Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.4.3.3:7.4.3.3 Materieel recht op overeenkomst tot arbitrage bij arbitrage buiten Nederland

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.4.3.3

7.4.3.3 Materieel recht op overeenkomst tot arbitrage bij arbitrage buiten Nederland

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Competentie van gewone rechter volgens art. 1074 lid 1 Rv

…

(1) Inleiding

Volgens de toelichting op art. 1074 lid 1 Rv inzake de competentie van de Nederlandse rechter bij een beroep op een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaats hebben, zal ook de vraag welk materieel recht wij op de overeenkomst moeten toepassen, worden afgedaan volgens de Nederlandse regels van internationaal privaatrecht.1

Volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht inzake overeenkomsten is dan van toepassing het recht dat partijen hebben gekozen of, indien een rechtskeuze ontbreekt, het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (art. 3 en 4 Rome 1-Vo). De regel van internationaal privaatrecht volgens welke het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten van toepassing is, lijkt obsoleet.2

Wij hebben gezien dat, ofschoon het de Rome 1-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo (of het gelijkluidende art.1 lid 2 (d) EVO) niet van toepassing is op de arbitrageovereenkomst, het niet is uitgesloten dat wij bepalingen van de Rome 1-Verordening analoog op de overeenkomst tot arbitrage toepassen (zie 7.4.3.1). De zojuist genoemde algemene regels van internationaal privaatrecht inzake overeenkomsten stroken met het bepaalde in art. 3 Rome 1-Verordening (inzake de rechtskeuze) en art. 4 Rome 1-Verordening (inzake de nauwstverbondenheidstoets).3 Naast art. 3 Rome 1-Verordening vragen ook art. 10-11 Rome 1-Vo en art. 13 Rome 1-Vo aandacht (vgl. ook de gelijkluidende art. 8-9 en 11 EVO). Art. 10 Rome 1-Vo ziet op de vraag volgens welk recht moet worden beslist of een overeenkomst bestaat en/of geldig is. Art. 11 Rome 1-Vo heeft betrekking op de vraag welke vormvereisten gelden. Art. 13 Rome-Vo kent een speciale regel van toepasselijk recht voor het geval een persoon bij de overeenkomst handelingsonbekwaam — of onbevoegd is, doch (het gelijkluidende art. 11 EVO) kent ingevolge de jurisprudentie een ruimer toepassingsbereik, juist ook als het gaat om de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Laten wij beginnen met art. 10 lid 1 Rome 1-Vo, dat bepaalt:

’Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn."

Ik meen dat art. 10 lid 1 Rome 1-Vo eveneens voor analoge toepassing op de arbitrageovereenkomst in aanmerking komt. Lagere jurisprudentie bevestigt het vorenstaande, zij het met betrekking tot het gelijkluidende art. 8 lid 1 EVO:

’5.2. (...). Voor de beantwoording van de vraag of de Rb. bevoegd is om over de vordering van Murrayfield te oordelen, dient te worden vastgesteld of tussen ABC [Associated Bunkeroil Contractors] en Murrayfield arbitrage overeengekomen is. Gelet op art. 8 lid 1 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156) wordt het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst beheerst door het recht dat ingevolge het verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst geldig zou zijn. Gelet op art. 3 van dat verdrag en art. 7 van de ABC standaardvoorwaarden dient deze kwestie derhalve naar Nederlands recht te worden beoordeeld.

Ingevolge Nederlands recht kunnen bepalingen die er toe strekken om de wederpartij van degene die ze bedingt een andere procesgang op te leggen dan bij de wet is voorgeschreven, naar redelijkheid niet worden tegengeworpen aan een derde die geen contractspartij is van degene die ze heeft bedongen. In dergelijke gevallen is derhalve niet voldaan aan het vereiste van art. 1021 Rv. (...)."4 [tekst toegevoegd]

Ingevolge de uitzondering in 10 lid 2 Rome I-Vo (vgl. art. 8 lid 2 EVO) kan de desbetreffende partij zich soms op de "eigen" wet of "domiciliewet" beroepen:

’Niettemin kan een partij zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het in het lid 1 bedoelde recht."

Ook de correctie van art. 10 lid 2 Rome I-Vo komt voor analoge toepassing in aanmerking. Voor het bewijs dat een partij geen toestemming heeft verleend volgens het recht van de gewone verblijfplaats, kan hierbij onder omstandigheden ook worden gedacht aan het bewijs dat een partij zich bij een "battle of forms" niet aan de zogenaamde eerste set algemene voorwaarden heeft willen "binden" (die ingevolge art. 6:225 lid 3 BW bij een "battle of forms" van toepassing zijn) als volgens het eigen recht "van" de desbetreffende partij bij een "battle of forms" de tweede set algemene voorwaarden geldt (zie 8.4.6.5).

