HR, 08-03-2019, nr. 18/00154

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Het Astrea-concern werd in en na 2010 gevormd door twee beheersmaatschappijen, te weten: [A] B.V. en Astrea Groep B.V. (hierna: Astrea Groep), en drie werkmaatschappijen, te weten: ibs/Astrea B.V., HR-Astrea B.V. en Ingenieursburo Technipower B.V. (hierna: Technipower), hierna gezamenlijk te noemen de Astrea-vennootschappen. Astrea Groep hield zich met name bezig met het verzorgen van administratieve en facilitaire diensten ten behoeve van de werkmaatschappijen. Technipower hield zich met name bezig met het projectmatig inzetten van technici op het gebied van werktuigbouw, elektronica en elektrotechniek in de ruimste zin van het woord. De leiding van het Astrea-concern was in handen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

De Astrea-vennootschappen bankierden bij de bank. Op 5 juli 2010 heeft de bank een krediet in rekening-courant verstrekt aan de Astrea-vennootschappen van € 1.100.000,—. Bij kredietovereenkomst van 2 april 2013 (hierna: de kredietovereenkomst) is het verleende krediet verhoogd tot (maximaal) € 1.250.000,— (prod. 1 cva). De hoogte van dit krediet was mede afhankelijk van de omvang van de debiteurenportefeuille van de Astrea-vennootschappen. De kredietovereenkomst bepaalde daartoe:

‘Met inachtneming van het kredietmaximum (...) zal het debetsaldo van uw rekening-courant verhoogd met de overige obligo’s te uwen laste, voor zover een bedrag van EUR 200.000,00 te boven gaande, nimmer meer mogen bedragen dan 80% van de waarde van de op enig moment uitstaande en ons verpande (...) boekvorderingen, niet ouder dan 3 maanden en niet zijnde intercompany-vorderingen.’

Tot zekerheid voor al hetgeen de bank van de Astrea-vennootschappen te vorderen had, had de bank in de Akte van Verpanding van 10 augustus 2010 (geregistreerd op 17 augustus 2010) pandrechten bedongen op de vorderingen, huidige en toekomstige, van de Astrea-vennootschappen op derden.

Ter vestiging van de pandrechten op nieuw ontstane vorderingen is vervolgens, conform het bepaalde in de Akte van Verpanding, gebruik gemaakt van verzamelpandaktes, waaronder een ‘Verzamelpandakte Vorderingen’ van 3 oktober 2013 (geregistreerd op 7 oktober 2013) en een vergelijkbare akte van 21 oktober 2013 (geregistreerd op 22 oktober 2013). De verzamelpandaktes zijn opgemaakt en ondertekend – dit laatste namens de Astrea-vennootschappen als pandgevers – door de bank. De Akte van Verpanding bepaalt in verband daarmee:

‘De pandgever verleent aan de bank onherroepelijk volmacht om bedoelde vorderingen aan haarzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen.’

Vanaf medio april 2013 heeft [betrokkene 1] namens de Astrea-vennootschappen met de bank onderhandeld over een verhoging van het krediet. Bij e-mailbericht van 25 juli 2013 heeft de bank aangegeven bereid te zijn het bestaande krediet te verhogen. Daarbij is, onder meer, de volgende voorwaarde gesteld:

‘Pandverboden van jullie debiteuren moeten, indien aanwezig, opgeheven worden middels schriftelijke bevestiging van de debiteuren aan u. Wij zullen jullie hiervoor in bezit stellen van een sjabloon wat hiervoor gebruikt kan worden. Opheffing van de pandverboden dient te gebeuren binnen een termijn van 4 weken en geldt minimaal voor de debiteuren ASML, Honeywell, Manpower en ECT.’

Namens de Astrea-vennootschappen is de bank bij brief van 26 juli 2013 meegedeeld dat zij niet konden voldoen aan de gestelde voorwaarden voor herfinanciering. De bank heeft vervolgens bij brief van diezelfde datum de kredietovereenkomst per direct opgezegd.

Bij e-mail van 30 juli 2013 heeft de bank zich bereid verklaard de kredietopzegging op te schorten en zich wederom bereid verklaard tot een verhoging van het krediet onder dezelfde voorwaarden als genoemd in het e-mailbericht van 25 juli 2013, waaronder de opheffing van de pandverboden.

Teneinde de Astrea-vennootschappen in staat te stellen de eventuele pandverboden op te heffen, heeft de bank bij e-mail van 31 juli 2013 een sjabloon toegezonden aan [betrokkene 1] met de volgende tekst:

‘In het kader van (krediet)overeenkomsten tussen F. van Lanschot Bankiers N.V. (de “Bank”) en ons zullen wij onze huidige en toekomstige vorderingen op u verpanden danwel hebben wij deze vorderingen verpand aan de Bank.

Wij verzoeken u door middel van ondertekening van deze brief het volgende te verklaren:

(a) indien van toepassing, dat onze vorderingen op u vatbaar zijn voor verpanding aan de Bank, dit in afwijking van wat in de door u in uw overeenkomst en/of algemene voorwaarden tegenover ons gehanteerde bepaling(en) is bepaald en

(b) voor zover noodzakelijk, dat u instemt met deze verpanding.

Voor de goede orde: deze brief is geen mededeling van het pandrecht van de Bank aan u. Betalingen van onze vorderingen op u kunt u nog steeds bevrijdend aan ons doen, tenzij in een eerder stadium anders door ons of de Bank aan u is meegedeeld.

Wij verzoeken u vriendelijk een door u ondertekend exemplaar van deze brief aan ons te retourneren.

Hoogachtend.’

Bij e-mail van 1 augustus 2013 heeft [betrokkene 1] de bank onder meer als volgt bericht:

‘Wij zijn bezig met de opheffing van de pandverboden. Voor 22 augustus heb je die in bezit. We zitten nu even met de vakantieperiode, waardoor niet iedereen beschikbaar is.’

Bij e-mail van 15 augustus 2013 heeft [betrokkene 1] de bank als volgt bericht:

‘Ik ben druk bezig met het verbod op verpanding. I.v.m. vakanties zijn een aantal beslissers nog niet te bereiken. Bij ASML heb ik contact met Procurement gehad, maar ik moet de controller, [betrokkene 2] hebben. Hij is pas 26 of 27 augustus weer bereikbaar. Bij ECT heb ik contact met inkoop, en hij heeft mij doorverwezen naar de Juridische afdeling. De mevrouw die daar over beslist is ook pas eind augustus weer bereikbaar.

Bij Honeywell staat een dergelijke clausule niet in het contract, maar Manpower (Tapfin) is de contractpartij, en zij hebben het uit het contract gehaald. Het contract wordt ons een dezer dagen toegestuurd.

Ik houd jullie op de hoogte.’

Bij brief van 25 september 2013 aan [A] B.V., ter attentie van [betrokkene 1] , heeft de bank de kredietovereenkomst met de Astrea-vennootschappen per direct en definitief opgezegd. Volgens de bank hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld:

‘• Uit uw meest recente pandlijst volgt een bevoorschottingslimiet van EUR 787.350,—. Dit aanzienlijk lager bedrag ten opzichte van de voorgaande maand (bevoorschottingslimiet van EUR 1.148.229,—) is ontstaan doordat ons vorige week is gebleken dat u tot vorige maand ten onrechte, stelselmatig en doelbewust reeds betaalde posten als debiteur op de pandlijst heeft vermeld met als doel om een hogere bevoorschottingslimiet te verkrijgen.

• Bij de vaststelling van voornoemde bevoorschottingslimiet is bovendien nog geen rekening gehouden met de pandverboden zoals deze door een aantal van uw debiteuren zijn bedongen. Ondanks diverse besprekingen hierover heeft u er niet voor kunnen zorgdragen dat deze pandverboden zijn opgeheven.

