Hof 's-Hertogenbosch, 10-10-2017, nr. 200.176.279/01

In de r.o. 2.1.-2.17. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I-III wordt deze vaststelling op onderdelen bestreden. Indien deze grieven slagen leidt dit echter, zoals uit het navolgende zal blijken, nog niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis.Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten.

a. a) Het [concern] -concern werd in en na 2010 gevormd door twee beheersmaatschappijen, te weten: [Beheer] Beheer B.V. en [Groep] Groep B.V. (hierna: [Groep] Groep), en drie werkmaatschappijen, te weten: [werkmaatschappij 1] B.V., [werkmaatschappij 2] B.V. en Ingenieursburo [Ingenieursburo] B.V. (hierna: [Ingenieursburo] ), hierna gezamenlijk te noemen de [vennootschappen] vennootschappen.[Groep] Groep hield zich met name bezig met het verzorgen van administratieve en facilitaire diensten ten behoeve van de werkmaatschappijen.[Ingenieursburo] hield zich met name bezig met het projectmatig inzetten van technici op het gebied van werktuigbouw, elektronica en elektrotechniek in de ruimste zin van het woord.De leiding van het [concern] -concern was in handen van [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ).

b) De [vennootschappen] -vennootschappen bankierden bij de bank. Op 5 juli 2010 heeft de bank een krediet in rekening-courant verstrekt aan de [vennootschappen] -vennootschappen van € 1.100.000,-. Bij kredietovereenkomst van 2 april 2013 (hierna: de kredietovereenkomst) is het verleende krediet verhoogd tot (maximaal) € 1.250.000,- (prod. 1 cva). De hoogte van dit krediet was mede afhankelijk van de omvang van de debiteurenportefeuille van de [vennootschappen] -vennootschappen. De kredietovereenkomst bepaalde daartoe:‘Met inachtneming van het kredietmaximum (…) zal het debetsaldo van uw rekening-courant verhoogd met de overige obligo’s te uwen laste, voor zover een bedrag van EUR 200.000,00 te boven gaande, nimmer meer mogen bedragen dan 80% van de waarde van de op enig moment uitstaande en ons verpande (…) boekvorderingen, niet ouder dan 3 maanden en niet zijnde intercompany-vorderingen’.

c) Tot zekerheid voor al hetgeen de bank van de [vennootschappen] -vennootschappen te vorderen had, had de bank in de Akte van Verpanding van 10 augustus 2010 (geregistreerd op 17 augustus 2010; prod. 26 inl. dagv.) pandrechten bedongen op de vorderingen, huidige en toekomstige, van de [vennootschappen] -vennootschappen op derden. Ter vestiging van de pandrechten op nieuw-ontstane vorderingen is vervolgens, conform het bepaalde in de Akte van Verpanding, gebruik gemaakt van verzamelpandaktes, waaronder een ‘Verzamelpandakte Vorderingen’ van 3 oktober 2013 (geregistreerd op 7 oktober 2013; prod. 27 inl. dagv.) en een vergelijkbare akte van 21 oktober 2013 (geregistreerd op 22 oktober 2013; prod. 28 inl. dagv.). De verzamelpandaktes zijn opgemaakt en ondertekend – dit laatste namens de [vennootschappen] -vennootschappen als pandgevers - door de bank. De Akte van Verpanding bepaalt in verband daarmee:‘De pandgever verleent aan de bank onherroepelijk volmacht om bedoelde vorderingen aan haarzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen’.

d) Vanaf medio april 2013 heeft [betrokkene] namens de [vennootschappen] -vennootschappen met de bank onderhandeld over een verhoging van het krediet.

Bij e-mailbericht van 25 juli 2013 (prod. 5 inl. dagv.) heeft de bank aangegeven bereid te zijn het bestaande krediet te verhogen. Daarbij is, onder meer, de volgende voorwaarde gesteld:‘Pandverboden van jullie debiteuren moeten, indien aanwezig, opgeheven worden middels schriftelijke bevestiging van de debiteuren aan u. Wij zullen jullie hiervoor in bezit stellen van een sjabloon wat hiervoor gebruikt kan worden. Opheffing van de pandverboden dient te gebeuren binnen een termijn van 4 weken en geldt minimaal voor de debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] , [debiteur 3] en [debiteur 4] ’.

e) Namens de [vennootschappen] -vennootschappen is de bank bij brief van 26 juli 2013 meegedeeld dat zij niet konden voldoen aan de gestelde voorwaarden voor herfinanciering (prod. 6 inl. dagv.). De bank heeft vervolgens bij brief van diezelfde datum de kredietovereenkomst per direct opgezegd (prod. 7 inl. dagv.). Bij e-mail van 30 juli 2013 heeft de bank zich bereid verklaard de kredietopzegging op te schorten en zich wederom bereid verklaard tot een verhoging van het krediet onder dezelfde voorwaarden als genoemd in het e-mailbericht van 25 juli 2013, waaronder de opheffing van de pandverboden (prod. 8 inl. dagv.). De desbetreffende passage is gelijkluidend aan die weergegeven onder d). f) Teneinde de [vennootschappen] -vennootschappen in staat te stellen de eventuele pandverboden op te heffen, heeft de bank bij e-mail van 31 juli 2013 een sjabloon toegezonden aan [betrokkene] met de volgende tekst (prod. 9 inl. dagv.):‘In het kader van (krediet)overeenkomsten tussen [bank] N.V. (de “Bank”) en ons zullen wij onze huidige en toekomstige vorderingen op u verpanden danwel hebben wij deze vorderingen verpand aan de Bank.

