HR, 19-11-2010, nr. 09/03662

Nieuwe Dam heeft in 1997 een loods gelegen aan de Nieuwendammerkade 28A te Amsterdam (hierna het Gebouw) gekocht en laten verbouwen. Daarin zijn 18 bedrijfsateliers ontwikkeld.

De appartementsrechten op de bedrijfsateliers zijn door Nieuwe Dam in 2001 en 2002 verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorganger van) de eigenaren. In 2002 zijn de bedrijfsateliers ‘casco opgeleverd’ aan hen.

Op verzoek van de (rechtvoorgangers van) de eigenaren, vertegenwoordigd door [C] B.V., heeft Bouwkundig Buro [D] B.V. in maart 2002 onderzoek verricht en naar aanleiding daarvan een rapport opgesteld. In dat rapport staat onder meer dat bij één bedrijfsatelier de voorgevelvloer ter plaatse van de voorgevelbalk wegzakt. Naar aanleiding van klachten in 2002 van VVE c.s. bij Nieuwe Dam over zakkende vloeren en scheurvorming in de muren van de bedrijfsateliers hebben [C], de architect van Nieuwe Dam en de constructeur van Nieuwe Dam op 3 december 2002 een bezoek gebracht aan het Gebouw. De architect van Nieuwe Dam heeft aan Landmeetkundig Buro [E] (hierna [E]) opdracht gegeven deze klachten te onderzoeken. Bij brief van 20 juli 2003 heeft [E] de architect van Nieuwe Dam laten weten dat slechts op één adres onderzoek ‘is kunnen doen’ omdat het maken van afspraken voor het verrichten van metingen op twee andere adressen werd verhinderd door de eigenaren. VVE heeft in oktober en november 2005 door Adviesbureau [B] (hierna [B]) onderzoek laten verrichten naar de verzakking van de vloeren en de scheurvorming in de muren van het pand.

Bij brief van 25 oktober 2005 heeft VVE Nieuwe Dam onder meer geschreven:

In het door hem opgestelde rapport van 7 november 2005 concludeert [B] — kort gezegd — dat de spreidingsbalk in tegenstelling tot de randbalk niet is onderheid, hetgeen ongelijkmatige zettingen en zakkingen van de scheidingswanden en vloeren teweeg brengt. Doordat de binnenconstructie aan de bestaande dakspanten is bevestigd, zijn alle zakkingen direct merkbaar in de spanten van het dak en daardoor ook in de buitengevels, aldus [B].

Op 27 maart 2006 heeft VVE ten laste van Nieuwe Dam conservatoir beslag gelegd op een naast het Gebouw gelegen perceel (hierna Perceel II).

VVE heeft bij dagvaarding van 4 april 2006 een kort geding procedure aanhangig gemaakt tegen Nieuwe Dam, waarin zij onder meer heeft gevorderd Nieuwe Dam te veroordelen tot het aanbrengen van een stutconstructie en het uitvoeren van funderingsherstel. Voorts heeft VVE gevorderd dat Nieuwe Dam heiwerkzaamheden op Perceel II alleen trillingsarm mag (laten) uitvoeren. In reconventie heeft Nieuwe Dam opheffing van het beslag gevorderd.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter Nieuwe Dam verboden heiwerkzaamheden op Perceel II anders dan trillingsarm uit te (doen) voeren. Hij heeft de overige vorderingen van VVE en de reconventionele vordering van Nieuwe Dam afgewezen, waarbij is overwogen dat nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is.

In opdracht van VVE c.s. heeft TNO vanaf 5 juli 2006 onderzoek gedaan naar de zettingen en scheurvorming in het Gebouw. In haar rapport van 21 december 2006 bericht TNO onder meer dat in de overgang tussen de binnen- en buitenconstructie constructieve problemen ontstaan omdat deze niet vrij ten opzichte van elkaar kunnen bewegen.

Op 23 oktober 2006 hebben Nieuwe Dam c.s. VVE en (de rechtsvoorgangers van) de eigenaren gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben, kort gezegd en nadat zij hun eis tweemaal hebben gewijzigd, gevorderd

VVE c.s. hebben de vordering bestreden en hebben in reconventie gevorderd

In haar vonnis van 2 januari 2008 heeft de Rechtbank Amsterdam in conventie

VVE c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Nieuwe Dam c.s. hebben het beroep bestreden en hebben — naast een vermeerdering van eis — incidenteel beroep ingesteld dat door VVE c.s. is bestreden.

In zijn arrest van 9 juni 2009 heeft het Hof Amsterdam eerst de verjaringskwestie behandeld. Volgens het Hof is de door Nieuwe Dam c.s. jegens de eigenaren gevorderde verklaring voor recht dat — kort gezegd — de vordering is verjaard, door de Rechtbank afgewezen (rov. 4.8 met motivering in rov. 4.5 – 4.7). Daarom hebben de eigenaren geen belang bij hun grief die van het tegendeel uitgaat (rov. 4.9).

Ook de grief van VVE strandt. Het Hof neemt op dat punt het oordeel van de Rechtbank over (rov. 4.10).