• De overstand op de rekening-courant bedraagt per heden groot EUR 375.649,73.’

Op 3 oktober 2013 is het overgrote deel van de door de Astrea-vennootschappen gedreven onderneming(en) door middel van een activa-passiva-transactie verkocht aan DPA Group N.V.

Bij vonnis van 23 oktober 2013 is Technipower op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Een dag eerder, op 22 oktober 2013, is Astrea Groep op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is eiser in cassatie benoemd tot curator.

Ten tijde van de onder 2.1.13 bedoelde faillietverklaringen bedroeg de vordering van de bank op de Astrea-vennootschappen in totaal € 808.679,06, vermeerderd met rente en kosten.

Op dat moment bestonden er volgens de debiteurenlijst uit de administratie van Technipower nog vorderingen op onder meer ASML Netherlands B.V. (hierna: ASML) van € 298.235,69 en ECT Delta Terminal B.V. (hierna: ECT) van € 77.032,73.

In de ‘Temporary Labor Agreement’ van 1 april 2013 was ASML met Technipower/Astrea onder meer het volgende overeengekomen:

‘(…)

10. CONTINUITY

The Supplier [Technipower/Astrea] guarantees that the Candidate meets the requirements of vacancy request of ASML. The Supplier will make every effort to ensure that the Candidate remains available for the term of the Subcontract.

It is not permitted to replace the Candidate other than with the prior written permission of ASML Flex Center.

(...)

21. TRANSFER OF RIGHTS AND OBLIGATIONS

The rights and obligations of the Supplier in respect of ASML under this Agreement cannot be transferred in full or in part to a third party without the written approval of ASML.

For the purpose of the provisions of this Section, a company affiliated with that of the Supplier shall also constitute a third party. ASML will not refuse permission for the transfer of rights and obligations to a company affiliated with that of the Supplier on unreasonable grounds, provided that ASML retains sufficient guarantees for the Supplier’s and or Candidate’s compliance with their obligations.

(...)’

Inzake ECT heeft de curator in de administratie van Technipower aangetroffen een niet volledig ingevulde en niet-ondertekende ‘Mantelovereenkomst inzake de inhuur van tijdelijke arbeidscapaciteit’. In deze ‘Mantelovereenkomst’ wordt als bijlage genoemd de ‘ECT-inkoopvoorwaarden d.d. maart 2010’. In artikel 8.6 van deze inkoopvoorwaarden wordt het volgende bepaald:

‘Vorderingen op ECT mogen niet worden overgedragen aan een derde zonder schriftelijke toestemming van ECT. (...)’

Op rekeningen van Technipower bij de bank zijn vanaf 23 oktober 2013 betalingen door ASML gecrediteerd tot een totaalbedrag van € 292.175,26, te weten:

 een totaalbedrag van € 105.967,39 op de gewone rekening, en

 een totaalbedrag van € 186.207,87 op de G-rekening.

Daarnaast zijn op rekeningen van Technipower bij de bank betalingen van ECT gecrediteerd tot een totaalbedrag van € 77.033,73, te weten:

 een totaalbedrag van € 45.922,03 op de gewone rekening,

 een totaalbedrag van € 25.390,50 op de G-rekening.

Naar aanleiding van een betaling door ECT is daarnaast op 22 januari 2014 een bedrag van € 5.721,20 gecrediteerd op een tussenrekening van de bank met het nummer [rekeningnummer]

Bij brieven van 7 november 2013 is zowel ASML als ECT namens de bank als volgt bericht:

‘(…)

Als pandhouder van debiteurenportefeuille wenst [de bank] thans tot openbaarmaking en inning van haar pandrecht over te gaan. Deze brief moet dan ook worden gezien als een openbaarmaking van het pandrecht in de zin van artikel 3:246 van het Burgerlijk Wetboek. Door deze openbaarmaking kunt u alleen nog bevrijdend betalen ten aanzien [Technipower] door het door u verschuldigde bedrag aan [de bank] te voldoen.

(...)

Ik verzoek u voormeld bedrag binnen 7 dagen na heden over te maken op rekeningnummer [rekeningnummer] t.n.v. [de bank].’

Bij e-mail van 13 november 2013 heeft de curator de bank verzocht de door laatstgenoemde ontvangen betalingen ten aanzien van de debiteuren ASML en ECT door te leiden naar de faillissementsrekening, waarop de bank bij e-mail van 18 november 2013 afwijzend heeft gereageerd.

Bij dagvaarding van 26 september 2014 heeft de curator de bank in rechte betrokken en na wijzing van zijn eis, samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van (primair) een bedrag van € 292.175,26 ter zake de betalingen door ASML en een bedrag van € 77.032,73 ter zake de betalingen door ECT, met nevenvorderingen. De curator heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat de vorderingen van Technipower op ASML en ECT niet voor overdracht of verpanding vatbaar waren, zodat op die vorderingen geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, en subsidiair dat de bank op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Technipower.

Bij eindvonnis van 3 juni 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen.

De curator is van de afwijzing van zijn vorderingen in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 10 oktober 2017 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld:

a. Uitleg van artikel 21 van de Temporary Labor Agreement kan niet leiden tot de conclusie dat de betrokken partijen met die bepaling vorderingen van Technipower op ASML in goederenrechtelijke zin niet-overdraagbaar hebben willen maken (onder 3.4.4-3.4.11).

b. De bank heeft niet op onrechtmatige wijze geprofiteerd van de door de curator bedoelde wanprestatie van Technipower jegens ASML en ECT (onder 3.5.5-3.5.8).

Bij procesinleiding van 10 januari 2018 heeft de curator cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 oktober 2017. De bank heeft in principaal cassatieberoep een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot ‘niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping’.2.Verder heeft de bank voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De curator heeft gerepliceerd. De bank heeft afgezien van dupliek.

Het middel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich in zeven subonderdelen tegen rechtsoverwegingen 3.4.4 tot en met 3.4.11 van het arrest, die zien op de uitleg van artikel 21 van de Temporary Labor Agreement. Behalve de aangevallen overwegingen, citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 3.4.2 en 3.4.3, waar het hof de aan te leggen maatstaf expliciteert:

‘3.4.2 Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat het genoemde artikel 21.1 in 2013 van toepassing was in de rechtsrelatie tussen Technipower en ASML. De curator en de bank verschillen van mening over de uitleg van de bepaling.

Groot belang in dit verband komt toe aan het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01427, NJ 2005, 493 (Coface-Intergamma) [het hof bedoelt onmiskenbaar HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 (Coface/Intergamma)], waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld:

“3.3.1. Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding.

Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod.

(...)

Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.”

Het hof is van oordeel dat artikel 21 van de Temporary Labor Agreement, als mantelovereenkomst, dient te worden uitgelegd op de door de Hoge Raad in ‘Coface-Intergamma’ aangegeven wijze en dat deze uitleg niet kan leiden tot de conclusie dat de betrokken partijen met die bepaling vorderingen van Technipower op ASML in goederenrechtelijke zin niet-overdraagbaar hebben willen maken.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Aan de curator kan worden toegegeven dat in artikel 21.1 niet wordt gesproken van een “niet mogen”, maar van een “niet kunnen” (“cannot be transferred”). Het hof deelt de opvatting van de curator (mvg nrs. 100, 111, 114) dat daarin een zekere aanwijzing kan worden gezien dat goederenrechtelijke werking is beoogd.

Anderzijds richt ook het “niet kunnen” in de bepaling zich tot de crediteur, wat niet het geval is met bedingen waarin de niet-overdraagbaarheid vorm krijgt door een uitspraak over de aard het vorderingsrecht als zodanig (zoals: “De vorderingsrechten uit de overeenkomst zijn niet overdraagbaar”). Dergelijke bedingen duiden veel sterker op de bedoeling om de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking te geven.

Een verwijzing naar artikel 3:83 lid 2 BW in artikel 21.1 zou een sterke aanwijzing hebben gevormd dat goederenrechtelijke werking is beoogd. Een dergelijke verwijzing ontbreekt echter.

Het hof deelt niet de opvatting van de curator (mvg nrs. 115 e.v. en 129-130) dat artikel 21.1 qua formulering aansluit op artikel 3:83 lid 2 BW. Het hof wijst er in dit verband op dat de wettelijke bepaling specifiek betrekking heeft op vorderingsrechten, terwijl artikel 21.1 betrekking heeft op de (= alle) contractuele rechten en plichten van Technipower (“the rights and obligations (...) under this Agreement”).

Uit artikel 21.1-slot volgt dat ASML Technipower toestemming kan geven om rechten en plichten over te dragen. In artikel 21.2 verplicht ASML zich om die toestemming niet te weigeren op onredelijke gronden, op voorwaarde dat zij voldoende garanties behoudt voor de nakoming van de verplichtingen die rusten op Technipower en/of de door deze ter beschikking te stellen werknemer.

Uit deze laatste toevoeging volgt dat de partijen bij de overeenkomst het beding inzake de niet-overdraagbaarheid in artikel 21.1 in elk geval in verband hebben gebracht met de verplichtingen van Technipower (in het bijzonder in verband met het ter beschikking stellen van personeel). Een vergelijkbare aanwijzing in de tekst van de bepaling (en in de overeenkomst als geheel) dat die partijen het verbod van artikel 21.1 (ook) in de overeenkomst hebben opgenomen met het oog op de vorderingsrechten van Technipower ontbreekt.

Veronderstellend dat partijen deze bedoeling hebben gehad, vormt de mogelijkheid om rechten (en plichten) over te dragen als ASML daar toestemming voor verleent een aanwijzing dat partijen niet het oog hebben gehad op een verbod met goederenrechtelijke werking. Met deze mogelijkheid wordt immers de deur naar overdraagbaarheid open gezet.

De overdraagbaarheid wordt weliswaar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van één der partijen; de niet-overdraagbaarheid is daarmee echter allerminst absoluut.

De curator stelt nog dat uit artikel 21.2, gelezen in verband met artikel 21.1, volgt dat ASML haar verplichtingen aan Technipower ziet als waarborgen voor de nakoming van de verplichtingen van Technipower (mvg nrs. 121-122) en ziet daarin een aanwijzing dat partijen, waar het de vorderingsrechten van Technipower betreft, goederenrechtelijke werking hebben beoogd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van de door de Hoge Raad gegeven uitlegregel, zoals hiervoor aangehaald, niet tot een dergelijke verstrekkende uitleg kan worden gekomen.

Het hof overweegt verder dat de opvatting van de curator, als zij zou worden gevolgd, niet dwingt tot de conclusie dat partijen “dus” het oog hebben gehad op het goederenrechtelijk onmogelijk maken van de overdracht van de vorderingsrechten van Technipower. Het hof verwijst in dit verband verder naar hetgeen hierna in 3.4.7 wordt overwogen in verband met de waarde van verbintenisrechtelijk werkende bedingen zonder een boetebeding.

De aanwezigheid van een boetebeding in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement zou een sterke aanwijzing hebben gevormd dat verbintenisrechtelijke werking van het beding is beoogd. Een dergelijk beding ontbreekt.

De curator stelt dat, gelet op de financieringsconstructies die volgens hem gebruikelijk zijn in de detacheringsbranche, een beding met verbintenisrechtelijke werking feitelijk waardeloos is als het niet wordt versterkt met een boetebeding (mvg nrs. 120 en 136). Ook om die reden moet volgens de curator worden aangenomen dat partijen hebben bedoeld om artikel 21.1 goederenrechtelijke werking te geven.

De bank stelt daar tegenover (mva nr. 48) dat de overdracht van een vorderingsrecht in strijd met een beding met verbintenisrechtelijke werking de wederpartij aanleiding kan geven om schadevergoeding te vorderen of om de overeenkomst te ontbinden, zodat het ontbreken van een boetebeding een verbod met verbintenisrechtelijke werking niet waardeloos maakt. De bank stelt verder dat een boetebeding niet méér zekerheid op (naar het hof begrijpt:) daadwerkelijke nakoming biedt dan een aanspraak op schadevergoeding (mva nr. 63).

Het hof volgt de bank in deze opvattingen en verbindt daaraan de conclusie dat uit het ontbreken van een boetebeding in artikel 21.1 niet voldoende dwingend volgt dat, a contrario redenerend, Technipower en ASML hebben beoogd om het beding goederenrechtelijke werking te geven.

De curator wijst er nog op dat in artikel 10.2 van de Temporary Labor Agreement sprake is van een verbod dat is geformuleerd als een “niet mogen” (“it is not permitted”) en dat dus verbintenisrechtelijke werking heeft. Volgens de curator zou een vergelijkbare formulering in artikel 21.1 voor de hand hebben gelegen, als partijen dat beding verbintenisrechtelijke werking hadden willen geven. Dat is niet gebeurd, waaraan de curator – opnieuw a contrario redenerend – de conclusie verbindt dat het woord “cannot” in artikel 21.1 duidt op goederenrechtelijke werking (mvg nr. 117 e.v.).

Deze opvatting kan het hof niet overtuigen. De bank wijst er terecht op dat het beding in artikel 10.2 betrekking heeft op de continuïteit van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en daarmee van geheel andere aard is dan het beding in artikel 21 (mva nr. 43). Dit verschil doet afbreuk aan de overtuigingskracht van de door de curator gevolgde a contrario-redenering. Het hof verwijst verder naar hetgeen in het voorgaande werd overwogen over het betrekkelijke onderscheid tussen “niet kunnen”- en “niet mogen”-bedingen (vergeleken met bedingen waarin een uitspraak wordt gedaan over de aard van het vorderingsrecht als zodanig). Ook gelet daarop bestaat onvoldoende reden om de curator te volgen in zijn redenering en de daarop gebaseerde conclusie.

Gelet op het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof uit de formulering van het beding in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement (en uit die overeenkomst in het algemeen) – uitgelegd naar objectieve maatstaven en met inachtneming van de Haviltex- maatstaf – niet dat daarmee de goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Ingevolge het door de Hoge Raad in ‘Coface-Intergamma’ geformuleerde uitgangspunt betekent dit dat moet worden uitgegaan van een beding met uitsluitend verbintenisrechtelijke werking.

Het voorgaande betekent dat de grieven IV-VII falen.

De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel over de uitleg van het genoemde artikel 21.1 kunnen leiden. Het hof komt daarom niet toe aan (nadere) bewijslevering zoals door de curator aangeboden.’

Voordat ik de diverse klachten van het onderdeel bespreek, enkele opmerkingen vooraf.

Art. 3:83 lid 2 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Die bepaling is via de schakelbepaling van art. 3:98 BW van overeenkomstige toepassing op de vestiging van beperkte rechten, waaronder het pandrecht. De vraag of een tussen schuldeiser en schuldenaar gemaakt beding inderdaad de overdraagbaarheid (en verpandbaarheid) van een vorderingsrecht uitsluit, dan wel een andere strekking heeft, is een vraag van uitleg. Volgens het arrest van uw Raad van 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682,3.inzake Coface/Intergamma, moet een beding inzake een verbod tot overdracht of verpanding dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Daarbij geldt als uitgangspunt dat bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft deze maatstaven correct voorop gesteld in rechtsoverweging 3.4.2.

Het onderdeel formuleert tegen de overwegingen van het hof een fors aantal rechts- en motiveringsklachten. Mijns inziens treffen deze klachten geen van alle doel.