Art. 11 Rome I-Vo (vgl. art.9 EVO) heeft betrekking op de vraag of een overeenkomst wat betreft de daartoe geldende vormvereisten geldig is. De bepaling ziet ook op bewijsvoorschriften (als bijvoorbeeld art. 1021 Rv) (vgl. ook art. 18 lid 2 Rome I-Vo).5 Aangezien art. 11 Rome I-Vo betrekking heeft op vormvereisten is de bepaling niet relevant voorzover het de toepassing van materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage betreft omdat daarin — uitzonderingen daargelaten — geen vormvereisten zullen voorkomen. Of de bepaling van toepassing is voorzover het gaat om het formeel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, komt in 7.2.2 aan de orde.

Art. 13 Rome I-Vo, ten slotte, luidt als volgt:

’Bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, kan een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam en handelingsonbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid of onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende."6

Het aan art. 13 Rome I-Vo nagenoeg gelijkluidende art. 11 EVO is wel als de zogenaamde Lizardi-regel aangeduid omdat de bepaling is gebaseerd op een arrest van de Franse Cour de Cassation in de zogenaamde Lizardi-zaak.7

Onlangs is het uitgangspunt van art. 13 Rome 1-Vo, althans van het gelijkluidende art. 11 EVO, in de Nederlandse jurisprudentie analoog toegepast op het beroep van een Staat op beletselen in zijn eigen recht8 met betrekking tot de totstandkoming van een geldige (arbitrage)overeenkomst:

’3.6.2 Naar Nederlands internationaal privaatrecht is a) het incorporatierecht van toepassing op zowel de vraag naar de bevoegdheidsbeperkingen van een rechtspersoon als de vraag naar de externe werking van die bevoegdheidsbeperkingen, en b) geen beroep op bevoegdheidsbeperkingen mogelijk ten aanzien van de wederpartij die deze beperkingen niet kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen: in beginsel wordt de partij die in het internationale rechtsverkeer te goeder trouw is afgegaan op de handelingsbevoegdheid van haar wederpartij, beschermd. De klacht faalt derhalve omdat de door het hof toegepaste regel onderdeel uitmaakt van het Nederlands internationaal privaatrecht. Het hof behoefde — voor het overige — niet te motiveren waarom deze zogeheten Lizardi-regel, die ook is neergelegd in art. 11 EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van 19 juni 1980, Trb. 1980 nr. 156, onderdeel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde.

(…).

3.9.2 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld omdat het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat de door het hof toegepaste Lizardi-regel voorschriften van een dwingend karakter [art. 139 Iraanse Grondwet 1979] niet opzij kan zetten. Het andersluidende oordeel van het hof is juist. De daartegen gerichte motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden."9 [tekst toegevoegd]

Een Staat, partij bij een internationale handelstransactie, kan zich dus niet zonder-meer met succes beroepen op de eigen nationale (interne) wetgeving die de bevoegdheden om (arbitrage)overeenkomsten aan te gaan beperken. Vorenstaande regel wordt ook wel als (zelfstandige regel van) subjectieve arbitrabiliteit aangemerkt.10

(2) Expliciete rechtskeuze voor materieel recht op overeenkomst tot arbitrage

Partijen maken zelden of nooit expliciet een rechtskeuze met betrekking tot de arbitrageovereenkomst afzonderlijk. Ik meen overigens dat het in de praktijk wel degelijk aanbeveling verdient in internationale overeenkomsten expliciet een rechtskeuze op te nemen voor het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk materieel recht. Daartoe volstaat in de rechtskeuze die bepaalt dat op een bepaalde overeenkomst bepaald recht van toepassing is veelal de enkele toevoeging dat de keuze ook geldt voor de overeenkomst tot arbitrage.

In de praktijk hebben partijen veelal wel expliciet een rechtskeuze gemaakt met betrekking tot de rechtsbetrekking (de hoofdovereenkomst) waarop de arbitrageovereenkomst ziet. Genoemde rechtskeuze behoeft zich evenwel niet ook tot (het materieel recht op) de arbitrageovereenkomst uit te strekken.11 Wij hebben gezien dat wij ook thans de arbitrageovereenkomst als een afzonderlijke overeenkomst moeten aanmerken.12 Aldus wordt een scheiding aangebracht tussen de arbitrageovereenkomst en de hoofdovereenkomst waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft (zie 7.4.3.1).

