de achtervolgers af te schudden en worden door een ander dan de bestuurder inbrekerswerktuigen uit het raam gegooid. In de auto wordt de weggenomen laptop aangetroffen. Omtrent de toedracht van de diefstal wordt verder niets duidelijk.

33. Iets meer is duidelijk geworden in HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1020. Daarin had het hof vastgesteld dat de verdachte samen met zijn drie medeverdachten in een Opel Vectra naar de woning is gereden, ‘waar zij de auto op de rijbaan hebben geparkeerd. Vervolgens zijn tenminste twee van de vier verdachten bij de woning gezien, waarbij één van hen langs het slaapkamerraam richting de keuken liep en met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Daarnaast is gezien dat twee verdachten wegrenden toen het licht in de keuken werd aangedaan door de aangever. De auto is daarop met hoge snelheid en gedoofde lichten weggereden. Kort daarna is de auto gecontroleerd, waarbij in de auto niet alleen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangetroffen, maar ook een schroevendraaier die bij de poging tot inbraak is gebruikt. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het hof voorts van belang geacht dat onder meer de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning’. Maar de vastgestelde feiten en omstandigheden in die zaak laten de mogelijkheid open dat de twee verdachten die niet bij de woning zijn gezien op andere wijze zodanig aan de uitvoering van de inbraak hebben bijgedragen dat zij als medeplegers kunnen worden aangemerkt. In de onderhavige strafzaak is het bijzondere dat wel vrij veel duidelijkheid bestaat over de toedracht van de poging tot inbraak. In ieder geval is vrij duidelijk dat de rol van één persoon ten tijde van de uitvoering (de bijdrage van elk van de drie personen bij de voorbereiding blijft onhelder) bestaan heeft in het op de uitkijk staan en faciliteren van de vlucht.

34. Zelf aarzel ik of het mogelijk is in een geval waarin duidelijk zou zijn dat één van de drie bij een inbraak betrokken personen slechts medeplichtige is, maar onduidelijk blijft wie van de drie, de verdachte in verband met zijn proceshouding als medepleger te veroordelen. Uw Raad heeft aangegeven (zo zagen wij) belang te hechten aan ‘contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte’ en wijst daarbij op HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319, NJ 2016/414. Daarin oordeelde Uw Raad dat de door het hof blijkens zijn bewijsoverweging in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet zonder meer voldoende waren om te kunnen aannemen dat de verdachte de diefstallen had medegepleegd. Daarbij nam Uw Raad mede in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen volgde ‘dat door de bewoner van de woning voorafgaand aan de diefstallen een zwarte auto met daarin drie jongens met een Marokkaans uiterlijk in zijn straat is gezien’; een andere getuige ‘heeft gezien dat drie mannen van vermoedelijk Noord-Afrikaanse/Marokkaanse afkomst via het slaapkamerraam de woning verlieten, terwijl de verdachte zeer donker getint dan wel negroïde is en de verdachte direct na de strafbare feiten als bijrijder in een auto zat met drie verdachten die wel aan het signalement voldeden’. In die zaak bestond de contra-indicatie dus uit de omstandigheid dat de verdachte, anders dan de drie personen met wie hij in de auto werd aangetroffen, niet voldeed aan het signalement van de drie door de getuigen waargenomen personen. Naar het mij voorkomt kunnen ook bewijsmiddelen waaruit zou volgen dat er een kans van één op drie is dat de betrokkenheid van de verdachte niet verder gaat dan medeplichtigheid als een contra-indicatie voor een bewezenverklaring van (alleen) medeplegen worden aangemerkt.