Met het oog op de motiveringsklachten van het onderdeel stel ik nog voorop dat het in het arrest Coface/Intergamma geformuleerde uitgangspunt gevolgen heeft voor de eisen die behoren te worden gesteld aan de motivering door de rechter die over de feiten oordeelt. Komt die rechter tot een uitleg die van dat uitgangspunt afwijkt, in die zin dat hij oordeelt dat het beding goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW heeft, dan dient de motivering van dat oordeel aan hogere eisen te voldoen dan in het geval hij integendeel een uitleg aanvaardt dat met het bedoelde uitgangspunt in overeenstemming is. Verder geldt dat uiteraard de motivering als geheel ter toets staat. Omdat de rechter de diverse door partijen gebezigde argumenten voor de door hen bepleite uitleg ook afzonderlijk bespreekt (iets waartoe hij wat betreft essentiële stellingen ook verplicht is), dreigt dat gemakkelijk te worden vergeten. Het kan zich voordoen dat de bespreking door de feitenrechter van een of meer van die afzonderlijke uitlegargumenten minder sterk is, maar toch de motivering als geheel voldoet. Uiteraard hangt dit ook af van de inherente overtuigingskracht van het desbetreffende uitlegargument.

Ik kom nu tot de afzonderlijke klachten van het onderdeel. Dat de bespreking van die klachten nogal lang uitvalt, berust erop dat ik de curator het volle pond wens te geven.

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.4, tweede alinea. Het klaagt dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof daar in aanmerking heeft genomen dat het ‘niet kunnen’ (‘cannot’) in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement zich richt tot de crediteur (‘the Supplier’), wat niet het geval is met bedingen waarin de niet-overdraagbaarheid vorm krijgt door een uitspraak over de aard van het vorderingsrecht als zodanig (zoals in de formulering: ‘De vorderingsrechten uit de overeenkomst zijn niet overdraagbaar’). Het voert daartoe aan dat tekstuele uitleg van het beding tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de niet-overdraagbaarheid is betrokken op de vorderingen van Technipower op ASML en dus niet (in doorslaggevende mate) op de crediteur. De strekking van artikel 21.1 is volgens het subonderdeel dan ook geen (wezenlijk) andere dan de strekking van de door het hof in rechtsoverweging 3.4.4, voorlaatste volzin, genoemde bedingen, namelijk dat de rechten en verplichtingen van Technipower uit hoofde van de overeenkomst van ASML, waaronder haar vorderingsrechten, niet overdraagbaar zijn in goederenrechtelijke zin. Volgens het subonderdeel is het hof rechtens onjuist en/of op onbegrijpelijke wijze aan deze (essentiële) stellingname van de curator ter zake voorbijgegaan.4.Tegen deze achtergrond valt volgens het subonderdeel (zonder nadere motivering, die ontbreekt) evenmin in te zien dat, zoals het hof concludeert, de in rechtsoverweging 3.4.4, voorlaatste volzin, genoemde bedingen ‘veel sterker’ zouden duiden op de bedoeling om de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking te geven.

Mijns inziens kunnen deze klachten geen doel treffen op grond van het volgende.

Artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement bepaalt: ‘The rights and obligations of the Supplier [Technipower] in respect of ASML under this Agreement cannot be transferred (…) to a third party (…).’ Het zijn derhalve de rechten en verplichtingen (van Technipower) die niet kunnen worden overgedragen. Taalkundig heeft het ‘niet kunnen’, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betrekking op de rechten en verplichtingen van Technipower. De vorderingsrechten van Technipower op ASML kunnen echter (zonder schriftelijke toestemming van ASML) niet worden overgedragen aan een derde, zo veronderstelt de bepaling, door Technipower. In zoverre richt het ‘niet kunnen’ in de bepaling zich – anders dan de door het hof genoemde bedingen waarin de niet-overdraagbaarheid vorm krijgt door een uitspraak over de aard van het vorderingsrecht als zodanig – wel degelijk (ook) tot Technipower. Dit is wat het hof kennelijk heeft bedoeld.

Verder geldt dat uit rechtsoverweging 3.4.4, eerste alinea, volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat in het beding niet wordt gesproken van een ‘niet mogen’, maar van een ‘niet kunnen’. Het hof deelt daar de opvatting van de curator dat daarin een zekere aanwijzing kan worden gezien dat goederenrechtelijke werking is beoogd. De strekking van wat het hof in de bestreden overweging (onder 3.4.4, tweede alinea) vervolgens overweegt, is klaarblijkelijk niet meer dan dat de bedoelde formulering voor het hof nog niet doorslaggevend is. Dat is alleszins juist. De in het arrest Coface/Intergamma voorgeschreven uitleg naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltexmaatstaf omvat meer dan taalkundige uitleg.

Vervolgens brengt het hof het gewicht van het ‘niet kunnen’-argument tot uitdrukking door een vergelijking te maken met bedingen met een andere formulering. Omdat het gewicht van argumenten zich nu eenmaal niet in een kwantitatieve zin laat uitdrukken (in kilogrammen, grammen noch milligrammen), is een dergelijke vergelijking alleszins legitiem. Niet valt in te zien waarom de door het hof gemaakte vergelijking onjuist zou zijn, dan wel een motiveringsgebrek zou opleveren. Ook mij schijnt toe dat een formulering die niet-overdraagbaarheid als een eigenschap van het vorderingsrecht omschrijft, een (nog) gewichtiger argument voor goederenrechtelijke werking is, dan een formulering in termen van ‘niet kunnen’. In dit verband behoort aan het gebruik door het hof van de woorden ‘veel sterker’ (in plaats van alleen ‘sterker’) mijns inziens niet te veel te worden getild.

Subonderdeel 1.2, eerste alinea bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rechtsoverweging 3.4.5 heeft geoordeeld dat het ontbreken van een (expliciete) verwijzing naar art. 3:83 lid 2 BW van (doorslaggevend) belang is voor de beantwoording van de vraag of aan een niet-overdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking toekomt.

De plaatsing tussen haakjes van het woord ‘doorslaggevend’ maakt de klacht diffuus. Denk ik alleen de haakjes weg, dan berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Indien het hof het ontbreken van een verwijzing naar art. 3:83 lid 2 BW van doorslaggevend belang zou hebben geacht, dan had het hof zijn motivering daartoe hebben kunnen beperken. Laat ik met de haakjes ook het woord ‘doorslaggevend’ weg, dan berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting, omdat, naast andere omstandigheden, uiteraard ook van belang is of een overdraagbaarheidsbeding al dan niet naar art. 3:83 lid 2 BW verwijst.

Verwerping van de klacht laat zich nog op andere wijze verantwoorden. Het hof heeft enkel overwogen dat een verwijzing naar art. 3:83 lid 2 BW in artikel 21.1 een sterke aanwijzing zou hebben gevormd dat goederenrechtelijke werking is beoogd (hetgeen niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt) en vastgesteld dat een dergelijke verwijzing hier ontbreekt. De bestreden overweging is dus ten overvloede gegeven. De klacht faalt dus ook bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 1.2, tweede alinea richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4.5, tweede alinea dat het hof niet de opvatting van de curator deelt dat het beding qua formulering aansluit op art. 3:83 lid 2 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte en/of op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement (in meer algemene zin) wordt gesproken over ‘rights and obligations’, terwijl art. 3:83 lid 2 BW betrekking heeft op vorderingsrechten, (zonder meer) aan de door de curator verdedigde uitleg afdoet.