Het Hof is onduidelijk op grond waarvan VVE c.s. zou kunnen worden verboden conservatoir beslag te leggen en rechtsvorderingen in te stellen. Het tekent daarbij aan dat gesteld noch gebleken is dat VVE c.s. van die bevoegdheid misbruik hebben gemaakt (rov. 4.13 in samenhang met rov. 4.12).

Met betrekking tot de eigenaren komt daar nog bij dat er van moet worden uitgegaan dat hun vordering niet is verjaard, terwijl in rechte niet vaststaat dat deze vordering ongegrond is (rov. 4.14). Gegrond is ook hun grief dat de vordering waarvoor beslagverlof is verleend ongegrond is (rov. 4.16).

Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat Nieuwe Dam c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt schade te hebben geleden door het door VVE c.s. gelegde beslag.2. Dat Nieuwe Dam c.s. in kort geding opheffing van het beslag hadden kunnen vorderen, staat daaraan niet in de weg (rov. 4.18).

Dat Pereboomsloot eerst eigenaar is geworden nadat het beslag was gelegd, betekent niet dat hij daardoor geen schade kan hebben geleden omdat hij door het beslag in zijn handelen met betrekking tot het perceel is beperkt (rov. 4.20.1).

Het Hof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast. Het heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld.

Nieuwe Dam c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. VVE c.s. hebben zich daaromtrent aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd; blijkens hun s.t. onder 3.3 geldt dat alleen voor het eerste onderdeel. VVE c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld dat door Nieuwe Dam c.s. is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bij brief aan Uw Raad (en de wederpartij) van 9 juli 2010 heeft mr Van der Wiel een herstelvonnis van 30 juni 2010 ingestuurd. Daarin wordt gewaagd van een verzoek van Nieuwe Dam c.s. van 7 juni 2010 om het vonnis van 2 januari 2008 (!) te verbeteren in dier voege dat in het dictum komt te staan dat de vordering nopens de verjaring van VVE c.s. is verjaard in stede van alleen die van VVE.

Het vonnis maakt gewag van bezwaren tegen inwilliging van het verzoek door VVE c.s.

De Rechtbank memoreert dat uit rov. 4.1.5 van het vonnis blijkt dat ‘de rechtsvorderingen en verweren van Vve Nieuwendammerkade c.s. (…) zijn verjaard’. Het dictum sluit daarop niet aan. Sprake zou zijn van een kennelijke schrijffout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daartoe gaat de Rechtbank over, waaraan niet afdoet dat ‘partijen inmiddels hoger beroep hebben ingesteld en dat de verbetering, volgens haar, (inhoudelijke en processuele) gevolgen heeft’.

Nieuwe Dam heeft bijna tweeenhalf jaar gewacht met het verzoek het vonnis te herstellen. In die periode is het vonnis niet alleen door het Hof op het punt waarop het verzoek betrekking heeft beoordeeld, maar is tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep ingesteld dat vervolgens is toegelicht waarna bij de Hoge Raad stukken zijn gefourneerd voor het vragen van arrest.

De onder 3.4 genoemde gang van zaken versteekt:

Ik meen het herstelvonnis terzijde te moeten leggen om twee zelfstandige redenen:

Uit proces-economische overwegingen lijkt aangewezen eerst de klachten tegen 's Hofs oordeel over de verjaring te bezien. Het gaat daar om

Het eerste incidentele onderdeel kant zich tegen 's Hof oordeel in rov. 4.10 dat de vorderingen van VVE (op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren van het Gebouw) zijn verjaard. De subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 bevatten geen klacht.

Overigens geeft het onderdeel er op talloze plaatsen blijk van 's Hofs oordeel verkeerd te lezen. Rov. 4.10 kan niet anders worden verstaan dan aldus dat het Hof daarin alleen ten aanzien van VVE het oordeel van de Rechtbank overneemt. Voor zover het onderdeel ervan uit gaat dat het Hof dat eveneens heeft gedaan ten aanzien van de eigenaren berust het op een verkeerde lezing.

Volgens subonderdeel 2.3 zou het Hof (overeenkomstig de Rechtbank in rov. 4.1.1) van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. Het Hof zou immers hebben miskend dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW eindigt twee jaar na kennisgeving van de non-conformiteit en niet twee jaar na het tijdstip waarop de non-conformiteit geacht moet worden te zijn ontdekt door de koper.

De Rechtbank, wier oordeel door het Hof integraal is overgenomen, besteedt ruim aandacht aan het verjaringsvraagstuk (rov. 4.1 t/m 4.1.6). Voor zover thans van belang overweegt zij:

Strikt genomen berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan zij lijkt te veronderstellen, kan de verjaring ingevolge art. 7:23 BW ook gaan lopen zonder dat sprake is van een kennisgeving.4. Daarom is op zich allerminst onjuist dat eerst moet worden onderzocht wanneer de non-conformiteit was ontdekt of redelijkerwijs had behoren te worden ontdekt.

Bij een welwillende lezing van de klacht kan de steller worden toegegeven dat de Rechtbank zich in rov. 4.1.1 minder gelukkig heeft uitgedrukt. In rov. 4.1 wordt evenwel met juistheid overwogen

In rov. 4.1.3 wordt op dit laatste oordeel voortgebouwd; daarop is de beslissing gebaseerd. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de Rechtbank (en dus ook het Hof) is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het subonderdeel loopt daarop stuk.