Als wel een expliciete rechtskeuze met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage is gemaakt, kunnen de genoemde art. 10-11 Rome I-Vo (vgl. art. 8-9 EVO) en art. 13 Rome I-Vo (vgl. art. 11 EVO) analoge toepassing vinden. Vgl. ook art. 3 lid 5 Rome I-Vo (art. 3 lid 4 EVO):

’De kwestie of er overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door de artikelen 10, 11 en 13."

Zo kan het op grond van art. 10 lid 2 Rome I-Vo bijvoorbeeld onredelijk zijn het ingevolge art. 10 lid 1 Rome I-Vo op de overeenkomst toepasselijk recht toe te passen op de "toestemming" van partijen betreffende de rechtskeuze voor de overeenkomst tot arbitrage als de vraag betreffende het op de overeenkomst toepasselijk recht nog onderwerp van debat was tussen partijen.13

(3) Stilzwijgende rechtskeuze voor materieel recht op overeenkomst tot arbitrage

Indien partijen niet expliciet een rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht hebben gedaan, is nog niet uitgesloten dat zij terzake een stilzwijgende rechtskeuze hebben gemaakt.14

Verdedigd wordt wel dat de keuze voor de plaats van arbitrage tevens fungeert als stilzwijgende rechtskeuze voor het materieel recht dat op de arbitrageovereenkomst van toepassing is.15 Aldus komt men voor het toepasselijk materieel recht uit op een (stilzwijgende) keuze voor het recht van (het land van) de plaats van arbitrage. Het voordeel daarvan is natuurlijk dat wij aldus van doen hebben met een eenduidige conflictregel en dat de gehele arbitrageovereenkomst aan het (formeel en materieel) recht van één land is onderworpen.16 Nochtans kan uit de keuze voor de plaats van arbitrage lang niet in alle gevallen een stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht worden afgeleid:

’8. (...). Zij [partijen] hebben echter wel gekozen voor de plaats van arbitrage ('s-Gravenhage). Hoewel zij dusdoende zelf hun rechtsverhouding ten aanzien van de arbitrage in de rechtssfeer van het land van de plaats van arbitrage hebben geplaatst en in ieder geval bepaalde aspecten van die rechtsverhouding - zoals hun verhouding op het punt van het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage, vergelijk artikel 1021 Rv - min of meer bewust aan het recht van dat land hebben onderworpen, gaat het naar het oordeel van de rechtbank te ver om hieraan de conclusie te verbinden dat zij impliciet een keuze hebben gedaan voor het materiële recht van het land van arbitrage met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten."17

Mijns inziens mag niet worden uitgesloten dat een rechtskeuze van partijen met betrekking tot de hoofdovereenkomst een indicatie vormt voor een (stilzwijgende) rechtskeuze van het materiële recht dat op de arbitrageovereenkomst moet worden toegepast.18 De separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage (i.e. de scheiding tussen de arbitrageovereenkomst en de hoofdovereenkomst, ook als de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst) staat daaraan geenszins in de weg (zie 5.8.1 en 5.8.5).19 In tegendeel, uit een rechtskeuze voor de hoofdovereenkomst wordt spoediger een (stilzwijgende) rechtskeuze voor de arbitrageovereenkomst afgeleid als de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst.

Op dit punt wordt dan ook onderscheid gemaakt tussen het compromis en het arbitraal beding. Is de arbitrageovereenkomst niet in de overeenkomst vervat (het compromis), dan kan uit de rechtskeuze voor de hoofdovereenkomst geen rechtskeuze voor de overeenkomst tot arbitrage worden afgeleid en moet het toepasselijk recht voor de overeenkomst tot arbitrage zelfstandig worden bepaald volgens het de conflictregels die voor overeenkomsten in het algemeen gelden (ofwel het recht van de nauwste band) (zie 7.4.3.3 sub a-4).20 Verdedigd wordt wel dat men voor het compromis alsdan veelal uitkomt op het recht van de plaats van arbitrage.21

Ik vraag mij sterk af of in dit opzicht terecht onderscheid wordt gemaakt tussen een arbitraal beding en een compromis. Ik maak daarbij twee kanttekeningen.