De klacht faalt. De curator heeft (in de door het hof aangehaalde passages) in zijn memorie van grieven5.betoogd dat in de tekst van het beding, door de gebruikte bewoordingen, wordt gerefereerd aan het bepaalde in art. 3:83 lid 2 BW. In de bestreden overweging brengt het hof tot uitdrukking dat het die opvatting van de curator niet deelt. In dat verband wijst het hof erop dat de wettelijke bepaling specifiek betrekking heeft op vorderingsrechten, terwijl het beding betrekking heeft op alle contractuele rechten en plichten van Technipower. De overweging van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2, derde alinea richt zich tegen de constatering van het hof in rechtsoverweging 3.4.6 dat in de tekst van artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement een aanwijzing ontbreekt dat partijen het verbod (ook) in de overeenkomst hebben opgenomen met het oog op de vorderingsrechten van Technipower. Het klaagt dat deze constatering gelet op tekst en strekking van artikel 21.1 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De klacht faalt. Anders dan het subonderdeel suggereert, heeft het hof uitdrukkelijk onder ogen gezien dat het niet-overdraagbaarheidsbeding in artikel 21.1 betrekking heeft op alle rechten en verplichtingen van Technipower uit hoofde van de overeenkomst met ASML. Zie rechtsoverweging 3.4.5, slot. Het hof overweegt vervolgens dat uit het slot van artikel 21.1 in samenhang met artikel 21.2 volgt dat de partijen bij de overeenkomst dat beding in elk geval (uitdrukkelijk) in verband hebben gebracht met de verplichtingen van Technipower. Vervolgens constateert het hof in de aangevallen overweging dat een vergelijkbare aanwijzing in de tekst van de bepaling (en in de overeenkomst als geheel), dat de partijen bij de overeenkomst dat beding (ook) in de overeenkomst hebben opgenomen met het oog op de vorderingsrechten van Technipower, ontbreekt. Niet valt in te zien waarom die constatering onbegrijpelijk zou zijn of een nadere motivering behoefde.

Volgens subonderdeel 1.2, vierde alinea klemt het voorgaande te meer omdat de Temporary Labor Agreement dateert van 1 april 2013 en derhalve werd gesloten ruim vóórdat het arrest Coface/Intergamma is gewezen en partijen zich bij het opstellen van de tekst van de onderhavige overeenkomst naar alle waarschijnlijkheid geen rekenschap hebben (kunnen) gegeven van het eerst nadien gebleken belang van een (duidelijke) verwijzing naar en/of toespitsing op (de tekst van) art. 3:83 lid 2 BW. Voor zover het arrest Coface/Intergamma aldus moet worden gelezen dat uw Raad géén ruimte heeft willen laten voor argumentatie die is gebaseerd op de noodzaak van (enig) overgangsrecht, verzoekt de steller van het middel uw Raad uitdrukkelijk om daarvan terug te komen.

Voor zover wordt voortgebouwd op de voorafgaande (falende) klachten faalt ook deze klacht.

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het beding is overeengekomen voorafgaand aan het arrest Coface/Intergamma, faalt de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof dat heeft miskend.

Zou de curator met de klacht meer bedoelen dan ik er zojuist in las, namelijk dat wenselijk is dat uw Raad alsnog een regel van overgangsrecht formuleert die, zo begrijp ik, het belang van schuldenaren beschermt door niet-overdraagbaarheidsbedingen die volgens het arrest Coface/Intergamma slechts verbintenisrechtelijke werking hebben, tóch goederenrechtelijke werking te geven op de grond dat ze voorafgaand aan dat arrest zijn geformuleerd, dan geldt dat ik die opvatting niet kan delen. Een dergelijke regel van rechterlijk overgangsrecht zou mijns inziens willekeurig aan het belang van schuldenaren voorrang verlenen. Ik zie daarvoor geen goede grond. Ik ontken niet dat het gegeven dat het recht zich ontwikkelt nadelen heeft en dat het zuur kan zijn dat men eerder niet wist wat men later alsnog te weten is gekomen. Voor het verleggen van dergelijke nadelen van de partij die het treft naar een ander, moet echter een rechtvaardiging bestaan. Zo’n rechtvaardiging wat betreft de problematiek van overdraagbaarheidsbedingen duidt het middel niet aan en die springt mij ook niet in het oog.

Subonderdeel 1.3 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.6, derde alinea. Het klaagt dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat dat het hof daar in aanmerking heeft genomen dat de niet-overdraagbaarheid ‘allerminst absoluut’ is.

Anders dan subonderdeel 1.3, eerste alinea ter toelichting op deze klacht aanvoert, heeft het hof niet miskend dat in de contractuele verhouding tussen Techipower en ASML gold dat, zolang ASML géén toestemming gaf voor overdracht, het niet-overdraagbaarheidsbeding wel degelijk absolute werking (in elk geval jegens Technipower) had. Uit de bestreden overweging volgt immers dat het hof onder ogen heeft gezien dat partijen zijn overeengekomen dat, zonder goedkeuring van ASML, overdracht door Technipower van haar rechten en plichten niet is toegestaan. Het hof heeft kennelijk slechts willen aangeven dat het in de contractuele mogelijkheid om rechten (en plichten) van Technipower over te dragen als ASML daar toestemming voor verleent, een aanwijzing ziet dat partijen (slechts verbintenisrechtelijke werking en) geen goederenrechtelijke werking van het niet-overdraagbaarheidsbeding hebben beoogd. De overweging van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Hetgeen door subonderdeel 1.3, tweede alinea wordt aangevoerd, stuit op het voorgaande reeds af. Ten overvloede merk ik daarbij nog het volgende op.

Het hof heeft (mede) uit de contractuele mogelijkheid om rechten en plichten over te dragen als ASML daar toestemming voor verleent, afgeleid wat partijen ex ante met het onderhavige beding hebben beoogd. De vraag of ex post toestemming is verleend, is niet relevant.

Voor zover het subonderdeel erover klaagt6.dat het hof ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft gehecht aan de contractuele mogelijkheid om rechten en plichten over te dragen als ASML daar toestemming voor verleent, bij de beantwoording van de vraag of partijen met het niet-overdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking hebben beoogd, berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof spreekt met zoveel woorden (onder 3.4.6, derde alinea, eerste volzin) van een ‘aanwijzing’.

Verder mist de klacht van subonderdeel 1.3, tweede alinea feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof betekenis heeft toegekend aan de stelling van de bank dat zij geen wetenschap zou hebben gehad van het niet-overdraagbaarheidsbeding in de Temporary Labor Agreement. Het hof heeft geen betekenis aan die stelling toegekend bij de uitleg van het onderhavige beding. Zie ook hierna onder 3.65.

Subonderdeel 1.4 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.6, vierde en vijfde alinea.

Subonderdeel 1.4, eerste alinea klaagt dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof daar het door de curator op artikel 21.2 van de Temporary Labor Agreement gebaseerde argument7.heeft verworpen. Deze klacht wordt als volgt nader uitgewerkt.

Subonderdeel 1.4, tweede alinea klaagt dat (in rechtsoverweging 3.4.6, vierde alinea) door het hof wordt voortgebouwd op de (door subonderdeel 1.2 bestreden) veronderstelling dat de bewoordingen van het niet-overdraagbaarheidsbeding (expliciet) zouden moeten zijn toegespitst op vorderingsrechten, wil dat beding kunnen worden aangemerkt als een met goederenrechtelijke werking, voor zover het hof zich heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, dat de bewoordingen van artikel 21.2, tweede volzin, van de Temporary Labor Agreement onvoldoende houvast bieden voor de door de curator verdedigde uitleg, omdat die bepaling betrekking heeft op nakoming van allerlei soorten verplichtingen die Technipower jegens ASML op zich heeft genomen.

De klacht faalt reeds omdat het vergeefs voortbouwt op subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.4, derde alinea klaagt dat ook overigens ’s hofs respons op de door de curator aan de hand van artikel 21.2 verdedigde uitleg onvoldoende begrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat het hof onvoldoende adequaat zou hebben gereageerd op het (meer algemene) betoog, dat (kort samengevat) schuldenaren met een niet-overdraagbaarheidsbeding doorgaans goederenrechtelijke werking zullen hebben beoogd (ongeacht de precieze bewoordingen ervan), omdat een verbintenisrechtelijk cessieverbod nu eenmaal weinig effectief is, alsmede dat professionele schuldeisers en hun financiers dit in de meeste gevallen redelijkerwijs behoren te begrijpen.8.

De opvatting waarvan de klacht uitgaat, is strijdig met het door uw Raad in het arrest Coface/Intergamma geformuleerde uitgangspunt. De klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 1.4, vierde alinea richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.6, vijfde alinea. Het berust op de lezing dat het hof daar overweegt dat de door de curator verdedigde uitleg van artikel 21.1 en 21.2 niet dwingt tot de conclusie dat partijen ‘dus’ het oog hebben gehad op het goederenrechtelijk onmogelijk maken van de overdracht van de vorderingsrechten van Technipower. Het klaagt dat het hof heeft miskend dat de curator zich op de formulering van artikel 21.2 heeft beroepen als zijnde één van de omstandigheden die, ófwel ieder afzonderlijk ófwel in onderlinge samenhang en verband bezien, tot de door het hof bedoelde conclusie kunnen leiden.

De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang, omdat het zich richt tegen een overweging die ten overvloede is gegeven (namelijk voor het geval de opvatting van curator zou worden gevolgd, wat blijkens rechtsoverweging 3.4.6, vierde alinea niet het geval is). De klacht berust daarnaast ook op een onjuiste lezing van het arrest. Er bestaat geen aanleiding voor een lezing volgens welke het hof niet heeft onderkend dat de curator zich behalve op de door hem ingeroepen omstandigheden afzonderlijk, ook op de optelsom van die omstandigheden heeft beroepen.

Subonderdeel 1.5, eerste alinea richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.7 waar het hof het betoog van de curator, dat het ontbreken van een boeteclausule in de Temporary Labor Agreement wijst op goederenrechtelijke werking van het niet-overdraagbaarheidsbeding,9.verwerpt. Het klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof het desbetreffende argument (vanwege haar aard) als a contrario-redenering terzijde heeft geschoven. Het voert daartoe aan dat bij de onderhavige uitleg van het niet-overdraagbaarheidsbeding het ontbreken van bepaalde voorzieningen in (de tekst van) die overeenkomst (zoals in dit geval: het ontbreken van een boeteclausule) juist aanwijzingen (kunnen) opleveren over hetgeen partijen al dan niet hebben willen regelen.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de redenering van de curator niet terzijde geschoven op de enkele grond dat deze redenering naar haar aard een a contrario-redenering betreft. Het hof heeft zijn opvatting dat uit het ontbreken van een boetebeding in artikel 21.1 niet voldoende dwingend volgt dat Technipower en ASML hebben beoogd om het beding goederenrechtelijke werking te geven, mede gegrond op de navolgende (door de bank aangevoerde) argumenten: (i) dat de overdracht van een vorderingsrecht in strijd met een beding met verbintenisrechtelijke werking de wederpartij aanleiding kan geven om schadevergoeding te vorderen of om de overeenkomst te ontbinden, zodat het ontbreken van een boetebeding een verbod met verbintenisrechtelijke werking niet waardeloos maakt en (ii) dat een boetebeding niet méér zekerheid op daadwerkelijke nakoming biedt dan een aanspraak op schadevergoeding. De klacht berust dus op een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

Subonderdeel 1.5, tweede alinea klaagt dat het bestreden oordeel in rechtsoverweging 3.4.7 onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt in de kern betoogd dat het hof zou hebben miskend dat de strekking van het betoog van de curator dat aan het ontbreken van een boeteclausule in de overeenkomst tussen ASML en Technipower betekenis toekomt10.is dat, gelet op de aard van de branche waarin de contractspartijen opereren, uit oogpunt van financierbaarheid belang bestaat bij een effectief cessieverbod, aangezien financiering in deze branche doorgaans (uitsluitend) geschiedt (kan geschieden) op basis van debiteurenposities (in plaats van materiële activa). Daar komt volgens het subonderdeel nog bij dat de curator zijn op de financierbaarheid van een onderneming gebaseerde argument heeft versterkt met een (specifiek op Technipower toegespitst) bewijsaanbod,11.waaraan het hof blijkens rechtsoverweging 3.4.11 (ten onrechte, althans op onbegrijpelijk wijze) is voorbijgegaan.

Dat het hof onder ogen heeft gezien wat de strekking van het betoog van de curator was, blijkt uit de weergave van het standpunt van de curator in de tweede alinea van rechtsoverweging 3.4.7. Niet valt in te zien dat wat het hof vervolgens overweegt, onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Ook bestond voor het hof geen reden om het bewijsaanbod te honoreren. Het hof heeft zijn afwijzing van het standpunt van de curator immers niet gegrond op een oordeel omtrent de feiten (de mate waarin in de branche financiering uitsluitend geschiedt op basis van debiteurenposities), maar op een waardering van de betekenis van de door de curator gestelde feiten voor de uitleg van artikel 21 van de Temporary Labor Agreement. Het hof is dus van de feitelijke juistheid van de stellingen van de curator (veronderstellenderwijs) uitgegaan.

Subonderdeel 1.5, derde alinea bouwt vergeefs voort op de klacht van subonderdeel 1.4, vierde alinea.

Subonderdeel 1.6, eerste alinea richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.8, eerste alinea, waar het hof het op de formulering van artikel 10.2 van de Temporary Labor Agreement gebaseerde argument van de curator verwerpt. Het klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof de redenering van de curator vanwege haar aard (een a contrario-redenering) heeft verworpen. Daarbij verwijst de klacht naar subonderdeel 1.5, eerste alinea.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt heeft het hof de redenering van de curator niet terzijde geschoven op de enkele grond dat ze een a contrario-redenering betreft. Het hof heeft de opvatting van de curator verworpen omdat het beding in artikel 10.2 van geheel andere aard is dan het beding in artikel 21. Verder heeft het hof gewezen op het betrekkelijke onderscheid tussen ‘niet kunnen’-bedingen en ‘niet mogen’-bedingen (in vergelijking met bedingen waarin een uitspraak wordt gedaan over de aard van het vorderingsrecht als zodanig). De klacht berust dus op een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

De eerste klacht van subonderdeel 1.6, tweede alinea bouwt vergeefs voort op subonderdeel 1.1.

De tweede klacht van subonderdeel 1.6, tweede alinea, die zich richt tegen rechtsoverweging 3.4.8, tweede alinea, voorlaatste volzin, klaagt dat voor zover het hof het desbetreffende onderscheid heeft aangemerkt als zijnde ‘betrekkelijk’, dat onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat uit rechtspraak en literatuur de (heersende) opvatting kan worden gedestilleerd dat aan dit onderscheid (in combinatie met het al dan niet toegespitst zijn op het overdragen van rechten) een doorslaggevend althans relevant gewicht toekomt bij de uitleg van (de formulering van) niet-overdraagbaarheidsbedingen als het onderhavige.12.

De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat aan het onderscheid tussen formuleringen in termen van ‘niet-kunnen’ respectievelijk ‘niet-mogen’ doorslaggevend gewicht toekomt. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof, waar het er over klaagt dat het hof heeft miskend dat aan dit onderscheid (relevant) gewicht toekomt. Uit rechtsoverweging 3.4.4 volgt immers dat het hof het belang van dit onderscheid wel degelijk heeft onderkend.