Alvorens op de subonderdelen 2.5, 2.6 en 2.7 in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de weergave van het bestreden oordeel in subonderdeel 2.4. Immers bouwen de klachten uitdrukkelijk op die weergave voort. Volgens subonderdeel 2.4 zou de Rechtbank hebben geoordeeld dat VVE c.s. pas in 2005 van de constructiefouten en daarmee van de oorzaak van de gebreken op de hoogte kwamen. Ook dat berust op een verkeerde lezing. De Rechtbank gaat daar, blijkens de eerste regel van de laatste alinea (met name de woorden ‘zoals zij stelt’) slechts veronderstellenderwijs van uit. Ik zou hiermee wellicht kunnen volstaan nu na te bespreken klachten zijn gebaseerd op een ondeugdelijke basis. Volledigheidshalve ga ik er toch maar op in.

Subonderdeel 2.5 behelst een rechtsklacht die ervan uitgaat dat het Hof meent dat de klachtplicht al ontstaat na enkele waarneming van de gestelde gebreken. In essentie stelt het

De (on)beduidendheid van het gebrek is niet bepalend voor de vraag of sprake is van non-conformiteit.

Subonderdeel 2.6 verwijt het Hof te zijn voorbij gegaan aan stellingen van VVE c.s. Zij waren in 2002–2003 niet bekend met de oorzaak van de gebreken en evenmin met de vraag of sprake was van non-conformiteit. Immers dacht de architect van Nieuwe Dam dat de verzakkingen te maken hadden met de riolering of het straatwerk. De in 2003 uitgevoerde metingen zijn niet of onvoldoende uitgevoerd. ‘Dat’ was eerst in oktober 2005 duidelijk. Vervolgens hebben VVE c.s. Nieuwe Dam op 25 oktober 2005 in gebreke en aansprakelijk gesteld.

Subonderdeel 2.7 klaagt over het oordeel van het Hof dat VVE c.s. in ieder geval op 3 december 2002 kennisgeving hebben gedaan van de gebreken. Het Hof zou hebben miskend dat art. 7:23 lid 1 BW niet ziet op kennisgeving van gebreken, maar op mededeling van non-conformiteit. Omdat VVE c.s. pas in oktober 2005 op de hoogte waren (en behoorden te zijn) van de non-conformiteit, geldt eerst de brief van 25 oktober 2005 als mededeling van non-conformiteit, aldus het subonderdeel. Bovendien blijkt uit de door het Hof vastgestelde feiten niet van enige mededeling (laat staan van non-conformiteit) ‘op 3 december 2002’.

In cassatie wordt niet bestreden dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer verzakkingen vertoonde en dat scheuren bij de scheidingsmuren waarneembaar waren. Evenmin dat VVE c.s. Nieuwe Dam daarvan ‘in 2002’ in kennis hebben gesteld. Daarvan kan dus verder worden uitgegaan.

De laatste klacht van subonderdeel 2.7 omtrent de mededeling op 3 december 2002 mislukt om twee zelfstandige redenen:

Met dit alles is nog niet noodzakelijkerwijs gezegd dat de mededeling ‘uiterlijk op 3 december 2002’ zag op non-conformiteit. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat het daarop, anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, niet alleen aankomt. Van belang is immers ook hoe de mededeling door de ontvanger is begrepen en mocht worden begrepen (art. 3:35 BW).

De kern van al deze klachten is, als ik het goed zie, aan de orde te stellen of uit de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde en niet bestreden omstandigheden als vermeld onder 4.11 en 4.12 valt af te leiden dat VVE uiterlijk 3 december 2002 bekend was met de non-conformiteit.

Anders dan VVE lijkt te menen, komt m.i. in beginsel geen — laat staan doorslaggevende — betekenis toe aan hetgeen ná 3 december 2002 is gebeurd. Zou Nieuwe Dam op grond van uiterlijk op 3 december 2002 gedane uitlatingen of gedragingen van VVE hebben begrepen of hebben mogen begrijpen dat VVE de non-con-formiteit kende of behoorde te kennen, dan zou ik menen dat posterieure omstandigheden of gebeurlijkheden dat niet ongedaan maken. Dat laat onverlet dat wellicht onder omstandigheden niet met vrucht beroep kan worden gedaan op het verstrijken van de verjaringstermijn. Maar daarop ziet de klacht niet.

Bij de beoordeling of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt, staan de verwachtingen van de koper centraal. Deze worden ingevuld door alle omstandigheden van het geval.5.

Beslissend is in casu of de koper met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde.6. Voor beantwoording van de vraag óf zo'n situatie zich voordoet, kan nader onderzoek nodig zijn.7.