Wij verzoeken u door middel van ondertekening van deze brief het volgende te verklaren:(a) indien van toepassing, dat onze vorderingen op u vatbaar zijn voor verpanding aan de Bank, dit in afwijking van wat in de door u in uw overeenkomst en/of algemene voorwaarden tegenover ons gehanteerde bepaling(en) is bepaald en(b) voor zover noodzakelijk, dat u instemt met deze verpanding.

Voor de goede orde: deze brief is geen mededeling van het pandrecht van de Bank aan u.

Betalingen van onze vorderingen op u kunt u nog steeds bevrijdend aan ons doen, tenzij in een eerder stadium anders door ons of de Bank aan u is meegedeeld.

Wij verzoeken u vriendelijk een door u ondertekend exemplaar van deze brief aan ons te retourneren.

Hoogachtend’.

g) Bij e-mail van 1 augustus 2013 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [betrokkene] de bank onder meer als volgt bericht:‘Wij zijn bezig met de opheffing van de pandverboden. Voor 22 augustus heb je die in bezit. We zitten nu even met de vakantieperiode, waardoor niet iedereen beschikbaar is’.

h) Bij e-mail van 15 augustus 2013 (prod. 11 inl. dagv.) heeft [betrokkene] de bank als volgt bericht:‘Ik ben druk bezig met het verbod op verpanding. I.v.m. vakanties zijn een aantal beslissers nog niet te bereiken. Bij [debiteur 1] heb ik contact met Procurement gehad, maar ik moet de controller, [controller] hebben. Hij is pas 26 of 27 augustus weer bereikbaar. Bij [debiteur 4] heb ik contact met inkoop, en hij heeft mij doorverwezen naar de Juridische afdeling. De mevrouw die daar over beslist is ook pas eind augustus weer bereikbaar.Bij [debiteur 2] staat een dergelijke clausule niet in het contract, maar [debiteur 3] ( [naam] ) is de contractpartij, en zij hebben het uit het contract gehaald. Het contract wordt ons een dezer dagen toegestuurd.Ik houd jullie op de hoogte’.

i. i) Bij brief van 25 september 2013 aan [Beheer] Beheer B.V., ter attentie van [betrokkene] , heeft de bank de kredietovereenkomst met de [vennootschappen] -vennootschappen per direct en definitief opgezegd. Volgens de bank hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld (prod. 22 inl. dagv.): ‘• Uit uw meest recente pandlijst volgt een bevoorschottingslimiet van EUR 787.350,=. Dit aanzienlijk lager bedrag ten opzichte van de voorgaande maand (bevoorschottingslimiet van EUR 1.148.229,-) is ontstaan doordat ons vorige week is gebleken dat u tot vorige maand ten onrechte, stelselmatig en doelbewust reeds betaalde posten als debiteur op de pandlijst heeft vermeld met als doel om een hogere bevoorschottingslimiet te verkrijgen.• Bij de vaststelling van voornoemde bevoorschottingslimiet is bovendien nog geen rekening gehouden met de pandverboden zoals deze door een aantal van uw debiteuren zijn bedongen. Ondanks diverse besprekingen hierover heeft u er niet voor kunnen zorgdragen dat deze pandverboden zijn opgeheven.• De overstand op de rekening-courant bedraagt per heden grootEUR 375.649,73.’

j) Op 3 oktober 2013 is het overgrote deel van de door de [vennootschappen] -vennootschappen gedreven onderneming(en) door middel van een activa-passiva-transactie verkocht aan [Group] Group N.V. (prod. 23 inl. dagv.).

k ) Bij vonnis van 23 oktober 2013 is [Ingenieursburo] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Een dag eerder, op 22 oktober 2013, is [Groep] Groep op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen in mr. [curator] benoemd tot curator.

l) Ten tijde van de onder k) bedoelde faillietverklaringen bedroeg de vordering van de bank op de [vennootschappen] -vennootschappen in totaal € 808.679,06, vermeerderd met rente en kosten.

m) Op dat moment bestonden er volgens de debiteurenlijst uit de administratie van [Ingenieursburo] nog vorderingen op onder meer [debiteur 1] B.V. (hierna: [debiteur 1] ) van € 298.235,69 en [debiteur 4] B.V. (hierna: [debiteur 4] ) van € 77.032,73 (prod. 34 inl. dagv.).

n) [Ingenieursburo] hield bij de bank een ‘gewone rekening’ met nummer [rekeningnummer] en een ‘G-rekening’ met nummer [G-rekeningnummer] (prod. 4 cva) aan.

o) In een ‘G-rekeningovereenkomst’, gesloten tussen de Ontvanger der Rijksbelastingen, [Ingenieursburo] en de bank op 25 augustus 2010 (prod. 4 cva), is het volgende opgenomen:‘(…)2. De rekeninghouder [ [Ingenieursburo] , hof] verklaart dat de saldi van de g-rekening hierbij in eerste onderpand worden gegeven aan de ontvanger voor hetgeen hij nu of te eniger tijd van hem te vorderen heeft of zal krijgen, ter zake van de verschuldigde belasting (…), een en ander voorzover verband houdende met door hem aan derden ter beschikking gestelde werknemers waarvoor hij ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 als inhoudingsplichtige en in verband waarmee hij, voorzover toepasselijk, voor de Wet op de omzetbelasting 1968 als ondernemer wordt aangemerkt en/of waarvoor hij als werkgever in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen wordt aangemerkt onderscheidenlijk met door hem aangenomen werk, waarop de g-rekening betrekking heeft, een en ander met dien verstande dat de rente die de kredietinstelling over die saldi vergoedt op een andere rekening van de rekeninghouder zal worden gecrediteerd.

3. De in punt 2 bedoelde verpanding zal geacht worden te zijn geëffectueerd telkens op het moment dat bedragen op de g-rekening worden gecrediteerd.4. De kredietinstelling de bank, hof] verklaart in verband met het vorenstaande afstand te doen van haar recht op verrekening, van pand of enig ander recht dat afbreuk zou kunnen doen aan het ten behoeve van de ontvanger gevestigde pandrecht.’

p) In de Temporary Labor Agreement’ van 1 april 2013 (prod. 21 inl. dagv.) was [debiteur 1] met [Ingenieursburo] / [Groep] onder meer het volgende overeengekomen:‘(…)10. CONTINUITY10.1 The Supplier [ [Ingenieursburo] / [Groep] , hof] guarantees that the Candidate meets the requirements of vacancy request of [debiteur 1] . The Supplier will make every effort to ensure that the Candidate remains available for the term of the Subcontract.10.2. It is not permitted to replace the Candidate other than with the prior written permission of [debiteur 1] Flex Center.10.3. (…)(…) 21. TRANSFER OF RIGHTS AND OBLIGATIONS21.1 The rights and obligations of the Supplier in respect of [debiteur 1] under this Agreement cannot be transferred in full or in part to a third party without the written approval of [debiteur 1] .21.2 For the purpose of the provisions of this Section, a company affiliated with that of the Supplier shall also constitute a third party. [debiteur 1] will not refuse permission for the transfer of rights and obligations to a company affiliated with that of the Supplier on unreasonable grounds, provided that [debiteur 1] retains sufficient guarantees for the Supplier’s and or Candidate’s compliance with their obligations.(…)’

q) Inzake [debiteur 4] heeft de curator in de administratie van [Ingenieursburo] aangetroffen een niet volledig ingevulde en niet-ondertekende ‘Mantelovereenkomst inzake de inhuur van tijdelijke arbeidscapaciteit’ (prod. 30 inl. dagv.).In deze ‘Mantelovereenkomst’ wordt als bijlage genoemd de ‘ [debiteur 4] -inkoopvoorwaarden d.d. maart 2010’ (prod. 31 inl. dagv.). In artikel 8.6 van deze inkoopvoorwaarden wordt het volgende bepaald:

‘Vorderingen op [debiteur 4] mogen niet worden overgedragen aan een derde zonder schriftelijke toestemming van [debiteur 4] . (…)’ r) Op rekeningen van [Ingenieursburo] bij de bank zijn vanaf 23 oktober 2013 betalingen door [debiteur 1] gecrediteerd tot een totaalbedrag van € 292.175,26 (prod. 5 cva; opmerking hof: [debiteur 1] heeft dus kennelijk enkele euro’s minder betaald dan het bedrag van de openstaande vorderingen; zie onder m)), te weten: - een totaalbedrag van € 105.967,39 op de gewone rekening, en - een totaalbedrag van € 186.207,87 op de G-rekening. Daarnaast zijn op rekeningen van [Ingenieursburo] bij de bank betalingen van [debiteur 4] gecrediteerd tot een totaalbedrag van € 77.033,73, te weten: - een totaalbedrag van € 45.922,03 op de gewone rekening, - een totaalbedrag van € 25.390,50 op de G-rekening. Naar aanleiding van een betaling door [debiteur 4] is daarnaast op 22 januari 2014 een bedrag van € 5.721,20 gecrediteerd op een tussenrekening van de bank met het nummer [tussenrekeningnummer] (prod. 5 cva; opmerking hof: [debiteur 4] heeft dus kennelijk een euro méér betaald dan het bedrag van de openstaande vorderingen; zie onder m).