Subonderdeel 1.6, derde alinea berust opnieuw (evenzeer als subonderdeel 1.4, vierde alinea, waarnaar het verwijst) op de onjuiste lezing volgens welke het hof niet alle door de curator aangevoerde uitlegargumenten in samenhang heeft beoordeeld.

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bank er (als professionele kredietverstrekker) aanvankelijk zélf vanuit ging dat aan het niet-overdraagbaarheidsbeding in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement goederenrechtelijke werking toekwam. Volgens een vervolgklacht had het hof de curator minst genomen moeten toelaten tot nadere bewijslevering.

Deze klachten falen omdat ze uitgaan van een opvatting die niet verenigbaar is met een uitleg naar objectieve maatstaven. De door de curator gestelde (maar door de bank betwiste) aanvankelijke opvatting van de bank is niet van belang.

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van het eerste onderdeel vergeefs zijn voorgesteld. Op deze plaats herinner ik er nog aan wat ik onder 3.6 heb vooropgesteld. Het hof heeft een uitleg aanvaard die in overeenstemming is met het uitgangspunt dat niet-overdraagbaarheidsbedingen in beginsel slechts verbintenisrechtelijke werking hebben. Daarom behoort niet op iedere slak zout te worden gelegd. Bepalend is of de motivering als geheel voldoet. Mijns inziens is dat zonder meer het geval.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.5.5 tot en met 3.5.8 (in het bijzonder rechtsoverweging 3.5.6). Daar bespreekt het hof de subsidiaire grondslag van de (primaire) vordering van de curator en komt het tot het oordeel dat de bank niet op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de door de curator bedoelde wanprestatie van Technipower jegens ASML en ECT, zodat de bank niet tot het betalen van een schadevergoeding aan de gezamenlijke schuldeisers van Technipower kan worden verplicht. Die overwegingen luiden als volgt:

‘3.5.5. Gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf niet onrechtmatig (zie onder meer HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 (Nibeja-Grundig) en HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 (Pos-Van den Bosch)). Van onrechtmatigheid is pas sprake als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007, 78 ( […] - […] ).

Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld waarom in het onderhavige geval sprake is van de vereiste bijzondere omstandigheden.

De curator treedt in het onderhavige geval – kennelijk – op op basis van zijn beheerstaak en vordert namens de gezamenlijke schuldeisers dat door dezen geleden schade door de bank wordt vergoed. De onderhavige vordering is, met andere woorden, een zogenaamde ‘Peeters- Gatzen-vordering’ (zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4521, NJ 1983, 597). Ervan uitgaande dat de curator tot het instellen van de onderhavige vordering bevoegd is (hetgeen de bank overigens betwist, mva nr. 100), had het op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen waarom het handelen van de bank onzorgvuldig is geweest jegens de gezamenlijke schuldeisers van Technipower.

Dat, zoals de curator heeft aangevoerd (mvg nr. 189), de bank de desbetreffende pandrechten zelf tot stand heeft gebracht en daarop vervolgens jegens ASML en ECT (en de curator) een beroep heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Aldus beschrijft de curator op welke wijze het ‘profiteren’ in zijn werk is gegaan, maar blijft in het midden wat daaraan onzorgvuldig is geweest, gelet op de waarborgen voor de gelijke verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers.

Het hof wijst er in dit verband op dat de bank zich, door de bedoelde pandrechten te vestigen, aanvullende zekerheid heeft verschaft voor de terugbetaling van een reeds bestaande schuld van Technipower van een aanzienlijke omvang. De wijze waarop de bank dat heeft gedaan, was in overeenstemming met de overeenkomsten tussen de bank en Technipower. Zoals de curator zelf heeft gesteld (mvg nrs. 120 en 136), is de vestiging van pandrechten op vorderingen een algemeen gebruikelijke (en zelfs de enige reële) wijze van zekerheidstelling in de detacheringsbranche, waarop de (andere) schuldeisers van Technipower zeker bedacht konden zijn. Dat deze schuldeisers financieel nadeel hebben ondervonden van de door de bank gevestigde pandrechten, is aannemelijk. Maar dat nadeel is – naar aard en omvang – niet zodanig buitensporig dat de bank daarom had moeten afzien van de vestiging van de desbetreffende pandrechten. De curator heeft althans onvoldoende gesteld om het hof tot dit oordeel te brengen en heeft ook geen andere relevante omstandigheden naar voren gebracht.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat niet kan worden geoordeeld dat de bank op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de door de curator bedoelde wanprestatie van Technipower jegens ASML en ECT, zodat de bank niet tot het betalen van een schadevergoeding aan de gezamenlijke schuldeisers van Technipower kan worden verplicht. Of de bank wist van de wanprestatie en of de curator in verband met ‘Peeters-Gatzen’ bevoegd is om de onderhavige vordering in te stellen, kan verder in het midden blijven.

Het voorgaande betekent dat de grieven VIII en IX falen en dat de curator geen belang heeft bij de behandeling van grief X, zodat ook deze grief faalt.’

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1, eerste alinea richt zich tegen rechtsoverweging 3.5.6, tweede alinea. Het bevat een motiveringsklacht en een rechtsklacht.

Volgens de motiveringsklacht is het oordeel van het hof gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van de stukken. Het voert daartoe aan dat, anders dan het hof overweegt, de curator niet (uitsluitend) heeft aangevoerd dat de bank de desbetreffende pandrechten zelf tot stand heeft gebracht en dat het onzorgvuldig handelen van de bank (uitsluitend) dáárin is gelegen. Volgens het subonderdeel was de kern van het betoog van de curator ter zake:

i. dat de bank wetenschap had van de niet-overdraagbaarheidsbedingen in de overeenkomsten tussen Technipower en ASML respectievelijk Technipower en ECT;

ii. dat de bank – in weerwil van deze bedingen – het er feitelijk toe heeft geleid dat er tóch een pandrecht is gevestigd op de uit die overeenkomsten voortvloeiende vorderingsrechten van Technipower;

iii. dat de bank heeft geprofiteerd van deze wanprestatie onder de volle wetenschap van de verpandingsverboden;

iv. dat de bank bovendien uiteindelijk een beroep op haar pandrecht heeft gedaan;

v. dat het actief van Technipower als gevolg van dit handelen van de bank is afgenomen; en

vi. dat de gezamenlijke crediteuren derhalve in hun verhaalsmogelijkheden zijn aangetast, aangezien door het handelen van de bank uitdrukkelijk sprake is van een vermindering van het actief, zonder dat voor deze vermindering voor verhaal vatbare bestanddelen in de plaats zijn gekomen.13.

In deze stellingname ligt volgens het subonderdeel besloten dat de bank naar de opvatting van de curator heeft bevorderd dat Technipower (onder druk van de door de bank gestelde voorwaarden voor verkrijging van aanvullend krediet) in strijd met de bedingen tot niet-overdraagbaarheid in de overeenkomsten met ASML respectievelijk ECT zou handelen, terwijl voor haar (als professionele kredietverstrekker) voorzienbaar moet zijn geweest dat derden (de gezamenlijke schuldeisers van Technipower) als gevolg van het profiteren door de bank van de wanprestatie van Technipower en haar uiteindelijke beroep op het pandrecht zouden worden benadeeld. Hiermee heeft de curator de onzorgvuldigheid van het handelen van de bank jegens de gezamenlijke schuldeisers en de daarvoor vereiste bijzondere omstandigheden in voldoende mate onderbouwd.

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof de stellingname van de curator wél in de hiervoor sub i tot en met vi beschreven, ruimere zin in aanmerking heeft genomen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in dezen op de curator rustende stelplicht (het hof heeft daaraan dan te zware eisen gesteld), aldus de rechtsklacht van subonderdeel 2.1, eerste alinea.

Subonderdeel 2.1, tweede alinea betoogt dat aan een ander niet (zonder meer) afdoet, zoals de bank heeft gesteld, dat haar (concurrente) restantvordering (al dan niet bestaande uit schadevergoeding) hoger zou zijn geweest, indien vestiging van pandrechten op de vorderingsrechten van Technipower jegens ASML en ECT zou zijn uitgebleven.

Subonderdeel 2.1, derde alinea voert aan dat de klacht van subonderdeel 1.7, slot, op de overwegingen van het hof (onder 3.5.6) eveneens, mutatis mutandis,14.van toepassing is, voor zover het hof betekenis heeft gehecht aan de stellingname van de bank dat zij géén wetenschap zou hebben gehad van de niet-overdraagbaarheidsbedingen in de overeenkomsten met15.ASML en ECT.

Deze klachten laten zich gezamenlijk bespreken.

Uitgangspunt is, in cassatie onbestreden, dat voor aansprakelijkheid van de bank jegens de gezamenlijke schuldeisers van Technipower wegens het op onrechtmatige wijze profiteren van wanprestatie van Technipower jegens ASML en ECT bijzondere omstandigheden vereist zijn.

Het hof heeft (in de bestreden rechtsoverweging 3.5.6) geoordeeld dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld waarom er hier van de vereiste bijzondere omstandigheden sprake is. Volgens het hof had het op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen waarom het handelen van de bank onzorgvuldig is geweest jegens de gezamenlijke schuldeisers van Technipower. Dat oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ik werk dit hierna nog wat nader uit.

Het hof heeft niet overwogen dat de curator (uitsluitend) heeft aangevoerd dat de bank de desbetreffende pandrechten zelf tot stand heeft gebracht en dat het onzorgvuldig handelen van de bank (uitsluitend) dáárin is gelegen. Het hof heeft de (hiervoor onder 3.55 weergegeven) stellingen sub i-vi wel degelijk onder ogen gezien. Ten aanzien van de stellingen sub i-iii blijkt dit laatste uit rechtsoverweging 3.5.7, laatste volzin. Het blijkt ook uit rechtsoverweging 3.5.6, derde alinea, voorlaatste volzin. Ten aanzien van de stelling sub iv volgt uit rechtsoverweging 3.5.6, tweede alinea, eerste volzin dat het hof ook die stelling in zijn oordeel heeft betrokken. Ten aanzien van de stellingen sub v en vi blijkt ditzelfde uit rechtsoverweging 3.5.6, derde alinea, voorlaatste volzin.

Anders dan de klacht van subonderdeel 2.1, eerste alinea betoogt, ligt in de stellingen sub i-vi niet, althans niet zonder meer, besloten de stellingname dat, in mijn woorden, de bank wanprestatie actief heeft bevorderd en druk op Technipower heeft uitgeoefend. Voor zover het hof die stellingname niet heeft gelezen in de stellingen sub i-vi is die uitleg van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2, eerste alinea.

De klacht van subonderdeel 2.1, tweede alinea, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag omdat het hof de daarin verwoorde stelling van de bank niet in zijn oordeel heeft betrokken.

Ook de klacht van subonderdeel 2.1, derde alinea, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geen betekenis gehecht aan de stelling van de bank dat zij géén wetenschap zou hebben gehad van de niet-overdraagbaarheidsbedingen in de overeenkomsten met ASML en ECT. Uit rechtsoverweging 3.5.7, laatste volzin, volgt dat het hof uitdrukkelijk in het midden laat of de bank wist van de wanprestatie (en daarmee ook of de bank wist van de niet-overdraagbaarheidsbedingen in de overeenkomsten met ASML en ECT). Het hof kon dat in het midden laten omdat het zulke wetenschap wel in rechtsoverweging 3.5.6, derde alinea, voorlaatste volzin, had verondersteld en daarvan uitgaande had geoordeeld dat de bank niet onrechtmatig heeft gehandeld.

Subonderdeel 2.2, eerste alinea richt zicht tegen rechtsoverweging 3.5.6, derde alinea. Het klaagt dat het hof zijn beoordeling heeft toegespitst op (uitsluitend) de aard en omvang van het nadeel van de gezamenlijke schuldeisers, en daarmee heeft miskend dat de beantwoording van de vraag of het profiteren van wanprestatie in de (bijzondere) omstandigheden van het geval onrechtmatig is, noopt tot een afweging (naar evenredigheid) van de verschillende bij de wanprestatie betrokken belangen.16.Een dergelijke afweging (naar evenredigheid) van de over en weer tussen de bank enerzijds en de gezamenlijke schuldeisers anderzijds bestaande belangen heeft het hof echter niet gemaakt, aldus het subonderdeel.

De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt was het hof – bij de beantwoording van de vraag of de bank op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de door de curator bedoelde wanprestatie van Technipower jegens ASML en ECT – niet verplicht om een afweging (naar evenredigheid) te maken van de over en weer bij de bank enerzijds en de gezamenlijke schuldeisers anderzijds bestaande belangen. Een dergelijke verplichting volgt ook niet uit het arrest van uw Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, inzake Joba. In dat arrest is de vaste lijn bevestigd dat het enkele profiteren van wanprestatie niet onrechtmatig is en dat voor het aannemen van onrechtmatigheid bijzondere omstandigheden vereist zijn. Daarbij benoemt het arrest het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij nakoming van een koopovereenkomst en het belang dat bestaat bij het kunnen uitoefenen van een voorkeursrecht als een voorbeeld van een dergelijke bijzondere omstandigheid (rechtsoverweging 3.4). Dat is iets wezenlijk anders dan waarvan de klacht uitgaat, namelijk als zou beantwoording van de vraag of het profiteren van wanprestatie onrechtmatig is, steeds nopen tot een afweging (naar evenredigheid) van de betrokken belangen. Het subonderdeel voert niet aan dat de curator heeft aangevoerd dat een onevenredigheid van belangen zich hier voordoet, zodat het hof niet iets van die aard behoefde te onderzoeken.

Subonderdeel 2.2, tweede alinea klaagt ten eerste dat het hof – mede gelet op de volgens het subonderdeel toepasselijke norm: een afweging (naar evenredigheid) van de verschillende bij de wanprestatie betrokken belangen – eveneens van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft gemeend dat de vordering van de curator alleen voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen indien door hem zou zijn gesteld en aannemelijk gemaakt dat de gezamenlijke schuldeisers ernstig (‘buitensporig’) nadeel hebben ondervonden.

Subonderdeel 2.2, tweede alinea, klaagt ten tweede dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is voor zover het hof heeft gemeend dat geen sprake is van ernstig, althans relevant nadeel. Het voert in dat kader aan dat de curator gemotiveerd heeft betoogd dat de omvang van het actief als zodanig door het handelen van de bank verminderd is met in totaal € 375.268,42.17.Dat nadeel moet volgens het subonderdeel worden geacht voldoende ernstig te zijn, wil het kunnen worden ingepast in de vereisten die gelden voor toewijzing van een op onrechtmatig profiteren van wanprestatie gebaseerde vordering als de onderhavige.

Ook deze klachten falen. Er bestaat geen reden voor de veronderstelling dat het hof de omvang van het door de boedel geleden nadeel niet in de beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft echter geoordeeld dat dit nadeel – naar aard en omvang – niet zodanig buitensporig is dat de bank daarom had moeten afzien van de vestiging van de onderhavige pandrechten. Dat is niet onjuist noch onbegrijpelijk. Ik zie geen grond voor de lezing van het onderdeel volgens welke het hof zou zijn uitgegaan van de opvatting dat de vordering van de curator uitsluitend voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen indien door hem zou zijn gesteld en aannemelijk gemaakt dat de gezamenlijke schuldeisers ernstig (‘buitensporig’) nadeel hebben ondervonden.

De slotsom is dat ook de klachten van het tweede onderdeel alle doel missen.