In de s.t. onder 4.8 namens VVE c.s. wordt in dit verband een parallel getrokken met art. 3:310 lid 1 BW. Dat lijkt mij in elk geval in zoverre juist dat daaruit ten minste enige inspiratie kan worden geput. In dat verband dringt de vergelijking met het arrest […]/[…]8. zich op. Daarin oordeelde Uw Raad dat niet steeds vereist is dat de benadeelde bekend is met de oorzaak van de schade vooraleer de verjaringstermijn begint te lopen.9. In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie verdedigt mijn ambtgenoot Keus de opvatting dat niet vereist is dat de benadeelde ‘‘er geheel klaar voor is’ zijn rechten geldend te maken’.10. Ik teken hierbij wel aan dat enige voorzichtigheid past om de opvattingen omtrent art. 3:310 lid 1 BW onverkort te transplanteren op art. 7:23 BW. Immers vereist eerstgenoemde bepaling aanzienlijk minder voortvarendheid van de benadeelde dan laatstgenoemde.

De Rechtbank heeft met betrekking tot de onderhavige kwestie overwogen:

In de passages waarop de klachten beroep doen, is niets concreets aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat VVE ultimo 2002 de non-conformiteit niet kende of behoefde te kennen. In de mvg onder 5 volstaat zij met die blote stelling; onder 54 wordt beroep gedaan op bevindingen van de architect Koning. Uit rov. 2.4 van het vonnis in prima valt evenwel op te maken dat deze van later datum zijn. Zij zijn wellicht (ik denk het niet) redengevend voor de stelling dat VVE op een later moment de juiste kennis nog niet had, maar niet voor de vraag welke betekenis moet worden gehecht aan anterieure uitlatingen; datzelfde geldt voor het betoog onder 60. Onder 57 merken VVE c.s. op dat de eigenaren ‘in hun beleving bezig waren met de 99 gebreken in het kader van de algehele oplevering (…). De waargenomen verzakking bij één bedrijfsatelier was een van de vele opleveringspunten.’ Als deze stelling, die betrekking heeft op de eigenaren om wie het in 's Hofs visie niet gaat, al ter zake doet, dan keert zij zich tegen VVE. Immers heeft het Hof deze passage zeer wel kunnen lezen als een ondersteuning van het standpunt van de Rechtbank; in essentie geldt hetzelfde voor nr 62. De exegese onder 59 mist belang omdat (ook) zij berust op een verkeerde lezing van het vonnis a quo; zie nader hiervoor onder 4.12.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ‘het begrip ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ ieder verschil omvat tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak.’11.

Mede gezien het hoge feitelijke gehalte van het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank komt het mij voor dat te billijken valt dat het Hof uit het zichtbaar zijn van verzakkingen en scheuren en de daarop volgende melding daarvan bij de verkoper de conclusie heeft getrokken dat voor VVE bekend was (of ten minste behoorde te zijn) dat het verkochte niet aan de overeenkomst voldeed. Hetgeen VVE daartegen heeft aangevoerd is te vaag; met name heeft zij ook niet aangegeven dat zij toen grond had om te veronderstellen dat deze gebreken een oorzaak zouden (kunnen) hebben die buiten de overeenkomst stond. Een ander oordeel was wellicht denkbaar geweest, maar dat is niet waarom het in cassatie gaat.

Bij dit alles verdient nog opmerking dat uit rov. 4.1, in haar geheel gelezen, duidelijk blijkt dat het woordje ‘mogelijk’ in de voorlaatste regel van de tweede alinea van rov. 4.1.2 geen zelfstandige betekenis heeft naast ‘wist of behoorde te weten’. Dat blijkt onder meer uit de daaraan voorafgaande volzin.

Hoewel dat er niet staat, ligt in rov. 4.1 van het vonnis van de Rechtbank m.i. besloten dat Nieuwe Dam uit de melding aan haar, die heeft geleid tot een inspectie van de litigieuze klachten, heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat VVE beroep deed op non conformiteit. Dat door het Hof overgenomen oordeel wordt — terecht, want het is van feitelijke aard — in cassatie niet bestreden.

In al het voorafgaande lopen de hier besproken klachten m.i. spaak.

Subonderdeel 2.8 betoogt dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen omdat de vordering niet kon worden ingesteld als gevolg van opzet aan de zijde van Nieuwe Dam.

Het Hof heeft dit verweer van VVE c.s. expliciet genoemd in rov. 4.4 waarin de grieven worden weergegeven. In rov 4.10 heeft het Hof geoordeeld dat deze grieven, die de vraag of sprake is van verjaring raken, falen op de door de Rechtbank genoemde gronden. In rov. 4.11 (‘Al het door de Verenging nog betoogde noopt niet tot een ander oordeel’) heeft het Hof dit verweer verworpen. Weliswaar zonder motivering, maar daarover wordt niet geklaagd.

Inhoudelijke beoordeling zou om twee zelfstandige redenen niet tot een andere uitkomst leiden:

De subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 van het principale middel richten zich tegen rov. 4.6 waarin het Hof heeft overwogen:

Het dictum van het vonnis van de Rechtbank in conventie luidt, voor zover hier van belang:

Ten gronde had de Rechtbank (evenwel) overwogen:

Subonderdeel 1.1 meent dat het Hof bij zijn oordeel tot uitgangspunt heeft genomen dat de letterlijke tekst van het dictum beslissend is voor de betekenis ervan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.6 staat niet meer of anders dan dat het dictum vermeldt dat de gevorderde verklaring voor recht tegen de eigenaren is afgewezen. Dat oordeel is niet opzienbarend en volkomen juist. Dat het Hof dit gegeven ‘tot uitgangspunt’ neemt (bij, zoals allicht door de steller van het middel is bedoeld, de verdere beoordeling) is in rov. 4.6 niet te lezen. Uit rov. 4.8 blijkt dat het slechts één van de omstandigheden is waarop 's Hofs oordeel steunt.