In de eerste plaats zal het vorenstaande onderscheid slechts betrekking hebben op het arbitraal beding dat in de hoofdovereenkomst zelf is opgenomen. Volgens Nederlands recht is een arbitraal beding de overeenkomst tot arbitrage die betrekking heeft op toekomstige geschillen en is het arbitraal beding dientengevolge niet per se een overeenkomst tot arbitrage die in de hoofdovereenkomst zelf is opgenomen, doch kan het arbitraal beding ook een separate — op de hoofdovereenkomst volgende — overeenkomst tot arbitrage betreffen (zie daartoe 4.3.2.2).

In de tweede plaats zie ik niet in waarom, als het compromis zelf geen rechtskeuze behelst, de rechtskeuze in de hoofdovereenkomst zich niet (mede) kan uitstrekken of geacht kan worden uit te strekken tot het compromis dat op de hoofdovereenkomst volgt, op dezelfde wijze als dit geschiedt bij het arbitraal beding in de hoofdovereenkomst of — geheel buiten de arbitrage — bij de bepaling van het toepasselijk recht bij een vervolgovereenkomst in het algemeen (zie ook 5.7 en 5.8.5). Anders zal men, als gezegd, veelal uitkomen bij het recht van de plaats van arbitrage.

Het is natuurlijk mogelijk dat wij van doen hebben met een stilzwijgende rechtskeuze voor het op de hoofdovereenkomst toepasselijk recht.22 Vraag is of deze zich kan uitstrekken tot de overeenkomst tot arbitrage. Ik meen dat ook uit de stilzwijgende rechtskeuze voor het op de hoofdovereenkomst toepasselijk recht een indicatie voor de stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht kan worden ontleend.

Vraag is of wij de genoemde indicatie voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht alleen kunnen ontlenen aan het materieel recht dat krachtens de rechtskeuze van partijen op de hoofdovereenkomst van toepassing is, of ook aan het materieel recht dat ingevolge de van toepassing zijnde conflictregels — bij gebrek aan een rechtskeuze van partijen — op de hoofdovereenkomst van toepassing is. Ik meen dat wij geen indicatie aan het krachtens de regels van conflictenrecht — bij gebrek aan een rechtskeuze — op de hoofdovereenkomst toepasselijk materieel recht kunnen ontlenen voor de stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, dit omdat alsdan het wilselement — dat bij rechtskeuze nog steeds centraal staat — geheel uit het zicht raakt en de rechtskeuze nog louter een constructie vormt.23

Indien wij aan de rechtskeuze voor het op de hoofdovereenkomst toepasselijk materieel recht een indicatie voor de (stilzwijgende) rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht ontlenen, hebben wij eigenlijk met een soort dépegerende rechtskeuze van doen (zie ook 7.3.3.3 sub d). Immers, op de formele aspecten betreffende de arbitrageovereenkomst is alsdan indirect — krachtens de keuze van partijen voor een bepaalde plaats van arbitrage het recht van de plaats van arbitrage van toepassing en is — krachtens stilzwijgende rechtskeuze — op de materiële aspecten betreffende de overeenkomst tot arbitrage het op de hoofdovereenkomst toepasselijk materieel recht van toepassing.

Het zal van alle feiten en omstandigheden afhangen of in een gegeven geval een stilzwijgende rechtskeuze met betrekking tot een overeenkomst tot arbitrage mag worden aangenomen. Het zal tevens van de genoemde feiten en omstandigheden afhangen of de rechtskeuze wordt gegrond op de bepaling van de plaats van arbitrage of op de rechtskeuze betreffende de hoofdovereenkomst. Overigens zullen wij mijns inziens niet al te gemakkelijk een stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht mogen aannemen. Een rechtskeuze, ook de stilzwijgende rechtskeuze, moet immers op de wil van partijen berusten. Het gevaar bestaat dat wij partijen in dit opzicht een rechtskeuze toedichten, terwijl de wil daartoe eigenlijk geheel ontbreekt.24 Een veronderstelde rechtskeuze, die wij van een op de wil berustende stilzwijgende rechtskeuze moeten onderscheiden, is immers onvoldoende 25