35. Rozemond schrijft in zijn noot onder NJ 2016/420 over twee arresten waarin de procesopstelling van de verdachte is meegewogen dat ‘de veronderstelling (zou) kunnen zijn dat een inbraak in een woning of een bedrijf door meerdere personen een gemeenschappelijke onderneming is waarbij de gedragingen van de verdachten bewust op elkaar zijn afgestemd om een gemeenschappelijk doel te verwezenlijken. Wanneer een verdachte meegaat in zo’n doelgerichte dadergroep, kan hij in beginsel als medepleger van de inbraak worden aangemerkt, tenzij aannemelijk is dat hij slechts een specifieke rol heeft gespeeld die is beperkt tot medeplichtigheids-gedragingen (op de uitkijk staan, de vluchtauto besturen). Wanneer de verdachte daarover geen verklaringen of ongeloofwaardige verklaringen aflegt en de bewijsmiddelen ook geen duidelijkheid verschaffen over zijn specifieke rol, kan de veronderstelling worden gevolgd dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een samenwerkingsverband dat was gericht op een gemeenschappelijk doel dat ook door de verdachte werd nagestreefd’. In deze benadering lijkt (eveneens) leidend te zijn dat aan de procesopstelling gevolgen mogen worden verbonden voor zover deze niet in strijd zijn met wat uit de bewijsmiddelen blijkt. Die strijd ontstaat als uit de bewijsmiddelen zou blijken dat één van de drie slechts medeplichtig was.

36. Hoe dit ook zij, in de onderhavige strafzaak heeft het hof de proceshouding van de verdachte niet betrokken bij de vaststellingen inzake het medeplegen.10.Alleen al om die reden kan deze proceshouding naar het mij voorkomt in cassatie niet een rol spelen bij de beoordeling of de bewezenverklaring van medeplegen toereikend is gemotiveerd.

37. Ondertussen komt het mij voor dat het onderliggende probleem in dit soort zaken ook niet kan worden opgelost door consequenties te verbinden aan de proceshouding. Dat kan worden geïllustreerd door de omgekeerde situatie te schetsen. Wat als elk van de drie betrokkenen de tegenovergestelde proceshouding zou aannemen en grif zou bekennen degene te zijn geweest die op de uitkijk heeft gestaan? Dan kan men geen van de verdachten de eigen proceshouding tegenwerpen. Want één van de drie, en niemand weet wie, heeft de waarheid gesproken.

38. In dat geval wreekt zich dat alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie naar geldend recht niet mogelijk is. Het ontbreken van die mogelijkheid kwam eerder onder meer aan de orde in een noot van Röling, onder HR 1 maart 1949, NJ 1949/308. Ook in dat arrest ging het om een keuze tussen medeplegen en medeplichtigheid. Het tweede middel meende dat het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen. A-G Langemeijer achtte het middel gegrond, Uw Raad verwierp het cassatieberoep. Röling ging uit van de situatie waarin A-G Langemeijer gelijk zou hebben gekregen. Het hof zou dan volgens hem ‘in een lastig parket kunnen geraken. Gesteld dat onschuld (…) met reden zou kunnen worden uitgesloten, dan ware er toch de reden-loze keuze nodig uit de twee alternatieven: medeplegen of medeplichtigheid. Of zou het Hof, als de ezel tussen de twee hooibergen, zijn strafrechtelijke honger niet gestild zien, en in arren moede moeten vrijspreken van beide (…)? Ware hier niet redelijker dan zodanige oplossing, en eerlijker dan de nu gekozene, de vaststelling dat verdachte schuldig was aan medeplegen althans medeplichtigheid?’

39. Meer recentelijk heeft A-G Harteveld, tegen de achtergrond van deze en andere opvattingen in de literatuur, de mogelijkheid van alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie bij Uw Raad bepleit.11.In het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat de bijdrage van één van de drie bij de poging tot inbraak betrokken personen onder de grens van medeplegen valt, zou Uw Raad kunnen (her)overwegen rechtbanken en hoven voor het toekomende in voorkomende gevallen de keuze tussen twee hooibergen te besparen. Maar het komt mij voor dat de onderhavige zaak Uw Raad niet tot een heroverweging van deze rechtspraak noopt: ten aanzien van elk van de drie bij de inbraak betrokken personen zijn er toereikende aanwijzingen van medeplegen.

40. Het middel faalt.

41. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG