7.4.3.2 Materieel recht op overeenkomst tot arbitrage bij arbitrage in Nederland

Voor de vraag welk materieel recht op de arbitrageovereenkomst moet worden toegepast als het gaat om de competentie van de gewone rechter en het scheidsgerecht bij arbitrage in Nederland, biedt onze wet in art. 1022 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv geen oplossing of aanknopingspunten.

Anders dan art. 1074 lid 1 Rv, dat betrekking heeft op het geval waarin een geschil aan de gewone rechter wordt voorgelegd en de wederpartij zich erop beroept dat terzake een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, kennen art. 1022 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv geen zinsnede voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht. Wij zouden hieruit kunnen afleiden dat de wetgever ervan uitgaat dat alsdan Nederlands materieel recht van toepassing is. Vraag is evenwel of dit juist is. Zo verklaart art. 1073 lid 1 Rv slechts de bepalingen in de Eerste Titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die met name bepalingen van formeel recht zijn, van toepassing. De memorie van toelichting op art. 1021 Rv (inzake het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage) onderstreept dit nog eens met de volgende kanttekening:

In elk geval kan men de vraag of de overeenkomst strekkende tot arbitrage in Nederland geldig is niet in alle gevallen met de (grotendeels) formele bepalingen in art. 1020-1073 Rv afdoen (zie 7.4.1). Ik meen evenwel dat wij niet automatisch ervan mogen uitgaan dat bij arbitrages in Nederland ook Nederlands materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is.2 Bij arbitrage in Nederland zullen wij dus ook zelfstandig moeten bezien welk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is.3 Zo is niet denkbeeldig dat op de overeenkomst tot arbitrage niet Nederlands materieel recht van toepassing is als het gaat om twee buitenlandse partijen die op louter geografische gronden voor arbitrage in Nederland hebben gekozen en op hun geschil buitenlands materieel recht van toepassing hebben verklaard, terwijl met Nederland voor het overige geen banden bestaan. Vraag is welk recht alsdan op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Mijns inziens zal bij de arbitrageovereenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage in Nederland moet plaats hebben, nochtans hetzelfde hebben te gelden als bij de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden. In dit opzicht kan de toelichting op art. 1074 lid 1 Rv — dat voor de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaats hebben wél bepaalt dat de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht moet worden afgedaan — enig inzicht over de wijze waarop kan worden bepaald welk materieel recht voor toepassing op de overeenkomst tot arbitrage in aanmerking komt (7.4.3.3 sub a).

De tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis in Nederland kan slechts geschieden met verlof tot tenuitvoerlegging (art. 1062 lid 1 Rv). Verlof tot tenuitvoerlegging kan worden geweigerd als het arbitraal vonnis, of de wijze van totstandkoming ervan, in strijd is met de openbare orde (art. 1063 lid 1 Rv) (zie 11.5.2). Voorzover de overeenkomst tot arbitrage bij de verlening van verlof en de weigering daarvan aan de orde kan komen, zal op de arbitrageovereenkomst niet sowieso het Nederlands materieel recht van toepassing zijn. Thans heeft hetzelfde te gelden als zojuist verdedigd bij de competentie van de gewone rechter en het scheidsgerecht bij arbitrage in Nederland (zie 7.4.3.2 sub a en 7.4.3.3 sub a).4 Weigering van tenuitvoerlegging op de grond dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal zich met name voordoen op de grond dat partijen de zaak niet aan arbitrage hebben kunnen onderwerpen omdat de arbitrabiliteit van openbare orde is (zie 10.4.3 en 11.5.2 in fine).

Vernietiging van een arbitraal vonnis is mogelijk op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (zie 12.6). Ook thans hebben wij voor het toepasselijk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage dezelfde conflictregels te volgens als zojuist verdedigd bij de competentie van de gewone rechter en het scheidsgerecht (zie 7.4.3.2 sub a en 7.4.3.3 sub a).