s) Bij brieven van 7 november 2013 (prod. 10 en 11 cva) is zowel [debiteur 1] als [debiteur 4] namens de bank als volgt bericht: ‘(…)Als pandhouder van debiteurenportefeuille wenst [de bank, hof] thans tot openbaarmaking en inning van haar pandrecht over te gaan. Deze brief moet dan ook worden gezien als een openbaarmaking van het pandrecht in de zin van artikel 3:246 van het Burgerlijk Wetboek. Door deze openbaarmaking kunt u alleen nog bevrijdend betalen ten aanzien [ [Ingenieursburo] , hof] door het door u verschuldigde bedrag aan [de bank, hof] te voldoen.(…)Ik verzoek u voormeld bedrag binnen 7 dagen na heden over te maken op rekeningnummer [tussenrekeningnummer] t.n.v. [de bank, hof]’.

t) Bij e-mail van 13 november 2013 heeft de curator de bank verzocht de door laatstgenoemde ontvangen betalingen ten aanzien van de debiteuren [debiteur 1] en [debiteur 4] door te leiden naar de faillissementsrekening (prod. 32 inl. dagv.), waarop de bank bij e-mail van 18 november 2013 afwijzend heeft gereageerd (prod. 33 inl. dagv.).

De eerste aanleg

In eerste aanleg heeft de curator gevorderd, na eiswijziging en samengevat, veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van: - primair: een bedrag van € 292.175,26 ter zake de betalingen door [debiteur 1] , een bedrag van € 77.032,73 ter zake de betalingen door [debiteur 4] en het bedrag van de vanaf 23 oktober 2013 door de bank ontvangen en ten onrechte verrekende gelden voor zover deze niet afkomstig zijn van [debiteur 1] en [debiteur 4] ,- subsidiair: een bedrag van € 225.779,49 uit hoofde van door de bank ten onrechte verrekende gelden, ontvangen vanaf 23 oktober 2013, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de bank in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

In het tussenvonnis van 14 januari 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 21 april 2015.

In het eindvonnis van 3 juni 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van de bank afgewezen en de bank veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat: (a) dat de bedingen inzake de niet-overdraagbaarheid van vorderingen van [Ingenieursburo] op haar debiteuren - in artikel 8.6 van de [debiteur 4] -inkoopvoorwaarden (veronderstellend dat die bepaling van toepassing is) en in artikel 21 van de met [debiteur 1] gesloten Temporary Labor Agreement - slechts verbintenisrechtelijke werking hebben, zodat de primaire vordering van de curator inzake de betalingen door [debiteur 1] en [debiteur 4] niet kan worden toegewezen op de eerste door de curator aangevoerde grondslag, te weten dat ten behoeve van de bank geen rechtsgeldig pandrecht is tot stand gekomen (r.o. 4.2.-4.5. en 4.10.);

( b) dat de curator als tweede grondslag van zijn primaire vordering inzake de betalingen door [debiteur 1] en [debiteur 4] heeft aangevoerd dat de bank door feitelijk zelf pandrechten op de vorderingen van [Ingenieursburo] op [debiteur 1] en [debiteur 4] te vestigen en door daar vervolgens een beroep op te doen willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [Ingenieursburo] , zodat de bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [Ingenieursburo] , maar dat de curator in verband met deze tweede grondslag niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (r.o. 4.6.-4.10.);

( c) dat na datum faillissement op de G-rekening van [Ingenieursburo] gestorte gelden niet onder een pandrecht van de Ontvanger vallen, zodat de bank haar schuld ter zake deze gelden mocht verrekenen met de aan haar verpande vorderingen (r.o. 4.11.).

De grieven en de omvang van het hoger beroep

De curator heeft in hoger beroep twaalf grieven (I-XII) aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep.

De curator vordert onder meer de vernietiging van het tussenvonnis van 14 januari 2015. Dit tussenvonnis is een vonnis als bedoeld in art. 131 Rv. Op grond van deze bepaling staat tegen een dergelijk tussenvonnis geen hogere voorziening open. Tegen het tussenvonnis zijn ook geen grieven aangevoerd. De curator zal daarom in het mede tegen dit tussenvonnis gerichte hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

Zoals het hof begrijpt, vordert de curator thans, na de eiswijzigingen in hoger beroep, veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 292.175,26 ter zake de betalingen door [debiteur 1] , een bedrag van € 77.033,73 ter zake de betalingen door [debiteur 4] en een bedrag van € 14.264,36 uit hoofde van ten onrechte verrekende gelden, ontvangen vanaf 23 oktober 2013, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 26 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van de bank in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

De vordering ter zake [debiteur 4] is gebaseerd op de grondslag ‘onrechtmatig profiteren van wanprestatie’. De vordering ter zake [debiteur 1] is primair gebaseerd op de grondslag dat geen pandrechten tot stand zijn gekomen en subsidiair op de grondslag ‘onrechtmatig profiteren van wanprestatie’. De vordering uit hoofde van ten onrechte verrekende gelden ziet op betalingen op de G-rekening op en na 23 oktober 2013 door de debiteuren [debiteur 5] en [debiteur 6] en op vergelijkbare betalingen door [debiteur 1] en [debiteur 4] voor zover niet reeds vallend onder de andere vorderingen ter zake deze partijen.

Grief XII is een zogenaamde veeggrief.Het hof overweegt dienaangaande dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn.De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de curator het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de curator niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de curator nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Grief XII blijft daarom hierna verder buiten beschouwing.

Het beding inzake de niet-overdraagbaarheid in de overeenkomst met [debiteur 1]

De grieven IV-VII hebben betrekking op oordelen van de rechtbank in verband met de werking van het beding inzake de niet-overdraagbaarheid van rechten en plichten in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement tussen [Ingenieursburo] en [debiteur 1] (zie r.o. 3.1. onder p)). Volgens de curator heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat dit beding geen goederenrechtelijke werking heeft (grief IV) en heeft de rechtbank in verband daarmee ten onrechte enkele door de curator aangevoerde argumenten verworpen (grieven V-VII). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat het genoemde artikel 21.1 in 2013 van toepassing was in de rechtsrelatie tussen [Ingenieursburo] en [debiteur 1] . De curator en de bank verschillen van mening over de uitleg van de bepaling. Groot belang in dit verband komt toe aan het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005, 493 ( Coface - Intergamma ), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld:‘3.3.1. Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding.

Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod.

(…)3.4.2. Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.’

Het hof is van oordeel dat artikel 21 van de Temporary Labor Agreement, als mantelovereenkomst, dient te worden uitgelegd op de door de Hoge Raad in ‘ Coface - Intergamma ’ aangegeven wijze en dat deze uitleg niet kan leiden tot de conclusie dat de betrokken partijen met die bepaling vorderingen van [Ingenieursburo] op [debiteur 1] in goederenrechtelijke zin niet-overdraagbaar hebben willen maken. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Aan de curator kan worden toegegeven dat in artikel 21.1 niet wordt gesproken van een ‘niet mogen’, maar van een ‘niet kunnen’ (‘cannot be transferred’). Het hof deelt de opvatting van de curator (mvg nrs. 100, 111, 114) dat daarin een zekere aanwijzing kan worden gezien dat goederenrechtelijke werking is beoogd. Anderzijds richt ook het ‘niet kunnen’ in de bepaling zich tot de crediteur, wat niet het geval is met bedingen waarin de niet-overdraagbaarheid vorm krijgt door een uitspraak over de aard het vorderingsrecht als zodanig (zoals: ‘De vorderingsrechten uit de overeenkomst zijn niet overdraagbaar’). Dergelijke bedingen duiden veel sterker op de bedoeling om de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking te geven.

Een verwijzing naar artikel 3:83 lid 2 BW in artikel 21.1 zou een sterke aanwijzing hebben gevormd dat goederenrechtelijke werking is beoogd. Een dergelijke verwijzing ontbreekt echter. Het hof deelt niet de opvatting van de curator (mvg nrs. 115 e.v. en 129-130) dat artikel 21.1 qua formulering aansluit op artikel 3:83 lid 2 BW. Het hof wijst er in dit verband op dat de wettelijke bepaling specifiek betrekking heeft op vorderingsrechten, terwijl artikel 21.1 betrekking heeft op de (= alle) contractuele rechten en plichten van [Ingenieursburo] (‘the rights and obligations (…) under this Agreement’).

Uit artikel 21.1-slot volgt dat [debiteur 1] [Ingenieursburo] toestemming kan geven om rechten en plichten over te dragen. In artikel 21.2 verplicht [debiteur 1] zich om die toestemming niet te weigeren op onredelijke gronden, op voorwaarde dat zij voldoende garanties behoudt voor de nakoming van de verplichtingen die rusten op [Ingenieursburo] en/of de door deze ter beschikking te stellen werknemer. Uit deze laatste toevoeging volgt dat de partijen bij de overeenkomst het beding inzake de niet-overdraagbaarheid in artikel 21.1 in elk geval in verband hebben gebracht met de verplichtingen van [Ingenieursburo] (in het bijzonder in verband met het ter beschikking stellen van personeel). Een vergelijkbare aanwijzing in de tekst van de bepaling (en in de overeenkomst als geheel) dat die partijen het verbod van artikel 21.1 (ook) in de overeenkomst hebben opgenomen met het oog op de vorderingsrechten van [Ingenieursburo] ontbreekt.

Veronderstellend dat partijen deze bedoeling hebben gehad, vormt de mogelijkheid om rechten (en plichten) over te dragen als [debiteur 1] daar toestemming voor verleent een aanwijzing dat partijen niet het oog hebben gehad op een verbod met goederenrechtelijke werking. Met deze mogelijkheid wordt immers de deur naar overdraagbaarheid open gezet. De overdraagbaarheid wordt weliswaar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van één der partijen; de niet-overdraagbaarheid is daarmee echter allerminst absoluut. De curator stelt nog dat uit artikel 21.2, gelezen in verband met artikel 21.1, volgt dat [debiteur 1] haar verplichtingen aan [Ingenieursburo] ziet als waarborgen voor de nakoming van de verplichtingen van [Ingenieursburo] (mvg nrs. 121-122) en ziet daarin een aanwijzing dat partijen, waar het de vorderingsrechten van [Ingenieursburo] betreft, goederenrechtelijke werking hebben beoogd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van de door de Hoge Raad gegeven uitlegregel, zoals hiervoor aangehaald, niet tot een dergelijke verstrekkende uitleg kan worden gekomen.

Het hof overweegt verder dat de opvatting van de curator, als zij zou worden gevolgd, niet dwingt tot de conclusie dat partijen ‘dus’ het oog hebben gehad op het goederenrechtelijk onmogelijk maken van de overdracht van de vorderingsrechten van [Ingenieursburo] . Het hof verwijst in dit verband verder naar hetgeen hierna in 3.4.7 wordt overwogen in verband met de waarde van verbintenisrechtelijk werkende bedingen zonder een boetebeding.

De aanwezigheid van een boetebeding in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement zou een sterke aanwijzing hebben gevormd dat verbintenisrechtelijke werking van het beding is beoogd. Een dergelijk beding ontbreekt. De curator stelt dat, gelet op de financieringsconstructies die volgens hem gebruikelijk zijn in de detacheringsbranche, een beding met verbintenisrechtelijke werking feitelijk waardeloos is als het niet wordt versterkt met een boetebeding (mvg nrs. 120 en 136). Ook om die reden moet volgens de curator worden aangenomen dat partijen hebben bedoeld om artikel 21.1 goederenrechtelijke werking te geven.

De bank stelt daar tegenover (mva nr. 48) dat de overdracht van een vorderingsrecht in strijd met een beding met verbintenisrechtelijke werking de wederpartij aanleiding kan geven om schadevergoeding te vorderen of om de overeenkomst te ontbinden, zodat het ontbreken van een boetebeding een verbod met verbintenisrechtelijke werking niet waardeloos maakt. De bank stelt verder dat een boetebeding niet méér zekerheid op (naar het hof begrijpt:) daadwerkelijke nakoming biedt dan een aanspraak op schadevergoeding (mva nr. 63). Het hof volgt de bank in deze opvattingen en verbindt daaraan de conclusie dat uit het ontbreken van een boetebeding in artikel 21.1 niet voldoende dwingend volgt dat,a contrario redenerend, [Ingenieursburo] en [debiteur 1] hebben beoogd om het beding goederenrechtelijke werking te geven.

De curator wijst er nog op dat in artikel 10.2 van de Temporary Labor Agreement sprake is van een verbod dat is geformuleerd als een ‘niet mogen’ (‘it is not permitted’) en dat dus verbintenisrechtelijke werking heeft. Volgens de curator zou een vergelijkbare formulering in artikel 21.1 voor de hand hebben gelegen, als partijen dat beding verbintenisrechtelijke werking hadden willen geven. Dat is niet gebeurd, waaraan de curator - opnieuw a contrario redenerend - de conclusie verbindt dat het woord ‘cannot’ in artikel 21.1 duidt op goederenrechtelijke werking (mvg nr. 117 e.v.).Deze opvatting kan het hof niet overtuigen. De bank wijst er terecht op dat het beding in artikel 10.2 betrekking heeft op de continuïteit van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en daarmee van geheel andere aard is dan het beding in artikel 21 (mva nr. 43). Dit verschil doet afbreuk aan de overtuigingskracht van de door de curator gevolgde a contrario-redenering. Het hof verwijst verder naar hetgeen in het voorgaande werd overwogen over het betrekkelijke onderscheid tussen ‘niet kunnen’- en ‘niet mogen’-bedingen (vergeleken met bedingen waarin een uitspraak wordt gedaan over de aard van het vorderingsrecht als zodanig). Ook gelet daarop bestaat onvoldoende reden om de curator te volgen in zijn redenering en de daarop gebaseerde conclusie.

Gelet op het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof uit de formulering van het beding in artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement (en uit die overeenkomst in het algemeen) - uitgelegd naar objectieve maatstaven en met inachtneming van de Haviltex-maatstaf - niet dat daarmee de goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Ingevolge het door de Hoge Raad in ‘ Coface - Intergamma ’ geformuleerde uitgangspunt betekent dit dat moet worden uitgegaan van een beding met uitsluitend verbintenisrechtelijke werking.

Het voorgaande betekent dat de grieven IV-VII falen.

De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel over de uitleg van het genoemde artikel 21.1 kunnen leiden. Het hof komt daarom niet toe aan (nadere) bewijslevering zoals door de curator aangeboden.

De in eerste aanleg door de bank gevoerde, maar door de rechtbank niet besproken verweren, waarover partijen ook in hoger beroep hebben gedebatteerd voor het geval de grieven IV-VII zouden slagen (mvg nr. 139 e.v., mva nr. 65 e.v.), behoeven geen bespreking.

Het door de bank op onrechtmatige wijze profiteren van de wanprestatie van [Ingenieursburo]

De grieven VIII-X hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank inzake de grondslag ‘onrechtmatig profiteren van wanprestatie’.

Volgens de curator heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gesteld inzake de wetenschap van de bank ten aanzien van de door [debiteur 1] en [debiteur 4] gehanteerde pandverboden (grief VIII), dat het enkele feit dat de bank gebruik heeft gemaakt van de aan haar verstrekte volmachten, haar handelen niet onrechtmatig maakt en dat daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn, die zijn gesteld noch gebleken (grief IX) en dat de curator onvoldoende heeft gesteld inzake zijn bevoegdheid tot het instellen van een zogenaamde ‘Peeters-Gatzen-vordering’ (grief X).De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

In verband met [debiteur 4] gaan (in hoger beroep) zowel de curator als de bank ervan uit dat art. 8.6 van de inkoopvoorwaarden (zie r.o. 3.1. onder q)) uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft gehad (mvg nr. 60, mva nr. 7, 28).Mede om die reden gaan partijen er ook van uit dat in 2013 geldige pandrechten ten behoeve van de bank zijn gevestigd op de relevante vorderingen van [Ingenieursburo] op [debiteur 4] . Deze pandrechten zijn tot stand gekomen door het opmaken, de ondertekening en de registratie van de desbetreffende pandaktes (zie r.o. 3.1. onder c)).

Gelet op het falen van de grieven IV-VII staat vast dat artikel 21.1 van de Temporary Labor Agreement niet in de weg heeft gestaan aan de vestiging van pandrechten op de relevante vorderingsrechten van [Ingenieursburo] op [debiteur 1] . Gegeven de uitsluitend verbintenisrechtelijke werking van artikel 21.1 zijn partijen het erover eens dat in 2013 pandrechten ten behoeve van de bank zijn gevestigd op deze vorderingsrechten. Ook deze pandrechten zijn tot stand gekomen door het opmaken, de ondertekening en de registratie van de desbetreffende pandaktes (zie opnieuw r.o. 3.1. onder c)).

De curator gaat er (voor zover het [debiteur 1] betreft: subsidiair) van uit dat vestiging van de pandrechten door de bank is geschied in strijd met de overeenkomsten zoals gesloten tussen enerzijds [Ingenieursburo] en anderzijds [debiteur 1] respectievelijk [debiteur 4] . [Ingenieursburo] heeft hierdoor wanprestatie gepleegd jegens [debiteur 1] en [debiteur 4] , de bank heeft daarvan geprofiteerd en derhalve onrechtmatig gehandeld, aldus de curator.Het hof zal, evenals de rechtbank deed, veronderstellen dat [Ingenieursburo] inderdaad wanprestatie heeft gepleegd jegens [debiteur 1] en [debiteur 4] en zal op die basis beoordelen of de curator de bank op goede grond verwijt dat zij daarvan op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd.

Gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl met weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf niet onrechtmatig (zie onder meer HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 (Nibeja-Grundig) en HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 (Pos-Van den Bosch)). Van onrechtmatigheid is pas sprake als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007, 78 (Van de Ven-Sleegers).

Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld waarom in het onderhavige geval sprake is van de vereiste bijzondere omstandigheden.De curator treedt in het onderhavige geval - kennelijk - op op basis van zijn beheerstaak en vordert namens de gezamenlijke schuldeisers dat door dezen geleden schade door de bank wordt vergoed. De onderhavige vordering is, met andere woorden, een zogenaamde ‘Peeters-Gatzen-vordering’ (zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4521, NJ 1983, 597).Ervan uitgaande dat de curator tot het instellen van de onderhavige vordering bevoegd is (hetgeen de bank overigens betwist, mva nr. 100), had het op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen waarom het handelen van de bank onzorgvuldig is geweest jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Ingenieursburo] .Dat, zoals de curator heeft aangevoerd (mvg nr. 189), de bank de desbetreffende pandrechten zelf tot stand heeft gebracht en daarop vervolgens jegens [debiteur 1] en [debiteur 4] (en de curator) een beroep heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Aldus beschrijft de curator op welke wijze het ‘profiteren’ in zijn werk is gegaan, maar blijft in het midden wat daaraan onzorgvuldig is geweest, gelet op de waarborgen voor de gelijke verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers.Het hof wijst er in dit verband op dat de bank zich, door de bedoelde pandrechten te vestigen, aanvullende zekerheid heeft verschaft voor de terugbetaling van een reeds bestaande schuld van [Ingenieursburo] van een aanzienlijke omvang. De wijze waarop de bank dat heeft gedaan, was in overeenstemming met de overeenkomsten tussen de bank en [Ingenieursburo] . Zoals de curator zelf heeft gesteld (mvg nrs. 120 en 136), is de vestiging van pandrechten op vorderingen een algemeen gebruikelijke (en zelfs de enige reële) wijze van zekerheidstelling in de detacheringsbranche, waarop de (andere) schuldeisers van [Ingenieursburo] zeker bedacht konden zijn. Dat deze schuldeisers financieel nadeel hebben ondervonden van de door de bank gevestigde pandrechten, is aannemelijk. Maar dat nadeel is - naar aard en omvang - niet zodanig buitensporig dat de bank daarom had moeten afzien van de vestiging van de desbetreffende pandrechten. De curator heeft althans onvoldoende gesteld om het hof tot dit oordeel te brengen en heeft ook geen andere relevante omstandigheden naar voren gebracht.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat niet kan worden geoordeeld dat de bank op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de door de curator bedoelde wanprestatie van [Ingenieursburo] jegens [debiteur 1] en [debiteur 4] , zodat de bank niet tot het betalen van een schadevergoeding aan de gezamenlijke schuldeisers van [Ingenieursburo] kan worden verplicht. Of de bank wist van de wanprestatie en of de curator in verband met ‘Peeters-Gatzen’ bevoegd is om de onderhavige vordering in te stellen, kan verder in het midden blijven.

Het voorgaande betekent dat de grieven VIII en IX falen en dat de curator geen belang heeft bij de behandeling van grief X, zodat ook deze grief faalt.

De door de bank toepaste verrekening, in het bijzonder met betrekking tot de G-rekening

Grief XI heeft betrekking beslissingen van de rechtbank inzake de betalingen van (onder meer) [debiteur 1] en [debiteur 4] op de G-rekening van [Ingenieursburo] bij de bank na datum faillissement en de bevoegdheid van de bank om haar schuld aan de boedel uit dien hoofde te verrekenen met haar aanspraken uit hoofde van de door haar gevestigde pandrechten.Volgens de curator heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat de bank kon verrekenen zoals is geschied.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in r.o. 4.10. van het eindvonnis waarvan beroep een aantal beslissingen heeft genomen over de door de bank, als gevolmachtigde van [Ingenieursburo] , tot stand gebrachte pandrechten op de vorderingen van [debiteur 1] en [debiteur 4] en over de daaruit voortvloeiende bevoegdheden van de bank (waaronder die tot verrekening).Tegen deze beslissingen zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof ervan uit gaat dat de bank (in beginsel) gerechtigd was om de girale betalingen van [debiteur 1] en [debiteur 4] zoals verricht na datum faillissement, te verrekenen op de wijze zoals is geschied.

De curator stelt dat de bank dit recht, bij uitzondering, niet had waar het betreft de betalingen door [debiteur 1] en [debiteur 4] op de G-rekening van [Ingenieursburo] bij de bank en dezelfde betalingen door een tweetal andere debiteuren van [Ingenieursburo] (zie r.o. 3.1. onder r)).De curator stelt daartoe dat de bank in de door haar met [Ingenieursburo] en de Ontvanger gesloten G-rekening-overeenkomst (zie r.o. 3.1. onder o)) onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid tot verrekening (mvg nr. 205).De bank betwist de juistheid van deze stelling (mva nr.132).

Het hof overweegt dat de bank in artikel 4 van de G-rekening-overeenkomst heeft verklaard dat zij afstand doet van haar recht op verrekening, van pand of enig ander recht ‘dat afbreuk zou kunnen doen aan het ten behoeve van de ontvanger gevestigde pandrecht.’Tussen partijen staat vast dat de Ontvanger geen pandrecht heeft verkregen op de betalingen die na datum faillissement zijn gedaan op de G-rekening (mvg 216; mva 132). Dit betekent dat de door de bank toegepaste verrekening geen afbreuk heeft gedaan - en ook niet heeft kunnen doen - aan een ten behoeve van de Ontvanger gevestigde pandrecht. Het bepaalde in artikel 4 van de G-rekening-overeenkomst heeft daarom niet in de weg gestaan aan de door de curator bestreden handelwijze van de bank. De curator heeft niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.

Het voorgaande betekent dat grief XI faalt.

Slotsom

Nu alle grieven falen zal het hof het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.