Opmerkelijk genoeg is, geheel andersom, niet geheel uitgesloten dat uit (de formulering van) het arbitraal beding in een (hoofd)overeenkomst een indicatie wordt ontleend voor het op de (hoofd)overeenkomst toepasselijk recht. Art. 3 Rome I-Vo betreft de expliciete en stilzwijgende rechtskeuze (vgl. ook art. 3 EVO),. Het feit dat de Rome I-Verordening, ingevolge art. 1 lid 2 (e) Rome I-Vo), niet van toepassing is op overeenkomsten tot arbitrage staat niet eraan in de weg dat, bij de vraag welk recht op grond van art. 3 lid 1 Rome 1-Vo ingevolge de keuze van partijen op de (hoofd)overeenkomst van toepassing is, rekening wordt gehouden met een arbitraal beding in de (hoofd)overeenkomst. Zulks wordt bevestigd in de toelichting op het aan art. 1 lid 2 (e) Rome I-Vo gelijkluidende art. 1 lid 2 (d) EVO: "This exclusion [van de overeenkomst tot arbitrage in art. 1 lid 2 (d) EVO] does not prevent such clauses being taken into consideration for the purposes of Article 3 (1)."26[tekst toegevoegd].

Tot slot verdient opmerking dat de vorenstaande uiteenzettingen betreffende de stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht veelal niet opgaan als de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft, niet uit overeenkomst voortvloeit. Afhankelijk van de rechtsbetrekking zullen wij dan moeten bepalen of de rechtskeuze met betrekking tot die rechtsbetrekking, zo een keuze Überhaupt mogelijk is, ook een indicatie voor de rechtskeuze met betrekking tot de arbitrageovereenkomst vormt. Meestal zal dat niet het geval zijn en moet het toepasselijk materieel recht zelfstandig worden bepaald volgens de conflictregels die voor overeenkomsten in het algemeen gelden (zie 7.4.3.3 sub a-4).27

(4) Geen rechtskeuze; nauwstverbondenheidstoets

Indien geen (stilzwijgende) rechtskeuze met betrekking tot het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht mag worden aangenomen (hetzij omdat in de hoofdovereenkomst een (stilzwijgende) rechtskeuze ontbreekt, hetzij omdat niet mag worden aangenomen dat de (stilzwijgende) rechtskeuze betreffende de hoofdovereenkomst zich uitstrekt tot de arbitrageovereenkomst), moet daarop worden toegepast het recht van het land waarmee de arbitrageovereenkomst het nauwst is verbonden.28

Verdedigd wordt dat het recht van de plaats van arbitrage kan worden aangemerkt als het recht van het land waarmee de arbitrageovereenkomst de nauwste banden heeft.29 Wij kunnen ook volgens laatstgenoemde regel van internationaal privaatrecht uitkomen op het recht van de plaats van arbitrage:

’De arbitrage-overeenkomst heeft (...) gevolgen in het land van arbitrage, al was het maar omdat daar de hoorzittingen plaatsvinden, arbitrale beslissingen op grond van artikel 1058 Rv dienen te worden neergelegd ter griffie van de rechtbank van de plaats van arbitrage en procedures tot tenuitvoerlegging en vernietiging van arbitrale vonnissen voor de gerechten van dat land worden gevoerd. Een arbitrage-overeenkomst is dan ook het nauwst verbonden te achten met het land van de plaats van arbitrage, zodat de vraag of zij tot stand is gekomen, wordt geregeerd door het recht van dat land. In dit geval is dat Nederlands recht.

10. In dit licht ten overvloede wordt nog opgemerkt dat het recht van de plaats van arbitrage ook de lex fori zal zijn en dat het in het algemeen voor de hand ligt om deze toe te passen wanneer, zoals hier, de desbetreffende rechtsverhouding niet duidelijk met een bepaald ander land is verbonden."30

Het genoemde voordeel, dat de arbitrageovereenkomst dan aan het recht van één land is onderworpen, geldt ook thans (zie daartoe 7.4.3.3 sub a-3).

Vraag is of het recht van de plaats van arbitrage eigenlijk wel het recht is waarmee de overeenkomst tot arbitrage het nauwst is verbonden. Zulks behoeft helemaal niet het geval te zijn. Ik denk alleen al aan de algemene regels van overeenkomstenrecht betreffende de totstandkoming van een overeenkomst in het geval dat de plaats van arbitrage (wegens de geografische ligging) in Nederland is gekozen en de overeenkomst is gesloten tussen partijen uit verschillende landen buiten Nederland en op de hoofdovereenkomst niet ook Nederlands recht van toepassing is.31 De link met de plaats van arbitrage is toch met name het formeel recht dat op de arbitrage van toepassing is (vgl. art. 1073 lid 1 Rv). Mijns inziens kan ook op dit punt het materieel recht dat van toepassing is op de hoofdovereenkomst een goede indicatie vormen voor het antwoord op de vraag met welk (overeenkomsten)recht de overeenkomst tot arbitrage de nauwste banden heeft.32 Ik denk dan met name aan vragen betreffende wilsgebreken en aan de gelding van algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen.

Ik meen dat wij de genoemde indicatie voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel (nauwst verbonden) recht niet alleen kunnen ontlenen aan het materieel recht dat krachtens de rechtskeuze van partijen op de hoofdovereenkomst van toepassing is, doch ook aan het materieel recht dat ingevolge de van toepassing zijnde conflictregels bij gebrek aan een rechtskeuze van partijen op de hoofdovereenkomst van toepassing is (zie ook 7.4.3.3 sub a-3).

Ook thans bestaat wellicht het idee dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een compromis en een arbitraal beding dat in de hoofdovereenkomst zelfs is opgenomen en dat het arbitraal beding het nauwst is verbonden met het recht dat op de hoofdovereenkomst van toepassing is, terwijl het compromis het nauwst verbonden is met het recht van de plaats van arbitrage. Ik zie ook thans voor een dergelijk onderscheid in algemene termen geen reden (zie ook 7.4.3.3 sub a-3).

Het zal van alle feiten en omstandigheden afhangen met welk recht een overeenkomst tot arbitrage in een gegeven geval het nauwst verbonden moet worden geacht.33

Opgemerkt zij ten slotte dat het vorenstaande anders ligt indien de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft niet uit overeenkomst voortvloeit. Dan kan het recht van de plaats van arbitrage bijvoorbeeld wel degelijk alleen het recht zijn waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (zie wederom 7.4.3.3 sub a-3).

(b) Competentie van gewone rechter en Verdrag van New York

Het materieel recht dat zich — naast de bestaansvoorwaarden in art. II NYC — op de arbitrageovereenkomst laat toepassen, is — met name wegens de strikte eis van geschrift daarin — van ondergeschikt belang.34 Indien aan de voorwaarden van art. II lid 2 NYC is voldaan, zal een beroep op gebreken bij de totstandkoming weinig kans van slagen hebben. In de praktijk hebben de meeste vragen betreffende de overeenkomst tot arbitrage betrekking op de totstandkoming. Ook de separabiliteit van de hoofd- en arbitrageovereenkomst kan mijns inziens bijdragen tot de conclusie dat het materieel recht van ondergeschikt belang is. Zo hebben punten van materieel recht betreffende de totstandkoming van een geldige hoofdovereenkomst immers niet vanzelf betrekking op de totstandkoming van een geldige arbitrageovereenkomst (zie 5.8).

Vragen van materieel recht zijn niettemin niet helemaal uitgesloten. Ofschoon art. II lid 2 NYC verdragsautonoom moet worden uitgelegd, zullen bepaalde vragen waarvoor art. II lid 2 NYC geen oplossing biedt volgens het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan. Zo wordt bijvoorbeeld aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden, ook als die voorwaarden niet in de overeenkomst zelf zijn opgenomen, aan de eis van geschrift van art. II lid 2 NYC kan voldoen.35 Vragen met betrekking tot de gelding van algemene voorwaarden zullen alsdan wel volgens het toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan (zie voorts 8.10.2). Voorts komt het toepasselijk materieel recht ingevolge art. II lid 3 NYC belang toe. Art. II lid 3 NYC bepaalt dat erkenning van de arbitrageovereenkomst achterwege blijft indien:

’(...) the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed".

Aangenomen moet worden dat art. II lid 3 NYC op dit punt juist niet verdragsautonoom moet worden uitgelegd en dat de elementen daarin volgens het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht moeten worden afgedaan.36 Rest thans nog de vraag welk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage volgens art II lid 3 NYC moet worden toegepast. Aangezien het Verdrag van New York voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk formeel en materieel recht geen uitzondering maakt, heeft voor de bepaling van het toepasselijk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage mijns inziens hetzelfde te gelden als met betrekking tot het toepasselijk formeel recht op de arbitrageovereenkomst (zie 7.4.2.3 sub a).

(c) Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlands arbitraal vonnis

Voor het antwoord op de vraag welk materieel recht van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage bij de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, hetzij krachtens art. 1076 Rv, hetzij krachtens het Verdrag van New York, heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden als is verdedigd met betrekking tot materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is bij de competentie van de gewone rechter bij arbitrage buiten Nederland (zie 7.4.3.3 sub a respectievelijk b).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.