Subonderdeel 1.2 acht rov. 4.6 onbegrijpelijk gelet op een aantal nader genoemde omstandigheden.

In rov. 4.6 staat niet meer of anders dan wat uit het dictum kan worden afgeleid. Die uitleg is volkomen juist. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken:

Subonderdeel 1.3 bouwt op de hiervoor besproken klachten voort. Het berust eveneens op een verkeerde lezing en mist dus feitelijke grondslag.

Ten overvloede: aan het voorafgaande doet niet af dat ingevolge vaste rechtspraak van Uw Raad beslissingen in een dictum moeten worden uitgelegd in het licht en met in achtneming van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.13. Met mijn oud-ambtgenoot Bakels ben ik van mening, dat in het belang van de rechtszekerheid zwaarwegende betekenis dient toe te komen aan de door de rechter in zijn vonnis gebruikte bewoordingen; echter beslissend is de letterlijke tekst van het dictum niet.14. Bij de uitleg van het dictum kunnen ook aanknopingspunten worden gezocht in overige (uit de processtukken blijkende) gegevens die, naar partijen mochten aannemen, kennelijk hebben bijgedragen aan de beslissing van de rechter.15. Omstandigheden die zich na het wijzen van het vonnis hebben voorgedaan kunnen m.i. niet bijdragen aan de uitleg daarvan. Ongeacht of men van mening is dat het bij de uitleg van een dictum erom gaat te achterhalen wat de daadwerkelijke bedoeling was van de rechter die de beslissing gaf (de subjectieve opvatting) of wat partijen in redelijkheid als bedoeling van de rechter mochten aannemen (de objectieve opvatting), de (kennelijke) bedoeling van de rechter kan niet zijn beïnvloed door omstandigheden die zich na het wijzen van het vonnis hebben voorgedaan. Bij zijn beslissing kán de rechter alleen maar zijn uitgegaan van informatie die op het moment van het nemen van die beslissing beschikbaar was.

Dat hetgeen onder 4.34 is vermeld Nieuwe Dam niet kan baten, werd onder 4.30 e.v. al uiteengezet. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof in rov. 4.6 geen oordeel gegeven over — kort gezegd — hetgeen de Rechtbank heeft bedoeld.16. In rov. 4.7 en 4.8 wordt uitgelegd op welke gronden het Hof tot zijn oordeel komt: tegen het oordeel van de Rechtbank is geen grief gericht en bovendien is de voor de hand liggende weg van het vragen van een herstelvonnis niet gevolgd.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het niet-verzoeken om een herstelvonnis noopt tot, althans bijdraagt aan, de conclusie dat de vordering tot verklaring voor recht (dat de vorderingen van VVE c.s. ter zake verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard) slechts jegens VVE is toegewezen en jegens de eigenaren is afgewezen. Het Hof zou in elk geval hebben miskend dat een herstelvonnis geen invloed heeft op de betekenis van het oorspronkelijke vonnis.

Voor de door het onderdeel gepropageerde opvatting valt ongetwijfeld iets te zeggen. Maar er pleit m.i. meer tegen dan ervoor.

Met het Hof zou ik menen dat het bewandelen van de door art. 31 Rv. geplaveide weg in casu voor de hand had gelegen. Het staat de meest gerede partij uiteraard vrij daarvan af te zien, maar dit moet m.i. voor haar risico komen.

Dát de weg van herstel de meest aangewezen is, vloeit ook voort uit een recent arrest van Uw Raad.17. Beslissend is dat arrest (dat over het vergelijkbare art. 32 Rv. gaat) intussen niet omdat het oordeel wordt gemotiveerd met een verwijzing naar art. 399 Rv. Deze laatste bepaling geldt niet voor hoger beroep.

Dat wel degelijk betekenis toekomt aan het nalaten tijdig de weg van art. 31 Rv. af te lopen, moet in gevallen als de onderhavige m.i. worden gebaseerd op het volgende:

Aan dit alles doet niet af dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ‘te allen tijde’ in art. 31 lid 1 Rv. zo is bedoeld als het er staat.18. Uit de gegeven voorbeelden valt evenwel niet op te maken dat de wetgever daarbij ook heeft gedacht aan situaties als de onderhavige.19.

Op grond van dit een en ander acht ik ook deze klacht ongegrond.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het Hof met zijn oordeel dat geen van de partijen tegen het oordeel van de Rechtbank zoals geformuleerd in 5.1 een grief heeft opgeworpen een onbegrijpelijke uitleg aan de mva van Nieuwe Dam c.s. heeft gegeven. Het Hof had het daarin ingenomen standpunt (namelijk dat de vorderingen van VVE c.s. zijn verjaard) niet anders kunnen begrijpen dan als incidentele grief, aldus het subonderdeel. Dit zou worden ondersteund doordat steeds wordt gesproken over ‘appellanten’.

In de eerste plaats wordt beroep gedaan op de mva onder 29–31, waarin een beschouwing voorkomt onder het hoofdje ‘Commentaar beschrijving appellanten’.

De uiteenzettingen in de mva onder 40–54 behelzen een reeks van mededelingen en onderwerpen onder het hoofdje ‘III Antwoord in principaal appel’.20. Nu Nieuwe Dam c.s. niet de moeite hebben genomen om nauwkeurig(er) aan te geven op welke passages zij het oog hebben,21. komt het m.i. slechts aan op de vraag of het betoog in zijn geheel gelezen (of misschien juister: de algemene strekking ervan) onmiskenbaar als (verkapte) incidentele grief had moeten worden begrepen. Als dat niet onmiskenbaar is dan valt 's Hofs beoordeling en interpratie van het betoog binnen de marges van het feitelijke, voorbehouden aan de feitenrechter.

De algemene teneur van het betoog is, in mijn lezing, de stelling dat de vordering tegen alle geïntimeerden is verjaard. Uit niets blijkt22. dat Nieuwe Dam c.s. de bewoordingen van het dictum van het bestreden vonnis goed hebben gelezen. Dat ligt ook besloten in de omstandigheid dat ze niet hebben aangevoerd dat de Rechtbank, volgens het dictum, zulks slechts heeft geoordeeld ten aanzien van VVE.

In deze meest voor de hand liggende lezing van de uiteenzettingen van geïntimeerden hebben zij het probleem niet onderkend. Het behoeft weinig betoog dat ze geen grieven hebben gericht tegen een oordeel dat hen klaarblijkelijk is ontgaan. Laat staan dat 's Hof uitleg van de beschouwingen buiten de marges van het begrijpelijke zou liggen. Dat klemt eens te meer omdat de beschouwingen uitmonden in de stelling dat de grieven 1–6 van appellanten op de daarvoor ontwikkelde gronden moeten worden verworpen.

Ik besef uiteraard dat deze benadering ietwat formalistisch oogt en dat de uitkomst niet in hoge mate kan bekoren. Dat is evenwel inherent aan het grieven- en middelenstelsel. Technisch zou het wellicht mogelijk zijn te oordelen dat 's Hofs oordeel op het stuk van de uitleg van de mva in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is. Gezien de ruime marges die volgens vaste rechtspraak aan de feitenrechter worden gegund, is dit voor mij een stap te ver. Wanneer Uw Raad Nieuwe Dam te hulp zou willen schieten, is het laten slagen van deze klacht de eenvoudigste weg; het zou ook de minste inbreuk in het systeem vergen.

Dat ik niet voor deze aanpak kies, houdt verband met de omstandigheid dat het — helaas — vaker voorkomt dat om allerlei cassatietechnische redenen oordelen in stand blijven die niet hogelijk aan het rechtsgevoel appelleren; ook in aanzienlijk schrijnender zaken dan deze.

Wanneer een feitenrechter zou vaststellen dat een groen gestreepte koe ondeugdelijk is, dan is dat oordeel op zich begrijpelijk, ware het niet dat van algemene bekendheid is dat zodanige koeien niet bestaan. Zou die noot in cassatie evenwel niet worden gekraakt, dan zou het uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten zijn het bestaan van dergelijke beesten. Voor niet in cassatie ingewijden is dat allicht niet te begrijpen, maar daarom gaat het nu eenmaal niet.

In de mva onder 46 wordt de vordering ‘zekerheidshalve’ nog voorwaardelijk uitgebreid. Het Hof heeft daarop geen (uitdrukkelijke) beslissing gegeven. Een duidelijke, laat staan specifieke klacht op dit punt behelst het subonderdeel evenwel niet.

Subonderdeel 1.6 kant zich tegen rov. 4.6 – 4.8. Met zijn oordeel dat door de Rechtbank de vordering tot verklaring voor recht alleen jegens VVE is toegewezen en (dus) jegens de eigenaren is afgewezen, zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden. Uit de processtukken blijkt immers dat partijen in hoger beroep het dictum van de Rechtbank zo hebben opgevat dat de gevorderde verklaring voor recht zowel tegen VVE als tegen de eigenaren is toegewezen, aldus het subonderdeel. Tegen de aldus opgevatte beslissing is ook niet ‘gegriefd’ zodat het het Hof niet vrijstond een andere uitleg aan het dictum te geven.

's Hofs oordeel komt erop neer dat beide partijen het litigieuze onderdeel van het dictum over het hoofd hebben gezien en/of hebben miskend. Dat oordeel is feitelijk en alleszins begrijpelijk. Zulks brengt mee dat het Hof niet is uitgegaan van de anders luidende veronderstellingen waarop de klacht is gebaseerd (te weten heel kort gezegd: partijen zouden het dictum wél hebben gelezen, maar hebben aangenomen dat er iets anders stond dan er staat). Daarom is van een buiten de rechtsstrijd treden geen sprake. Hierin loopt de klacht vast.

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen rov. 4.14. Het Hof zou hebben miskend dat een afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht in conventie nog niet tot de conclusie noopt dat er ook in reconventie vanuit moet worden gegaan dat de vorderingen van de eigenaren niet zijn verjaard. Nieuwe Dam c.s. dragen daarbij aan dat

Rov. 4.14 sluit niet aan bij rov. 4.8. In rov. 4.8 heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de vorderingen van de eigenaren jegens Nieuwe Dam c.s. zijn verjaard heeft afgewezen. Daaruit volgt m.i. niet (zonder meer) dat die vorderingen niet zijn verjaard. Er kunnen immers talloze redenen zijn waarom een gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen zonder dat sprake is van een beoordeling ten gronde waaruit blijkt dat geen sprake is van verjaring. In casu is er zelfs in het geheel geen inhoudelijke beoordeling geweest. Ik begrijp de klacht aldus dat zij mede hierop inhaakt. Die klacht slaagt.

Het tweede onderdeel van het principale middel richt zich tegen rov. 4.13 waarin wordt geoordeeld dat niet valt in te zien op welke grond VVE c.s. kan worden verboden zich ‘in deze tot een rechter te wenden’, temeer nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Subonderdeel 2.1 gaat ervan uit dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het nimmer mogelijk is het instellen van een vordering in rechte te verbieden.

Het ontbeert feitelijke grondslag. Uit de bewoordingen ‘in deze’ (tweede regel van rov. 4.13) blijkt duidelijk dat het Hof het oog heeft op de onderhavige situatie. Het Hof heeft dus niet tot uitgangspunt genomen dat het nimmer mogelijk is het instellen van een vordering in rechte te verbieden.

Ook subonderdeel 2.2 mislukt omdat het Hof, anders dan daarin wordt verondersteld, niet heeft geoordeeld dat het ‘instellen van vorderingen in rechte (…) op grond van de klachten (…) onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is’. Het Hof rept niet van (niet) onrechtmatigheid, noch ook van de gegeven omstandigheden. Waar wordt gesproken over ‘in deze’ heeft het Hof niet het oog op ‘de omstandigheden’ (welke dat dan ook mogen zijn), maar op de inzet van het geschil (een vordering ter zake van verzakkingen c.a.).

Subonderdeel 2.3 leest rov. 4.13 aldus dat het Hof veronderstelt dat de Rechtbank het oog heeft gehad op een verbod van alle door VVE c.s. in te stellen vorderingen (naar ik begrijp: ter zake van de verzakkingen) en dat 's Hofs vernietiging gebaseerd is op deze volgens het subonderdeel onjuiste lezing. Het Hof zou met name hebben miskend dat de Rechtbank slechts het oog had op de verjaarde vorderingen als bedoeld in rov. 5.1.

Het is goed mogelijk dat het Hof inderdaad is uitgegaan van de lezing die de klacht aan hem toeschrijft. Onbegrijpelijk is die lezing niet:

Subonderdeel 2.4 neemt aan dat het Hof van belang heeft geacht ‘of degene tegen wie een verbod ter zake is gevorderd eerder misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid vorderingen in rechte in te stellen’. Verderop gaat het ervan uit dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Nieuwe Dam c.s. onvoldoende belang hebben bij een verbod.

Ook deze veronderstelde lezingen vinden geen steun in rov. 4.13.

Subonderdeel 2.5 vertrekt van de gedachte dat (in casu) door het Hof onderscheid is gemaakt tussen de vraag of onrechtmatig wordt gehandeld dan wel sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook deze gedachte mist feitelijke grondslag. Ten overvloede: waar het Hof misbruik van bevoegdheid ter sprake brengt, gaat het om een obiter dictum.

Niet wordt aangevoerd dat Nieuwe Dam c.s. in feitelijke aanleg nuttige stellingen te berde hebben gebracht ter staving van hun vordering en dat zij hebben uitgelegd waarom deze geen misbruik zouden opleveren.

Ook subonderdeel 2.6 borduurt voort op de onjuiste veronderstelling dat het Hof een oordeel over de onrechtmatigheid heeft gegeven.

Subonderdeel 2.7 voldoet strikt genomen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven tegen welke rov. het zich richt. In rov. 4.13 (eerder genoemd) wordt over beslagen met geen woord gesproken.

Veronderstellenderwijs aannemend dat het zich bedoelt te kanten tegen rov. 4.14 is het geen beter lot beschoren. Immers is de klacht niet begrijpelijk. Zij gaat bovendien ten onrechte uit van de veronderstelling dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat ‘de vorderingen’ zijn verjaard; onduidelijk is trouwens wat daarmee wordt bedoeld.

In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.3 wordt met juistheid vermeld dat — kort gezegd — een risicoaansprakelijkheid geldt voor ten onrechte gelegde beslagen.24. Dat heeft het Hof evenwel niet miskend. Zijn oordeel in rov. 4.14 komt er op neer dat de vorderingen van de eigenaren niet zijn verjaard, wat betekent dat zij een vorderingsrecht zouden (kunnen) hebben. Daarom is te hunnen aanzien, naar het Hof kennelijk wil zeggen, geen sprake van ten onrechte gelegd beslag.

Het Hof geeft in rov. 4.14 geen oordeel over het beslag van VVE, maar het subonderdeel behelst daaromtrent geen (begrijpelijke) klacht.

Het tweede onderdeel van het incidentele middel onder B richt zich tegen de vestiging van aansprakelijkheid wegens het door VVE ten laste van Nieuwe Dam gelegde beslag op Perceel II en verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband met berekening van de schadevergoeding.

De subonderdelen 2.9, 2.10 en 2.13 vertolken geen klacht.

Alvorens op de wél geponeerde klachten in te gaan, lijkt goed om stil te staan bij de feitelijke constellatie en bij 's Hofs oordeel.

Volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel heeft VVE op 27 maart 2006 conservatoir beslag gelegd ten laste van Nieuwe Dam (rov. 4.1). Dat oordeel stemt overeen met de feitenvaststelling door de Rechtbank in rov. 2.8 die blijkens rov. 3 van 's Hofs arrest door het Hof is overgenomen.

De vordering tot verzekering waarvan VVE beslag heeft gelegd, is door de Rechtbank afgewezen. Daarmee stond vast dat VVE onrechtmatig had gehandeld door het beslag te leggen. Volgens de Rechtbank bracht dit mee dat VVE aansprakelijk is voor de door Nieuwe Dam c.s. geleden en nog te lijden schade (rov. 4.4.1). Tegen dat laatste oordeel, voor zover het betreft de aansprakelijkheid jegens Nieuwe Dam c.s., is in appel geen grief gericht.25. Uit 's Hofs arrest valt niet op te maken dat het zo'n grief wél heeft ontwaard (d.i. geconstrueerd). Het middel behelst — terecht — niet de klacht dat het Hof zo'n grief over het hoofd zou hebben gezien. In cassatie staat daarmee de aansprakelijkheid van VVE jegens Pereboomsloot (de enige die onder ‘c.s.’ kan vallen) vast.

Nu er in cassatie om de hiervoor genoemde reden van moet worden uitgegaan dat de aansprakelijkheid van VVE zich mede uitstrekt tot Peereboomsloot, mislukt sub-onderdeel 2.11 dat klaarblijkelijk uitgaat van de gedachte dat jegens haar geen aansprakelijkheid bestaat omdat ‘de onrechtmatigheid van het leggen van conservatoir beslag op een onroerende zaak moet worden beoordeeld op het moment van het leggen daarvan jegens de rechthebbende op dat moment’.

Subonderdeel 2.12 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het betoog dat Nieuwe Dam geen schade heeft geleden.

Deze klacht mislukt om twee zelfstandige redenen:

Subonderdeel 2.14 meent dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat het condicio sine qua non-verband ontbrak. Daarom had het Hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure kunnen verwijzen. De klacht leunt op een aantal passages in de mvg.

In de mvg onder 17 wordt aangevoerd dat Nieuwe Dam c.s. geen schade kunnen hebben geleden omdat de Gemeente de sloopactiviteiten heeft stilgelegd in verband met de gebreken en de kans op schade aan de bedrijfsateliers. Onder 40, waarop § 17 — reppend van verdere uitwerking ‘hierna’ — mede beroep doet, wordt toegelicht dat in ‘december 2007’ met de sloop is begonnen en dat die werkzaamheden vrijwel direct zijn stilgelegd; zie ook onder 77 waar overigens geen nieuwe stellingen zijn te vinden. Onder 78 wordt nog aangevoerd dat ‘het gelegde beslag (…) nimmer de oorzaak kan zijn geweest van het vertragen van het ontwikkelen van Perceel II en daarmee samenhangende schade’. Dat laatste betoog wordt voorgedragen in het kader van grief 9 waarin de Rechtbank wordt verweten te hebben geoordeeld dat ‘de mogelijkheid van schade’ aannemelijk is gemaakt.

Nieuwe Dam c.s. hebben niet veel concreets tegen deze stelling(en) ingebracht. In de mva betogen zij dat beslaglegging onzekerheid creëert voor financiers (sub 60) en dat stillegging een tijdelijke aangelegenheid is (sub 65).

De eerste vraag die rijst is of het Hof gehouden was om het onder 6.9 weergegeven betoog op te vatten als een beroep op het ontbreken van een c.s.q.n.-verband. Ik betwijfel dat. Het was zeker mogelijk geweest dat te doen. Mede gezien de inkadering, die inhaakt op het ontbreken van de mogelijkheid van schade, ben ik geneigd te menen dat het Hof daartoe niet was gehouden. Of, misschien iets juister gezegd, dat niet onbegrijpelijk is dat het grief 9 niet zo heeft verstaan.

Er is nog een tweede reden waarom het Hof m.i. heeft kunnen volstaan met het op zich niet bestreden oordeel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Volgens de eigen stellingen van VVE zou de stillegging van de werkzaamheden ruim anderhalf jaar na de beslaglegging hebben plaatsgegrepen. Zonder nadere toelichting, die in de uiteenzettingen waarop de klacht beroep doet niet zijn te vinden, valt niet in te zien waarom de mogelijkheid van schade voordien niet reëel is/zou kunnen zijn.

Op de hiervoor genoemde gronden loopt ook deze klacht stuk.

Deze conclusie strekt tot:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal