Rb. Den Haag, 20-10-2021, nr. C-09-591626-HA ZA 20-399

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Egypte heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 30 juli 2021 en [gedaagde] bij brief van 2 augustus 2021. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Op 5 mei 1980 hebben de Finland en Egypte een bilateraal investeringsverdrag (hierna: het BIT 1980) gesloten. Doelstelling van het BIT 1980 is het stimuleren en beschermen van investeringen, verricht door investeerders uit de ene verdragsstaat op het grondgebied van de andere verdragsstaat. Het BIT 1980 bevat de volgende, voor de beoordeling relevante, bepalingen:

Article 2

1. Each Contracting State shall, subject to its laws and regulations, at all times ensure fair and equitable treatment to the investments of nationals and companies of the other Contracting State

(…)

Article 3.

1. Neither Contracting State shall take any measure of expropriation, nationalization or any other dispossession directly or indirectly against the investment of a national or a company of the other Contracting State except under the following conditions:

a. a) The measures are taken in the public interest and under due process of law;

b) The measures are not discriminatory; and

c) The measures a»« accompanied by provisions for the payment of prompt, adequate and effective compensation, which shall be freely transferable in convertible currencies from the Contracting State, and the transfer is made within such a period as normally required for the completion of transfer formalities.

(…)

Op 3 maart 2004 hebben Finland en Egypte een nieuw bilateraal investeringsverdrag (hierna: het BIT 2004; en samen met het BIT 1980: de BIT’s) gesloten met dezelfde functie en doelstelling als het BIT 1980. In het BIT 2004 zijn de volgende bepalingen opgenomen:

“The term “investor” means, for either Contracting Party [= Finland respectievelijk Egypte, rb.], the following subjects who invest in the territory of the other Contracting Party in accordance with the laws of the latter Contracting Party and the provisions of this Agreement:

Article 2

(…)

2 Each Contracting Party shall in its territory accord to investments and returns of investments of investors of the other Contracting fair and equitable treatment and full and constant protection and security.

Article 9

Disputes between an investor and a Contracting Party

1 Any dispute arising directly from an investment between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party should be settled amicably between the two parties concerned.

2 If the dispute has not been settled within three (3) months from the date on which it was raised in writing, the dispute may, at the choice of the investor, be submitted:

(…)

To any ad hoc arbitration tribunal which unless otherwise agreed on by the parties to the dispute, is to be established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).”

Voorgeschiedenis

[gedaagde] is geboren en opgegroeid in Egypte. In 1967 is [gedaagde] naar Finland geëmigreerd en hij heeft in 1971 de Finse nationaliteit verworven. [gedaagde] heeft in 1980 afstand gedaan van zijn Egyptische nationaliteit.

In 1997 heeft [gedaagde] een aanbestedingsprocedure voor een mijnbouwproject in het zuidoosten van de regio Aswan in Egypte (hierna: het mijnbouwproject) gewonnen. In 1999 is de exploitatie van het mijnbouwproject gestart.

Ten behoeve van het mijnbouwproject heeft [gedaagde] de vennootschappen [Vennootschap I] ( [Vennootschap I] ) en [Vennootschap II] ( [Vennootschap II] ) (hierna: de Vennootschappen) opgericht. In mei 1999 is het mijnbouwproject officieel gestart.

In februari 2000 heeft de Egyptische politie [gedaagde] gearresteerd en in voorlopige hechtenis genomen, een onderzoek ingesteld naar de Vennootschappen en stukken in beslag genomen. Aanleiding voor het onderzoek was een – volgens de Egyptische justitiële autoriteiten onrechtmatige – betaling van USD 30 miljoen van een van de Vennootschappen aan de Duitse vennootschap [X] .

Op 15 februari 2001 heeft de rechtbank in Caïro [gedaagde] veroordeeld tot een 15-jarige gevangenisstraf met toepassing van ‘hard labour’, is aan [gedaagde] een reisverbod (hierna: het reisverbod) opgelegd en zijn bankrekeningen van de Vennootschappen en familieleden bevroren (hierna: rechtbankvonnis).

Op 11 juni 2002 heeft het Hooggerechtshof voor Staatsveiligheid van Egypte (hierna: het Hooggerechtshof) het rechtbankvonnis vernietigd. Het Hof van Cassatie van Egypte (hierna: het Hof van Cassatie) heeft de uitspraak van het Hooggerechtshof in mei 2006 bekrachtigd.

Op 21 oktober 2002 hebben de Egyptische autoriteiten de Finse ambassade in Caïro op de hoogte gesteld van de veroordeling van [gedaagde] van 15 februari 2001. In dit – in het Engels vertaalde – bericht zijn de volgende, voor de beoordeling relevante, passages opgenomen:

“The Ministry of Foreign Affairs, Accrediation and Foreigners’ Affairs, sends its best regard to the Finnish embassy in Cairo.

In reference to the embassy’s note no.2107 dated 22.8.2002 inquiring about the charges addressed to Finnish national / [gedaagde] , we have the honor to inform that the concerned authorities have reported the following:

 After examining the case it was found out that the correct name of the above mentioned is / [gedaagde] (…) former board chairman and delegated member of the [Vennootschap I] . He has acquired the Finnish citizenship in addition to the Egyptian nationality.

(…)”

Op 26 januari 2003 is [gedaagde] in Egypte in eerste aanleg veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf vanwege een vervalste bankverklaring. Het Hof van Cassatie heeft deze veroordeling op 24 mei 2010 vernietigd.

Op 20 maart 2003 is de detentie van [gedaagde] (aangevangen in februari 2000) beëindigd.

Op 19 juni 2005 heeft de Egyptische openbaar aanklager het reisverbod opgeheven en op 23 juni 2005 is [gedaagde] naar Finland teruggekeerd.

Op 11 oktober 2006 hebben de Egyptische justitiële autoriteiten het beslag op vermogensbestanddelen van [gedaagde] en zijn familieleden beëindigd. Het beslag op de vermogensbestanddelen van de Vennootschappen is niet beëindigd.

Arbitrale procedure

Op 3 november 2011 heeft [gedaagde] een request for arbitration ingediend bij het Permanent Court of Arbitration in Den Haag (PCA) (hierna: de Request for Arbitration) waarmee de arbitrale procedure tussen [gedaagde] en Egypte die in deze procedure aan de orde is (hierna: de arbitrale procedure) is aangevangen. De plaats van arbitrage was Den Haag. In de processtukken in de arbitrale procedure, die hierna worden aangehaald, wordt [gedaagde] aangeduid als ‘Claimant’ en Egypte als ‘Respondent’.

Het scheidsgerecht was samengesteld uit professor Rüdiger Wolfrum (voorzitter), professor W. Michael Reisman en professor Francisco Orrego Vicuña. Laatstgenoemde is tijdens de arbitrale procedure overleden en vervangen door de heer Laurent Lévy. Het scheidsgerecht zal in beide samenstellingen hierna worden aangeduid als het Scheidsgerecht.

Op 27 juni 2012 hebben partijen en het Scheidsgerecht de terms of appointment ondertekend. In dat document hebben partijen bevestigd dat de arbitrage zou plaatsvinden op basis van de UNCITRAL-regels 1976 en dat het PCA de zaak zal administreren.

Op 29 september 2012 heeft het Scheidsgerecht Procedural Order 1 (hierna: PO 1) vastgesteld en daarin bepaald dat de procedure wordt opgedeeld in een Interim Measure Phase, Bifurcation Phase, Jurisdiction Phase (in het geval een request for bifurcation wordt ingediend) en een Jurisdiction and Merits Phase (in het geval geen request for bifurcation wordt ingediend). Het Scheidsgerecht heeft in PO 1 het volgende beslist over de Bifurcation Phase:

“2.8 By 26 October 2012, the Claimant shall file its Statement of Claim (Memorial) together with all evidence (documents, witness statements, expert statements, legal authorities) it wishes to rely on. The Statement of Claim is intended to be the Claimant’s principal written pleading on facts and law.

By 26 January 2013, the Respondent shall file its Request for Bifurcation together with all evidence (documents, witness statements, expert statements, legal authorities) it wishes to rely on.

By 26 February 2013, the Claimant shall file its Reply to the Respondent’s Request for Bifurcation together with all evidence (documents, witness statements, expert statements, legal authorities) it wishes to rely on.

(…)”

Op 10 november 2012 heeft [gedaagde] zijn statement of claim (hierna: de Statement of Claim) ingediend en daarin aangevoerd:

“(a) The Claimant is a protected investor

(…)

The Claimant has at no stage lost his Finnish citizenship.

(…)

Further, insofar as the same becomes an issue in the case, the Claimant did not freely become an Egyptian national in August 1997, but was instead coerced into taking Egyptian nationality (…).”

The Respondent failed to accord fair and equitable treatment

(…)

The Respondent breached its obligations under the 1980 and 2004 BITs to accord fair and equitable treatment by engaging in the following conduct:

(…)

(iv) The conduct of GAFI and the investigation committee chaired by […] in finding that there was no evidence that [Vennootschap I] had paid [X] , thus perpetuating the false story that the Claimant has engaged in misconduct.

(v) The actions of the Public Prosecutor’s Office in bringing and continuing to prosecute false and trumped up charges against the Claimant.

(vi) The arrest of the Claimant on false and trumped-up charges on 5 February 2000, depriving [Vennootschap I] and [Vennootschap II] of their most senior executive.

(…)

(viii) The freezing order made by the Egyptian Public Prosecutor on 9 February 2000 freezing the assets and bank accounts of the Claimant, his family, [Vennootschap I] and [Vennootschap II] .

(…)

(xi) On 20 February 2000, the confirmation by the Egyptian courts of the Public Prosecutor’s freezing order dated 9 February 2000.

(…)

(xv) The imprisonment of the Claimant on false charges between February 2000 and March 2003.

(xvi) The failure to release the Claimant from prison after his acquittal by the Court of Cassation on 11 June 2002.

(xvii) The failure to lift the travel ban on the Claimant after the Claimant was released from prison in March 2003.

(xviii) The failure to immediately lift the freezing order on 16 May 2006 when the Court of Cassation dismissed the Public Prosecutor’s appeal against the order of the Supreme State Security Court acquitting the Claimant.

(…).

The Claimant is entitled to moral damages for the egregious conduct of the Egyptian authorities

(…)

In light of the egregiousness of the Respondent’s conduct, the Claimant seeks US$ 5 million in moral damages.

(…)

The Claimant Request for Relief

( a) a declaration that the Respondent has breached articles 2 and 3 of the 1980 Treaty, Articles 2, 3, 5 and 12 of the 2004 BIT and the Egyptian Investment Law,

(…)

( b) an order that the Respondent pay the Claimant compensation as set out in Chapter 5 of this Statement of Claim, plus interest at 12 month US$ LIBOR rates, compounded annually from the date of the final order in these proceedings;

(…)

(e) grant such other relief as the Tribunal may consider appropriate.”

Op 21 december 2012 heeft het Scheidsgerecht – na een daaraan voorafgaande stukkenwisseling en hoorzitting – Procedural Order 2 (hierna: PO 2) vastgesteld, met daarin voor de beoordeling van deze zaak de volgende relevante overwegingen:

“22. The Claimant asserts that the Respondent “compelled” him to accept Egyptian nationality in 1997, which was, by virtue of being adduced as the result of coercion, contrary to Egyptian law, and thereby a nullity. The Claimant further argues that, contrary to the Respondent’s submissions, he did not automatically lose his Finnish nationality when he regained Egyptian nationality in 1997. In his view, the Respondent’s line of argument in this regard is built on an inaccurate translation of the Finnish Nationality Act of 1968.

(…)

32. As a point of procedure, the Tribunal is of the opinion that given the nature of the Claimant’s requests and the circumstances of the case, an award on interim measures is not the appropriate vehicle. Interim measures awards are typically issued in that form by arbitral tribunals constituted under the UNCITRAL Rules to assist the requesting party in judicially enforcing its interim measures requests. In this arbitration, the Tribunal does not believe that an award, if issued, would assist the Claimant in enforcing his requests against the Respondent. The Tribunal thus addressed the Claimant’s requests by the way of this Procedural Order.

33. The Tribunal concurs with the Parties that prima facie jurisdiction must be established as a pre-condition for the Tribunal’s decision on the Claimant’s requests. The Tribunal observes that the facts and circumstances surrounding the Parties’ arguments relating to the Claimant’s Egyptian an Finnish nationalities go to the heart of the dispute. The Tribunal will not rule on this crucial issues in a vacuum, and expects to be briefed further by the Parties on this subject in the course of this arbitration. For the purposes of this Procedural Order, however, the Tribunal is satisfied that it has prima facie jurisdiction over the dispute.”

Op 26 december 2012 hebben de Egyptische autoriteiten navraag gedaan bij de Finse ambassade in Caïro naar de nationaliteitsstatus van [gedaagde] , met de volgende, voor de beoordeling relevante, toelichting:

“On 28.09.1997 the minister of interior issued resolution number 10815/1997 restoring [ [gedaagde] ’s] Egyptian citizenship. He has been enjoying this citizenship ever since and up till now. He has been treated as an Egyptian citizen in all aspects whereas the Finnish citizenship law that was in effect the when Egyptian citizenship was restored banned dual citizenship.”

Op 22 januari 2013 heeft de Finse ambassade in Caïro de volgende – in het Engels vertaalde – reactie gestuurd naar de Egyptische autoriteiten:

The Immigration Service states, that (…) [gedaagde] (…) got by application on 12.2.1971 Finnish Nationality.

At that time valid Finnish Citizenship law (…) according to clause 4 subsection three stated “If an applicant who holds a foreign citizenship is not released from such foreign citizenship when acquiring Finnish citizenship, a condition may be imposed that if the application is not released from such foreign citizenship within the period of time prescribed in the decision on naturalization, the decision will lapse.

(…) [gedaagde] ’s naturalization decision did not contain such condition. The information that the Immigration Service have is according to the valid Egyptian nationality law, in 1971 [gedaagde] was not released from the Egyptian nationality when he received the Finnish nationality on 12.2.1971. Thus the Immigration service opinion is that (…) [gedaagde] is both Egyptian en Finnish citizen.

The Immigration Service is not aware that (…) [gedaagde] at a later stage possibly gave up his Egyptian nationality and again regained it. It is possible that [gedaagde] lost his Finnish nationality on 28.9.1997 when he regained Egyptian nationality? Immigration Service will determine (...) [gedaagde] ’s Nationality statue.”

Op 26 januari 2013 heeft Egypte een request for bifurcation (hierna: de Request for Bifurcation) ingediend, waarin hij zijn initiële bevoegdheidsbezwaren heeft geformuleerd, waaronder in randnummer 34 het argument dat het Scheidsgerecht “lacks ratione personae over Claimant’s claim because Claimant was not a Finnish national throughout the relevant period of time”. De volgende passages uit de Request for Bifurcation zijn relevant voor de beoordeling in onderhavig geschil:

“74. In addition, Finnish case law, governmental sources and scholary opinion (…) uniformly and unequivocally confirm that loss of Finnish nationality under section 8 took “automatically” and “directly by operation of the law”. From a timing standpoint, loss of nationality under section 8 took place “upon receiving the nationality of a foreign state”. Consequently, Claimant lost his nationality automatically and by operation of Finnish law on the date he received Egyptian nationality, i.e. 28 September 1997.

(…)

80. To summarize, Claimant alleges the following:

(…)

(iii) The passports and other identity cards issued to Claimant by the Finnish authorities confirm that Claimant was and remained a Finnish national; and

(iv) Claimant’s so-called involuntary acquisition of Egyptian nationality in 1997 is null and void and of no effect as a matter of Egyptian law”

In voetnoot 66 van de Request for Bifurcation is de volgende tekst opgenomen:

“Multiple nationality was not altogether prohibited under the Finnish 1968 Nationality Act. The Act rather took “a negative view to multiple nationality, especially among adults.” This meant that under most circumstances, the acquisition of a foreign nationality resulted ipso iure loss of Finnish nationality (Section 8). It also meant that the acquisition of Finnish nationality was normally made conditional on the renunciation of any pre-existing foreign nationality (Section 4). However, there were certain circumstances under which Finnish nationals could validly hold multiple nationalities, such as the following:

(…)

-Finnish nationals who are granted a foreign nationality under circumstances which did not fulfill the preconditions for loss of Finnish nationality encumbered in Section 8 of the 1968 Nationality Act (“if he acquires the nationality of another country by application or declaration, or by specifically consenting to it of his own free will”). This was especially relevant to women marrying foreign nationals, because under certain foreign laws women were automatically granted the nationality of their spouses.”

Op 26 februari 2013 heeft [gedaagde] gereageerd op de Request for Bifurcation en aangevoerd ‘in order to reduce costs and expenses’ dat hij ‘not oppose the Respondent’s application for bifurcation.’

Op 8 maart 2013 heeft het Scheidsgerecht beslist de procedure op te delen in een bevoegdheidsfase (hierna: de Bevoegdheidsfase) en een inhoudelijke fase (hierna: de Inhoudelijke Fase).

Op 23 april 2013 heeft de Finse Immigratiedienst (hierna: FIS) besloten dat [gedaagde] zijn Finse nationaliteit had verloren toen hij in 1997 de Egyptische nationaliteit (opnieuw) verkreeg (hierna: beslissing van de FIS). Egypte en het Scheidsgerecht zijn niet eerder dan bij de counter memorial on jurisdiction (zie volgende rechtsoverweging) door [gedaagde] op de hoogte gebracht van deze beslissing van de FIS.

Op 15 juli 2013 heeft Egypte een memorial on jurisdiction (hierna: de Memorial on Jurisdiction) ingediend. In dit processtuk heeft Egypte het volgende standpunt ingenomen: . .

‘2. (…) Respondent respectfully refers the Tribunal to Sections II and III of its Request for Bifurcation, which present the relevant facts of the case and Respondent’s objections on jurisdiction.

3. (…) Respondent demonstrated in his Request for Bifurcation – that Claimant was Egyptian at all relevant times and therefore cannot benefit from the protection of the underlying BITs, including their dispute resolution clauses.’

Egypte heeft in de Memorial on Jurisdiction geen stellingen / argumenten aangevoerd omtrent de gevolgen van een eventuele dubbele (Egyptische én Finse) nationaliteit van [gedaagde] voor een vordering op grond van de BIT’s.

Op 30 augustus 2013 heeft [gedaagde] een counter-memorial on jurisdiction (hierna: de Counter-Memorial on Jurisdiction) ingediend en in dat processtuk gereageerd op de bevoegdheidsverweren van Egypte. In de Counter-Memorial on Jurisdiction heeft [gedaagde] melding gemaakt van de beslissing van de FIS en tevens vermeld dat hij administratief beroep had ingesteld tegen de beslissing van de FIS.

Op 25 september 2013 heeft het Scheidsgerecht – in navolging op de overeenstemming tussen partijen om de procedure bij het Scheidsgerecht aan te houden tot een nadere beslissing van de Finse administratieve rechter over de nationaliteit van [gedaagde] –Procedural Order nummer 3 (hierna: PO 3) genomen, met de volgende, voor de beoordeling relevante beslissingen:

“2. The Claimant shall inform the Tribunal of the final outcome and/or resolution of Claimant’s challenge made in the Finnish Administrative Courts against the Finnish Immigration Service’s decision dated 23 April 2013 and file a copy of any decision made by the Finnish Administrative Courts finally disposing of issues raised in the aforesaid challenge by e-mail sent to the Tribunal and the Respondent within seven day of the receipt of such decision by the Claimant.

3. The Claimant may file a Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction limited to covering issues that may arise from any final decision made by the Finnish Administrative Courts within four weeks from the date on which the Claimant has advised the Tribunal of the final outcome under paragraph 2 above.

4. The Respondent shall file its Reply Memorial on Jurisdiction but only in rebuttal to the Claimant’s Counter-Memorial filed on 30 August 2013 and Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction within six weeks from the date of service of any Supplementary Counter-Memorial of Jurisdiction.

(…)”

Op 26 januari 2015 heeft de Helsinki Administrative Court (hierna: HAC) de beslissing van de FIS bekrachtigd. [gedaagde] is tegen de beslissing van de HAC in beroep gegaan bij de Supreme Administrative Court of Finland (hierna: SAC).

Op 15 november 2016 heeft de SAC de beslissing van de FIS vernietigd en daaraan de volgende – in het Engels vertaalde – overwegingen ten grondslag gelegd:

The Finnish Immigration Service has had the authority to redetermine his nationality status […] As noted above, no error can be considered to have occurred for this part.

(….)

The appellant’s long-term status as a Finnish citizen has been established and it has created the expectation of the continuation of citizenship intended in Section 6 of the Administrative Procedure Act.

(…)

From the point of view of public interest, the benefits pursued have been slight. The negative consequences caused to the appellant by the decision are significant. A fair balance between public interest and the private person’s legitimate expectations has not been achieved in the case.

Decision of the Supreme Administrative Court

The Supreme Administrative Court has examined the case.

1. The decisions of the Administrative Court and the Finnish Immigration Service are reversed. The Supreme Administrative Court directs that at the time when the Finnish Immigration Service subject to appeal, [gedaagde] must have been considered not only an Egyptian, but also a Finnish national. [gedaagde] ’s nationality status as a Finnish national has not changed since he obtained Finnish citizenship in 1971 by the time of the decision of the Finnish Immigration Service.

(…)”

Op 16 november 2016 heeft [gedaagde] het Scheidsgerecht en Egypte op de hoogte gebracht van de beslissing van de SAC.

Op 14 december 2016 heeft [gedaagde] een supplementary counter-memorial on jurisdiction (hierna: de Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction) ingediend en daarin, onder verwijzing naar het SAC-arrest, betoogd dat hij de Finse nationaliteit heeft.

Op 23 maart 2017 heeft Egypte een reply memorial on jurisdiction (hierna: de Reply Memorial on Jurisdiction) ingediend en daarin de stelling ingenomen dat: “Claimant was not a Finnish national at the relevant times” en “Claimant’s dual Finnish-Egyptian nationality prevents him from bringing a claim against Egypt under the 1980 and 2004 BIT’s.”

Bij brief van 14 april 2017 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de Reply Memorial on Jurisdiction, omdat deze volgens [gedaagde] drie nieuwe bevoegdheidsverweren bevat, die in deze fase van de arbitrale procedure te laat zijn aangevoerd, waaronder:

“The Respondent’s New Objections to Jurisdiction pertain principally to (1) new allegations of dual nationality (Reply I.C). This appears to be an attempt by the Respondent to shore up its objections to jurisdiction following the definitive finding of the Supreme Administrative Court (“SAC”) that the Claimant is, and has been since 1971, a Finnish national.

Bij brief van 26 april 2017 heeft Egypte aan het Scheidsgerecht toegelicht dat zijn argumenten ten aanzien van de dubbele nationaliteit van [gedaagde] in overeenstemming zijn met de afgegeven procedural orders en de UNCITRAL-regels 1976. Deze argumenten waren volgens Egypte een directe reactie op de dubbele nationaliteit van [gedaagde] , een kwestie die voortvloeide uit het SAC-arrest.

Op 17 mei 2017 heeft het Scheidsgerecht in procedural order 5 (hierna: PO 5) de volgende beslissingen genomen:

“(…)

Het Scheidsgerecht heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:

“33. The Tribunal confirms that under the 1976 UNCITRAL Rules, it retains discretion to consider the admissibility of late pleas of jurisdiction if the circumstances so justify. Factors relevant to the exercise of discretion may include whether Respondent had reasonable opportunities to raise the jurisdictional pleas at an earlier stage, whether there were new facts or unforeseen events and any prejudice that could be suffered by the other party as a result of the delay.

34. The Tribunal further notes that under the terms of its Procedural Orders, Respondent was directed to submit a Reply that was responsive and that did not contain new objections. Procedural Order No. 1 states that Respondent’s Reply shall be “only in rebuttal to the Claimant’s Counter-Memorial on Jurisdiction”. Procedural Order No. 3 provides that “[t]he Respondent shall file its Reply Memorial on Jurisdiction but only in rebuttal to the Claimant’s Counter-Memorial […] and Supplementary Counter-Memorial.

35. The Tribunal now turns to assess whether each New Objection is actually new, in the sense that it had not already been pled by the Respondent in the Memorial on Jurisdiction or earlier submissions, and to the extent it goes beyond rebuttal of Claimant’s Counter-Memorial arguments. The Tribunal then considers for each New Objection whether the delay is justifiable, and whether admitting in the New Objection at this stage would cause prejudice.

(…)

B. Respondent’s new objections

I. Dual nationality Objection

(…)

38. None of the above arguments were articulated in the Request for Bifurcation or Memorial on Jurisdiction. (…) Respondent observes that the Reply was its first opportunity to comment on the SAC Judgement or rebut any arguments related to the SAC judgment and relied on by Claimant.

39. The Tribunal considers the arguments on dual nationality in the Reply to be distinct and alternative to the jurisdiction ratione personae plea set out in the Request for Bifurcation and Memorial on Jurisdiction. That plea was grounded in Finnish law and relied on testimony of Finnish law experts. By contrast, the arguments in Section I.C of the Reply turn on questions of treaty interpretation, international law and policy considerations. (…) The Dual Nationality Objection is therefore “new”; it was not timely raised in or before the Memorial on Jurisdiction.

40. The Tribunal also finds that Respondent’s arguments in the Dual Nationality Objection go beyond “rebuttal” under the terms of Procedural Orders No. 1 and No. 3. The rebuttal to Claimant’s arguments concerning the SAC Judgement are largely set out in Section I.B of the Reply. By contrast, none of the new legal and policy arguments that appear in Section I.C from pages 27-49, refer back to arguments raised by Claimant in his Counter-Memorial or Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction.

(…)

42. The Tribunal views Respondent’s new Dual Nationality Objections as an alternative objection that could have and should have been raised timeously by Respondent in its Memorial on Jurisdiction. Respondent has provided no excuse for not raising it timeously. Respondent is a seasoned participant in litigation and is represented by sophisticated and competent counsel. Its Reply is replete with alternative arguments introduced by such phrases as “in the unlikely event that …”, “nevertheless for completeness”, and “even if”. These alternative arguments could and should have been raised earlier so that the Claimant could be on proper notice.

43. When Respondent submitted its Request for Bifurcation in 2013, the decision of the Finnish Immigration Service had not been taken (23 April 2013), and by the time of the Memorial on Jurisdiction, the decision of the Helsinki Administrative Court has not been taken (26 January 2015). Even so, only two possible answers could have been given under Finnish law, one with the capacity to end the arbitration and the other with the potential of leaving it open to continuation. The possible outcomes of proceedings in Finnish courts were limited and foreseeable. Respondent should have included alternative arguments responsive to these possibilities in the Request for Bifurcation as an alternative to its argument on the impermissibility of dual nationality under Finnish law. The SAC Judgement cannot therefore be seen as a “new fact” justifying a totally new line of alternative argument.

44. Even if the Tribunal were convinced that there were grounds for the delays in raising the alternative arguments, it would be need to bear in mind its general power under Article 15 of the 1976 UNCITRAL Rules to conduct the proceedings in a manner that it “considers appropriate”, “treats the parties with equality” and ensures each party a “full opportunity to present its case”. Exercise of this power entails ensuring no undue prejudice to either party. The Tribunal considers that accepting the late Dual Nationality Objection now would place an unfair burden upon Claimant, a private citizen with reduced funding, who has had to advance the arbitration costs for both sides. Claimant is entitled to full and timely notice of the case he must address. If the Tribunal were to allow this particular late objection, Claimant would be required to address this objection in a very short time, whereas if Respondent had submitted the objection on time, Claimant could have addressed it is its Counter-Memorial of Jurisdiction.

45. The Tribunal observes that barring the National Objection does not prejudice Respondent or cause it “grave injustice” as it alleges. A determination of dual nationality was foreseeable when Respondent had moved bifurcation and initiated the process for a counter-determination by Finnish authorities. There is nothing new in determination by the SAC which justifies admitting a belated alternative jurisdictional plea.”

Op 25 mei 2017 heeft [gedaagde] een rejoinder on jurisdiction ingediend.

Op 19 en 20 juni 2017 heeft in Den Haag de hoorzitting over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht (hierna: de Hoorzitting Bevoegdheidsfase) plaatsgevonden.

Op 30 november 2017 heeft het Scheidsgerecht een beslissing over zijn

bevoegdheid genomen (hierna: Arbitraal Bevoegdheidsvonnis) en geoordeeld dat hij bevoegd is om te oordelen over het geschil tussen partijen. De volgende overwegingen zijn relevant voor de beoordeling in onderhavig geschil:

‘217. The Parties have made submissions concerning the impact that Claimants’s potential dual Egyptian-Finnish nationality might have on this Tribunal’s jurisdiction ratione personae. Therefore, the Tribunal considers below whether Claimant acquired Egyptian nationality in 1997 (thus, if he was, in fact, a dual Egyptian-Finnish national), and whether there is a bar on dual Egyptian-Finnish nationals bringing claims under the BIT’s.

218. The Parties disagree on whether Claimant validly reacquired Egyptian nationality in 1997. The Tribunal, in particular, takes note of the alleged procedural effects associated with Claimant’s re-acquisition of Egyptian nationality in 1997. (…)

219. (…) The Tribunal notes that Respondent has not contested the procedural irregularities with the application, which call into question the propriety of the restoration of Claimant’s Egyptian nationality.

c) Applicable Rules Governing Dual Nationals’ Claims

220. Notwithstanding the observations set out above, the Tribunal considers that Claimant can bring this arbitration even if his Egyptian nationality were validly acquired in 1997 and, thus, even if he was a dual Finnish-Egyptian national from 1997 onwards. The criteria for determining an investor’s nationality, for purposes of treaty claims such as the present, are supplied by the investment agreements in question.

221. The Tribunal notes that some investment treaties prohibit individuals who hold the nationality of both contracting parties from bringing claims under the treaty. (…)

222. Significantly, neither of the BITs under which this arbitration has been brought contains a comparable prohibition on claims by dual nationals. Article 1(3) of the 2004 BIT defines “investor” as “any natural person who is a national of either Contracting Party in accordance with its laws ….” Article 1(2) of the 1980 BIT states that the term “national” means “[i]n respect of Finland , an individual who is a citizen of Finland according to Finnish law ….” The plain text of the BITs only imposes the positive requirement that an individual claimant be a national of the other contracting party, not the negative requirement that the individual claimant is also not a national of the host state.

(…)

224. (…) [T]he UNCITRAL Rules that govern this arbitration do not contain any prohibition on claims being brought by dual nationals. Therefore, the determination of Claimant’s nationality must be made solely in accordance with the 1980 BIT and 2004 BIT. As the applicable BITs do not state that a Finnish national for purposes of the treaties cannot also be an Egyptian national, in order to establish jurisdiction ratione personae. Claimant need only prove Finnish nationality. Claimant’s Finnish nationality at relevant points of time has been clearly established in the SAC Judgement, which, as stated already above, was not successfully challenged by the Respondent.

(…)

227. Accordingly, the Tribunal finds that it is sufficient for the establishment of this Tribunal’s jurisdiction ratione personae that Claimant was a Finnish national at the relevant points in time, and this has been established in the SAC Judgement. The Tribunal needs not to make an additional determination that he was simultaneously not Egyptian at the relevant points in time. In the following section, the Tribunal will establish whether considerations based upon general principals of international law suggest the reconsideration of the result reached upon on the basis of applicable BIT’s.

(…)

233. A final procedural consideration is relevant. As noted above at paragraph 70, in Procedural Order No 5, this Tribunal dismissed as belated Respondent’s new jurisdiction ratione personae objection on dual nationality raised in its Reply (concerning whether international law and the BIT’s allow a dual national to claim against his or her state of nationality.) Thus, procedurally, irrespective of the propriety of dual nationals’ claims under international law, the Tribunal need not adjudicate the issue, which it directed the Parties not to address in their submissions.”

Op 11 januari 2018 hebben de advocaten van Egypte een brief aan het Scheidsgerecht gestuurd over de planning van de procedure betreffende de inhoudelijke beoordeling, en daarin vermeld: “Respondent reserves its rights with respect to the proceedings, including with regards to the Decision on Jurisdiction dated 30 November 2017.”

Op 6 juli 2018 heeft Egypte een statement of defense ingediend. Daarin staat onder meer:

‘C. Claimant is not entitled to Moral Damages.’

Op 9 oktober 2018 heeft [gedaagde] een reply (hierna: de Reply) ingediend, waarin het navolgende is opgenomen:

‘369. The Respondent argues that “this Tribunal is not competent to adjudicate such claims as the relate to alleged abuses of human rights, rather than investments claims. “This is categorically untrue. This is an investment claim, not a ‘human rights claim’. As the Respondent itself acknowledges, moral damages can be payable in investment cases in ‘exceptional circumstances’. This is just such a case.

(…)

394. The Claimant requests that the Tribunal render an award:

Op 5 november 2018 hebben de advocaten van Egypte een brief aan het Scheidsgerecht gestuurd over de planning van de hoorzitting over de inhoud van de zaak. In voetnoot 3 van deze brief is vermeld: “For the avoidance of doubt, Respondent does not accept that Claimant is a Finnish citizen, as the Finnish Supreme Administrative Court has held in Respondent’s absence on the sole ground that this finding would enable Claimant to continue the present proceedings, and reserves all its rights in this respect.”

Van 24 tot en met 27 april 2019 heeft in Den Haag de hoorzitting in de Merits Phase (hierna: Hoorzitting Inhoudelijke Fase) plaats gevonden.

Op 23 december 2019 heeft het Scheidsgerecht zijn arbitraal eindvonnis (hierna: het Arbitraal Eindvonnis) gewezen, met daarin de volgende, voor de beoordeling relevante, overwegingen en beslissingen:

“V. THE PARTIES’ CLAIMS ARISING UNDER THE 1980 BIT

(…)

C. Fair and equitable treatment

(…)

245. The Tribunal proceeds from Article 2(1) of the 1980 BIT which reads: Each Contracting State shall, subject to its laws and regulations, at all times ensure fair and equitable treatment of the investments of nationals and companies of third States.

246. FET is an autonomous standard generally guaranteeing the rule of law in the treatment of foreign investors under the legal systems of host states. It has been held to comprise concepts such as the protection of legitimate expectations, the absence of bad faith, and the requirements that the conduct of the State be transparent, consistent and non-discriminatory and not based on unjustifiable distinctions or arbitrary.

247. The Tribunal does not accept the interpretation of Respondent, which reduces the FET clause of Article 2(1) of the 1980 BIT to minimum standard of treatment or to prohibit denial of justice. Respondent’s arguments find no basis in Article 2(1) of the 1980 BIT nor in the object and purpose of the 1980 BIT. Respondent can also not rely on jurisprudence. The Tribunal is aware of the jurisprudence of Ahmonseto v. Egypt. 272 In the view of the Tribunal, this jurisprudence focuses on arbitrariness and discrimination and not on the applicability of the FET clause as a whole. In the view of the Tribunal, the FET clause has a broader scope.

248. The Tribunal notes that the arguments advanced by Claimant in support of his claim that Respondent has violated the FET clause touch upon the elements of fair trial and due process and are identical to the arguments used to establish that the measures undertaken by Respondent amounted to an indirect expropriation of Claimant’s investment.

249. The Tribunal is of the view, as already expressed above, that the measures taken against Claimant and the two companies were not proportional considering that it was Claimant who was charged and not his family and the Companies. However, Claimant was not able to establish convincingly that the measures taken against him were motivated by malicious intent and in violation of the applicable rules as referred to in the award in Ahmonseto v. Egypt. The reference to newspaper reports upon which Claimant relies to prove that the actions of Respondent were politically motivated is not enough to prove Respondent’s improper conduct. Apart from that, the Tribunal cannot fail to note that [Vennootschap I] and [Vennootschap II] were not financed in a manner that was transparent from the outside. Even for Claimant it was difficult to establish the flow of capital and the fact that the funds invested originated from his private funds. In any event, the Supreme State Security Court found that the CMA had approved and confirmed in 1998 that the payment had been made. Therefore, the investigation was unfounded ab initio.

250. However, it is beyond doubt for the Tribunal that the investigations against Claimant and the Companies were not guided by the principle of fair trial; on the contrary, Claimant was a victim of denial of justice. Denial of justice has been recognised to include the entire criminal process, not only the trial, and an eventual acquittal of an investor is not dispositive of whether denial of justice occurred. In international law, denial of justice covers the actions of the prosecution before trial, the trial itself, and post-trial actions. Prosecutorial misconduct, or malicious prosecution, fits neatly into the standard of denial of justice, and breaches the FET standard of treatment.

251. Claimant was arrested even before the time had elapsed for him to clarify whether the payment to MD had been made by Claimant on behalf of [Vennootschap I] . Even after the fact of the payment was established, the prosecution did not drop the case against Claimant. The Tribunal is aware that Article 2(1) of the 1980 BIT refers to the “laws and regulations” of the host State as potential limitations of the applicability of the FET clause, but the Tribunal cannot accept that such disregard of the principle of fair trial was common in Egypt.

252. That Claimant was a victim of denial of justice is also based on the observations of the Supreme State Security Court of Egypt. The court determined that the proceeding against Claimant was a “clear example of fumbling, defectiveness, retrenchment and failure, and the absence of a scientific methodology in the making and taking of decisions [].” The review of the process by Egypt’s Supreme State Security Court reveals that Claimant’s arrest, prosecution, and incarceration lacked any probable cause, and were an irregular prosecutorial proceeding, performed arbitrarily, in bad faith, with a willful disregard of any obligation to provide reasonable due diligence in the application of due process of law. All these acts or omissions by the prosecution constitute elements of denial of justice. Respondent has not advanced any reason to doubt the objectivity of the factual assessment of that court and its reasoning.

253. On this basis, the Tribunal concludes that Respondent has violated the clause as contained in Article 2(1) of the 1980 BIT. It shall deal with the consequential compensation in Part VIII.B.5.

254. The Tribunal takes note of the fact that the CMA confirmed, after reviewing all the originals of the documents, that the sum of DEM 54 million was paid by Claimant to MD. The Supreme State Security Court then concluded that the oral testimonies and statements presented by the prosecution were no more than “enquires, or conclusions or personal opinion,” showing lack of certainty, knowledge, conviction and conclusiveness. Egypt’s Supreme State Security Court strongly criticized the lower court for convicting Claimant based on lack of evidence, which the Supreme State Security Court concluded was contrary to the basic expectation and demand of any citizen from a functioning justice system.

255. The Tribunal notes the Supreme State Security Court’s assessments of the testimonies provided during trial, which resulted in the conclusion that the evidence provided by Claimant, obviously available to the prosecution, “revealed the truth of this debt and provide [sic] adequate evidence that it was paid.” Such evidence included a confirmation of the payment by the local agent of MD during the investigation by the public prosecutor (No. 5) and a letter from the company itself (No. 3). This letter proves the irregularity and arbitrariness in arresting Claimant before the deadline for providing the evidence contained in this letter had even passed. Even absent the premature arrest, this letter as well as other evidence cited by the Supreme State Security Court refuting the probable cause against Claimant, was available to the prosecution, which disregarded it.

256. The Tribunal not only refutes the reasoning of Respondent, which aims at limiting the scope of protection of the FET clause, it also, for the above reasons, disagrees with the argument that the domestic court proceedings against Claimant were justified. Finally, the Tribunal cannot accept the statement that [Vennootschap I] and [Vennootschap II] could have appointed an alternative chairperson. Such a statement cannot be reconciled with the fact that the sites of [Vennootschap I] and [Vennootschap II] were closed, access to the site was prohibited, and the assets of both Companies were frozen.

257. Based on the above, the Tribunal concludes that the treatment of Claimant by the prosecution and the lower courts, even disregarding the treatment he received after his acquittal, constituted a violation of the obligations under the FET clause of Article 2(1) of the 1980 BIT.

VI. BREACHES OF THE 2004 BIT

(…)

B. Fair and equitable treatment

(…)

278. The Tribunal wishes to state at the outset that the 2004 BIT only covers acts or omissions of Respondent that took place after the 2004 BIT entered into force. Therefore, the release of Claimant only in March 2003 falls under the 1980 BIT. However, his travel ban until June 2005, the freezing of Claimant’s assets until October 2006, the denial of Claimant’s access to the Project site, and the maintenance of the Freezing Order against the Companies may be assessed under the 2004 BIT. Claimant invokes the violation of the FET clause of the 2004 BIT.

279. Article 2(2) of the 2004 BIT reads: Each Contracting Party shall in its territory accord to investments and returns of investments of investors of the other Contracting Party fair and equitable treatment and full and constant protection and security.

280. The Tribunal notes that Article 2(2) of the 2004 BIT addresses investors and investments alike and that Claimant, in spite of having been released from prison already in June, remained subject to a travel ban until 2005. Further, Claimant’s bank accounts remained frozen until October 2006 and the bank accounts of the Companies are still frozen.

281. Respondent offers no convincing justification for not lifting these limitations on Claimant and on his investment. The Tribunal is not convinced by the argument that Claimant had bank accounts abroad and could have used those to conduct his business. Whether such a possibility really existed is not the point; what matters is that Claimant did not have access to his funds in Egypt until 2006, nor to the Companies’ funds till date. Apart from that, Claimant had no access to the site. The Tribunal cannot believe—and no reliable information has been produced by Respondent to that extent—that such treatment of an accused who has been acquitted is normal under Egyptian law.

282. On the basis of the above, the Tribunal concludes that Respondent violated its obligation under Article 2(2) of the 2004 BIT vis-à-vis Claimant

(…)

502. The Tribunal has decided that the way the prosecution against Claimant was conducted and the treatment he received from the lower courts in Egypt constituted a violation of the FET clause in Article 2(1) of the 1980 BIT. Accordingly, the Tribunal has to decide if and what compensation Claimant should be awarded. Such a decision has to take into account that Claimant will be compensated for the indirect expropriation, which was the result of his arrest. The Tribunal is of the view that, considering the circumstances of the case, it is necessary to distinguish between the methods used by the prosecution and the lower court, which were severely criticized by the Supreme State Security Court of Egypt and the consequences of the arrest and sentencing of Claimant. Considering that the prosecution neglected evidence in its possession and the lower court sentenced Claimant to forced labour without evidence, the Tribunal considers that Claimant should be adequately compensated. In doing so, the Tribunal applies the general principle that internationally wrongful acts entail responsibility and liability. The Tribunal considers the amount of USD 3 million to be adequate.

503. The Tribunal has decided that not lifting the travel ban on Claimant after his acquittal, the belated de-freezing of his assets, and the continued freezing of the assets of the Companies constituted a violation of the FET clause under Article 2(2) of the 2004 BIT. Considering the circumstances of the situation and referring to the reasoning set out in Paragraphs 278-282 above, the Tribunal considers compensation of USD 1 million appropriate.

(…)

519. The Tribunal notes that there is no reference in the 1980 BIT to awarding moral damages connected with a dispute concerning investment protection. The tribunal further is convinced that when the 1980 BIT was drafted the States involved had not in mind to cover damages for human rights violations having occurred in connection with infringements on investments. However, the Tribunal also takes note of the fact that the concern for protection of human rights has become a dominant consideration in all aspects of international relations, including economic relations. The Tribunal has scrutinized the existing jurisprudence such as Desert Line v. Yemen and Van Pezold v. Zimbabwe.

520. The Tribunal finds that, though the events in the case might have warranted an award of moral damages, Claimant has failed to convince the Tribunal of its competence to award such damages under the treaties in question.

(…)

XII. Decision

618. Based on the foregoing considerations, the Tribunal:

A. Dismisses Respondent’s request for a declaration that the Claimant’s claims are not covered by the 1980 BIT and the 2004 BIT and confirms its jurisdiction;

Declares that Respondent has breached Articles 2(1) and 3(1) of the 1980 BIT;

Dismisses Claimant’s request for a declaration that Respondent has breached Article 2(2) of the 1980 BIT;

Declares that Respondent has breached Article 2(2) of the 2004 BIT;

(…)

Orders Respondent to pay Claimant damages in the sum of USD 43,77 million as compensation for the losses caused by Respondent’s breaches of the 1980 BIT and 2004 BIT;

Dismisses Claimant’s request for moral damages;

(…)

Op 30 december 2019 heeft [gedaagde] het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis en het Arbitraal Eindvonnis gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag.

Egypte vordert vernietiging van het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis gewezen op 30 november 2017 tezamen met het Arbitraal Eindvonnis gewezen op 23 december 2019 (hierna: de Arbitrale Vonnissen), althans gedeeltelijke vernietiging in het geval van (enkel) vernietiging van de toewijzing door het Scheidsgerecht aan [gedaagde] van vergoeding van USD 4 miljoen wegens schending door Egypte van de verplichting tot een fair and equitable treatment (de zogenaamde FET-standaard) van [gedaagde] , met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten vermeerderd met nakosten en rente vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis.

Egypte legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag:

I. de wijze waarop de Arbitrale Vonnissen tot stand zijn gekomen is in strijd met de Nederlandse openbare orde en deze dienen vernietigd te worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het Scheidsgerecht heeft het beginsel voor hoor en wederhoor geschonden door Egypte niet toe te staan om argumenten aan te voeren over de dubbele nationaliteit van [gedaagde] en vervolgens bevoegdheid ratione personae aan te nemen op grond van een beslissing over diezelfde dubbele nationaliteit ten nadele van Egypte;

II. een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt zodat de Arbitrale Vonnissen vernietigd dienen te worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv. In onderhavige zaak is niet voldaan aan de voorwaarde dat alleen een beschermde investeerder het aanbod tot arbitrage kan accepteren. Nu [gedaagde] in de relevante periode de Eyptische althans een dubbele nationaliteit had, kwalificeert hij niet als beschermde investeerder en heeft het Scheidsgerecht ten onrechte jurisdictie ratione personae aangenomen;

III. het Scheidsgerecht heeft bij de toekenning aan [gedaagde] van een vergoedig van USD 4 miljoen wegens de schending van de FET-standaard het beginsel van hoor en wederhoor geschonden zodat het Arbitrale Eindvonnis vernietigd moeten worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv. [gedaagde] heeft in de arbitrale procedure geen vergoeding voor een dergelijke schending gevorderd en deze vergoeding is nooit eerder in de arbitrale procedure aan de orde geweest; en

IV. het Scheidsgerecht heeft bij de toekenning van een vergoeding van USD 4 miljoen wegens schending van de FET-standaard die vergoeding ultra petita toegewezen en zich derhalve niet aan zijn opdracht gehouden. Het Arbitraal Eindvonnis dient op grond van artikel 1065 lid 1 onder c en e Rv vernietigd te worden.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.

Beoordelingskader

Op de onderhavige vernietigingsprocedure is op grond van artikel IV, leden 2 en 4, van de Wijzigingswet in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) het Vierde Boek van Rv van toepassing zoals dat gold voor 1 januari 2015. De arbitrale procedure was immers reeds voor die datum aanhangig. Waar in dit vonnis wordt verwezen naar Rv wordt hiermee dan ook Rv bedoeld zoals dat gold voor 1 januari 2015.

Als uitgangspunt voor de beoordeling heeft te gelden dat, naar vaste rechtspraak, de burgerlijke rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Een vernietigingsgrond mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 en HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190).

Egypte heeft een viertal vernietigingsgronden aangevoerd die zich geclusterd laten behandelen. Allereerst zal de rechtbank de stellingen van partijen over de schending van het recht op hoor en wederhoor ten aanzien van de dubbele nationaliteit van [gedaagde] beoordelen (vernietigingsgrond I). Vervolgens zal de rechtbank de stellingen van partijen beoordelen die betrekking hebben op het al dan ontbreken van een bevoegdheid van het Scheidsgerecht vanwege de (vermeend) Finse en Egyptische nationaliteit van [gedaagde] . De vernietigingsgronden III en IV die betrekking hebben op de toekenning van een schadevergoeding wegens de schending van de FET-standaard, zullen gezamenlijk behandeld worden. De onderbouwing en feitelijke context van de vernietigingsgronden zullen hierna per onderdeel nader worden uitgewerkt.

(1) Strijd met de openbare orde op grond van schending van hoor en wederhoor van Egypte ten aanzien van de dubbele nationaliteit van [gedaagde]

Inleiding

Niet in geschil is dat voor een rechtsgeldig beroep op de BIT’s [gedaagde] in de relevante periode in ieder geval de Finse nationaliteit dient te hebben. Of [gedaagde] ook een beroep kan doen op de BIT’s indien hij gelijktijdig zowel een Finse als een Egyptische nationaliteit heeft, zal in het kader van de tweede vernietigingsgrond aan de orde komen. [gedaagde] , die van oorsprong de Egyptische nationaliteit had, heeft in 1971 de Finse nationaliteit verworven. In 1980 heeft hij afstand gedaan van zijn Egyptische nationaliteit. Egypte heeft aangevoerd dat [gedaagde] in 1997 de Egyptische nationaliteit herkregen heeft en dat hij op basis van het – toen, in 1997 geldende – Finse nationaliteitsrecht als gevolg van de in 1997 herkregen Egyptische nationaliteit van rechtswege de Finse nationaliteit verloren had. Bij aanvang van de arbitrale procedure in 2011 is Egypte er dan ook vanuit gegaan, en heeft er volgens hem ook vanuit mogen gaan, dat [gedaagde] geen Finse en ook geen duaal Fins-Egyptische nationaliteit (hierna: de Dubbele Nationaliteit) had en om die reden geen bescherming kon genieten van de BIT’s.

De arbitrale procedure is op verzoek van Egypte opgedeeld in de Bevoegdheidsfase en de Inhoudelijke Fase. Egypte heeft in de Request for Bifurcation en de Memorial on Jurisdiction geen stellingen gewijd aan de situatie dat [gedaagde] (ook, naast de Egyptische nationaliteit) de Finse nationaliteit zou kunnen hebben. Lopende de arbitrale procedure heeft de FIS, de Finse immigratiedienst, in 2013 besloten dat [gedaagde] de Finse nationaliteit heeft verloren toen hij in 1997 de Egyptische nationaliteit verkreeg. Tegen dit besluit heeft [gedaagde] beroep ingesteld bij de HAC, de bevoegde bestuursrechter in Helsinki , die het besluit van de FIS in stand gelaten heeft. In hoger beroep heeft de SAC, de hoogste Finse bestuursrechter, in het voordeel van [gedaagde] beslist en het besluit van de FIS en HAC vernietigd. Met die beslissing staat naar Fins recht vast dat [gedaagde] zijn in 1971 verworven Finse nationaliteit nooit verloren heeft.

Egypte voert aan dat hij door de beslissing van de SAC geconfronteerd werd met een nieuw feit, namelijk het onverwachte oordeel dat [gedaagde] op basis van een belangenafweging de Finse nationaliteit heeft behouden na herkrijging van de Egyptische nationaliteit in 1997. Dit leidde volgens Egypte tot een nieuwe wending in de bevoegdheidsdiscussie. Partijen hadden niet eerder voor mogelijk gehouden dat [gedaagde] de Dubbele Nationaliteit had kunnen hebben. Egypte heeft in de Respondent’s Reply zijn bevoegdheidsverweer aangevuld met stellingen die betrekking hebben op de Dubbele Nationaliteit (hierna: het Dubbele Nationaliteitsverweer). Het Scheidsgerecht heeft in PO 5 beslist dat deze aanvullingen buiten beschouwing gelaten dienen te worden omdat Egypte zijn argumenten ten aanzien van de Dubbele Nationaliteit eerder in de arbitrale procedure had kunnen en moeten aanvoeren. Het Scheidsgerecht heeft [gedaagde] in PO 5 geïnstrueerd verder niet te reageren op de argumenten van Egypte over de Dubbele Nationaliteit en Egypte is niet toegestaan om tijdens de Hoorzitting Bevoegdheidsfase in te gaan op de Dubbele Nationaliteit.

Egypte meent dat het Scheidsgerecht met deze beslissing in PO 5 het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door Egypte niet toe te staan het verweer over de Dubbele Nationaliteit te voeren en door vervolgens bevoegdheid ratione personae aan te nemen op grond van een beslissing over de Dubbele Nationaliteit ten nadele van Egypte. Dit was een verrassingsbeslissing. Dit handelen van het Scheidsgerecht is in strijd met de openbare orde en dient om die reden op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv vernietigd te worden.

Van strijd met de openbare orde is sprake indien inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdig is met een dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd; als uitgangspunt geldt dat deze vernietigingsgrond naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, rechtsoverweging 4.3.2, HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945; NJ 1998, 207 (Eco Swiss/Benetton), rechtsoverweging 4.2.). Voor een terughoudende toepassing van deze vernietigingsgrond is geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het in artikel 1039 lid 1 Rv neergelegde fundamentele recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrageprocedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter (vgl. HR 24 april 2009, ECI:NL:HR:2009:BH3137; NJ 2010/171 (IMS/Modsaf), rechtsoverweging 4.3.1, HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495; NJ 2007, 294 (Spaanderman/Anova), rechtsoverweging 3.5.). Het recht van hoor en wederhoor in een arbitrageprocedure houdt onder meer in dat partijen tijdig gelegenheid moeten krijgen zich uit te laten over bescheiden en andere gegevens die arbiters aan een vonnis ten grondslag leggen en hun feitelijke stellingen aan te vullen ten aanzien van eventueel ambtshalve door het scheidsgerecht bijeen te brengen rechtsgronden die een verrassing voor partijen zouden kunnen opleveren (vgl. HR 18 juni, ECLI:NL:HR:1993:ZC1003; NJ 1994, 449 (Van der Lely/VDH), rechtsoverweging 3.3.)

[gedaagde] heeft in dit verband twee verstrekkende (formele) verweren gevoerd, namelijk (i) dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Egypte en (ii) dat PO 5 moet worden gekwalificeerd als een arbitraal tussenvonnis, waarvan Egypte echter geen vernietiging heeft gevorderd, met als gevolg dat PO 5 inmiddels gezag van gewijsde heeft verkregen. Deze verweren zullen als eerste worden behandeld.

Is er sprake van rechtsverwerking aan de zijde van Egypte? Nee.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat Egypte zijn rechten om de schending van het recht op hoor en wederhoor aan de orde te stellen heeft verwerkt. Egypte had na het wijzen van PO 5 kunnen en moeten klagen indien hij meende dat de beslissingen in PO 5 zijn fundamentele rechten onder artikel 1039 Rv en/of artikel 15 UNCITRAL-Regels 1976 geschonden hebben. Dit geldt ook indien PO 5 als een processuele opdracht (procedural order) moet worden aangemerkt. In dat geval had Egypte het Scheidsgerecht kunnen en moeten verzoeken om op de bindende eindbeslissing terug te komen. Egypte had zijn bezwaar kenbaar kunnen maken direct na het wijzen van PO 5, tijdens de Hoorzitting Bevoegdheidsfase en in de Inhoudelijke Fase. In feite heeft Egypte PO 5 aanvaard en dat staat hem in deze vernietigingsprocedure in de weg om nog een beroep te kunnen doen op de stelling dat zijn rechten geschonden zijn.

De rechtbank is met Egypte van oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking had Egypte onmiskenbaar afstand moeten doen van zijn recht op hoor en wederhoor. Daarvan is in dit geval geen sprake. Egypte heeft bij herhaling te kennen gegeven bezwaar te hebben tegen de afwijzing van zijn aanvullingen op het bevoegdheidsverweer. Deze bezwaren heeft Egypte ook geuit nadat PO 5 gewezen was (zie brieven van 11 januari 2018 (zie 3.38) en 5 november 2018 (zie 3.41)). Tegen deze achtergrond kan uit het bevestigende antwoord van Egypte op de vraag van de zijde van het Scheidsgerecht tijdens de Hoorzitting Inhoudelijk Fase of partijen de mogelijkheid hebben gehad om hun zaak toe te lichten, niet worden afgeleid dat Egypte in de arbitrale procedure en de vernietigingsprocedure expliciet en onherroepelijk afstand heeft gedaan van zijn rechten.

Is PO 5 een arbitraal tussenvonnis waarvan vernietiging had moeten worden gevorderd? Nee.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat PO 5 naar Nederlands recht als een arbitraal tussenvonnis moet worden beschouwd omdat in PO 5 procedurele eindbeslissingen over geschilpunten zijn genomen. Egypte had bij dagvaarding kunnen en moeten opkomen tegen PO 5 door de vernietiging daarvan te vorderen. Dat heeft hij niet gedaan.

Op grond van 1065 Rv kan alleen bij dagvaarding vernietiging van arbitrale vonnissen worden gevorderd. In de procesinleiding moet specifiek vermeld worden van welke arbitrale (tussen)vonnissen de eiser vernietiging vordert. Van PO 5 is door Egypte geen vernietiging gevorderd. In het Nederlands procesrecht/arbitragerecht worden (procedural) orders niet als zodanig onderscheiden. Of een procedural order moet worden aangemerkt als een arbitraal (tussen)vonnis is afhankelijk van de inhoud van de procedural order. Een (arbitraal) (tussen)vonnis onderscheidt zich van andere rechterlijke c.q. arbitrale beslissingen in een beslissing ten gronde. De rechtbank is met Egypte van oordeel dat PO 5 niet meer omvat dan een procedurele beslissing en een instructie om de bespreking van het verweer van Egypte ten aanzien van de Dubbele Nationaliteit verder buiten beschouwing te laten. In PO 5 heeft het Scheidsgerecht echter geen oordeel ten gronde over zijn eigen bevoegdheid gegeven. Die beslissing heeft hij pas genomen in de Arbitraal Bevoegdheidsvonnis. Dit betekent dat PO 5 geen beslissing ten gronde bevat en Egypte geen vernietiging van PO 5 kon instellen.

Nu beide verweren zijn afgewezen, zal de rechtbank overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de eerste vernietigingsgrond.

Had Egypte het Dubbele Nationaliteitsverweer eerder kunnen voeren? Ja.

Op de arbitrale procedure zijn de UNCITRAL-regels 1976 van toepassing verklaard. In artikel 21 lid 3 van deze regels is bepaald: “a plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised not later than in the statement of defence or, with respect to a counter-claim, in the reply to the counter-claim.” Het uitgangspunt dat de bevoegdheidsverweren bij aanvang van de arbitrale procedure gemaakt dienen te worden, en dat er in beginsel geen ruimte bestaat om later in de procedure de bevoegdheid van een scheidsgerecht ter discussie te stellen, is ook een vaste lijn in internationale investeringsarbitrages, zoals door beide partijen onderschreven wordt. Ten slotte heeft ook in de vernietigingsprocedure te gelden dat een partij die een beroep wil doen op het ontbreken van bevoegdheid van een scheidsgerecht, dit dient te doen voor alle weren in de arbitrale procedure op straffe van verval van recht (artikel 1052 lid 2 Rv).

Het Scheidsgerecht heeft in een aantal procedural orders (in het bijzonder PO 1 en PO 3) het procesverloop bepaald. Op basis van deze procedural orders diende Egypte in de Memorial on Jurisdiction alle argumenten ter onderbouwing van zijn bevoegdheidsverweer aan te voeren. Omdat de vraag of [gedaagde] de Finse nationaliteit heeft tijdens de arbitrale procedure onderwerp geworden is van een bestuursrechtelijke procedure in Finland , heeft het Scheidsgerecht – op verzoek van Egypte en met instemming van [gedaagde] – in PO 3 bepaald dat de uitkomst van deze bestuursrechtelijke procedure afgewacht diende te worden vooraleer de arbitrale procedure voortgezet zou worden. In PO 3 is verder bepaald dat [gedaagde] de uitspraak van de Finse bestuursrechter in het geding diende te brengen en dat hij zijn stellingen in de Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction mocht aanvoeren. Egypte mocht vervolgens de Reply Memorial on Jurisdiction indienen ‘but only in rebuttal to the Claimant’s Counter-Memorial (…) and Supplementary Counter-Memorial on Jurisdiction’.

Niet in geschil is dat Egypte in de Memorial on Jurisdiction alleen verweer gevoerd heeft tegen de bevoegdheid van het Scheidsgerecht op basis van de stelling dat [gedaagde] de Finse nationaliteit had verloren in 1997 (als gevolg van herkrijging van de Egyptische nationaliteit door [gedaagde] ) en hij deze in de relevante periode niet meer had. In de Memorial on Jurisdiction is Egypte niet ingegaan op de situatie dat sprake is of zou kunnen zijn van Dubbele Nationaliteit. Het Dubbele Nationaliteitsverweer in de Reply Memorial on Jurisdiction is derhalve een nieuw verweer tegen de bevoegdheid van het Scheidsgerecht, zoals het Scheidsgerecht ook geoordeeld heeft in randnummers 38 en 39 van PO 5. De vraag is of er omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat Egypte het Dubbele Nationaliteitsverweer pas na de beslissing van de SAC heeft aangevoerd. Dit is het geval indien de beslissing van de SAC moet worden aangemerkt als een nieuw feit en dat het voor Egypte niet voorzienbaar was dat [gedaagde] een Dubbele Nationaliteit zou hebben ten tijde van de relevante periode. De rechtbank zal beoordelen of daarvan sprake is.

Egypte heeft zich op het standpunt gesteld dat de argumenten die hij heeft aangevoerd in de Reply Memorial on Jurisdiction rechtstreeks voortvloeien uit het SAC-arrest. De SAC heeft volgens Egypte in dat arrest een nieuw gezichtspunt verwoord, te weten dat een belangenafweging een rol dient te spelen bij de toepassing van de Finse nationaliteitswet, dat afweek van het Finse recht zoals dat voorheen werd toegepast door de FIS en de HAC. Het is algemeen aanvaard dat een partij op grond van artikel 21 lid 3 van de UNCITRAL-regels 1976 op een later moment een bevoegdheidsverweer mag aanvoeren als dat verweer ingaat op nieuw bewijsmateriaal. PO 3 liet hiertoe ook ruimte. Verder was het Finse nationaliteitsrecht duidelijk over de gevolgen van het opnieuw verkrijgen van de Egyptische nationaliteit door [gedaagde] , zodat Egypte het verweer met betrekking tot de Dubbele Nationaliteit van [gedaagde] niet eerder dan vanaf het moment waarop het bekend werd met de beslissing van de SAC had hoeven voeren.

Voor de beantwoording van de vraag of het Scheidsgerecht Egypte had moeten toelaten om na de beslissing van de SAC alsnog het Dubbele Nationaliteitsverweer te voeren, dient beoordeeld te worden of Egypte dit verweer eerder in de arbitrale procedure had kunnen voeren. Voor de beoordeling is het niet doorslaggevend of en op welk moment [gedaagde] heeft aangevoerd dat ook sprake zou kunnen zijn van Dubbele Nationaliteit. Het ligt immers op de weg van Egypte, die de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht heeft ingeroepen, om zijn bevoegdheidsverweer te onderbouwen.

De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat het Scheidsgerecht terecht geoordeeld heeft dat de Dubbele Nationaliteit vóór de beslissing van de SAC voorzienbaar was, hetgeen uit de volgende, hierna te bespreken, stukken blijkt: (i) het bericht van de Egyptische autoriteiten aan de Finse ambassade over de veroordeling van [gedaagde] ; (ii) Statement of Claim; (iii) Request for Bifurcation (voetnoot 66); en (iv) bericht van de Finse ambassade over de nationaliteit van [gedaagde] .

(i) Bericht aan de Finse ambassade in 2002

In 2002 hebben de Egyptische autoriteiten de Finse ambassade geïnformeerd over de veroordeling van [gedaagde] . In deze brief wordt niet alleen aangevoerd dat [gedaagde] de Finse nationaliteit heeft, maar ook dat “he has acquired the Finnish citizenship in addition to the Egyptian nationality.” Dit betekent dat Egypte in 2002 de Dubbele Nationaliteit niet alleen als mogelijkheid onderkend heeft, maar zelfs als uitgangspunt heeft genomen. Egypte heeft in deze procedure niet toegelicht wat maakt dat hij ten tijde van de arbitrale procedure en deze vernietigingsprocedure vervolgens het tegenovergestelde standpunt heeft ingenomen. Dit had wel op zijn weg gelegen nu, volgens de eigen stellingen van Egypte, tussen 1997 en het moment waarop Egypte de Memorial on Jurisdiction heeft ingediend geen wijzigingen meer hebben plaats gevonden in de nationaliteitsstatus van [gedaagde] of het Finse nationaliteitsrecht.

(ii) Statement of Claim

[gedaagde] heeft zich al in de Statement of Claim op het standpunt heeft gesteld dat hij zijn Finse nationaliteit heeft behouden en in 1997 niet de Egyptische nationaliteit heeft herkregen. Het was Egypte dus bij aanvang van de arbitrale procedure bekend dat [gedaagde] ten aanzien van zijn eigen nationaliteit, en de ratione personae bevoegdheid van het Scheidsgerecht, een ander standpunt innam dan Egypte. Het standpunt van [gedaagde] had voor Egypte aanleiding geweest moeten zijn om de status van de nationaliteit van [gedaagde] in het Bevoegdheidsverweer te betrekken en daarin te anticiperen op de mogelijkheid dat het standpunt van [gedaagde] zou stand houden.

Dat geldt te meer nu op basis van de eigen stelling van Egypte dat [gedaagde] in 1997 de Egyptische nationaliteit heeft verworven, er ten aanzien van de nationaliteit van [gedaagde] vanaf 1997 slechts twee opties zijn: óf [gedaagde] heeft alleen de Egyptische nationaliteit óf [gedaagde] heeft de Dubbele Nationaliteit. Egypte heeft niet op voldoende wijze toegelicht waarom het, ondanks zijn plicht om voor alle weren een bevoegdheidsverweer te voeren, in de Memorial on Jurisdiction niet – al was het maar bij wijze van subsidiair verweer – het Dubbele Nationaliteitsverweer gevoerd heeft.

(iii) Request for Bifurcation (voetnoot 66)

Verder overweegt de rechtbank dat Egypte zelf ook in de Request for Bifurcation heeft onderkend dat uitzonderingen op de hoofdregel van het Finse nationaliteitsrecht dat meervoudige nationaliteit niet is toegestaan, mogelijk zijn. In voetnoot 66 van de Request for Bifurcation heeft Egypte zijn begrip van het Finse nationaliteitsrecht verwoord. Uit deze voetnoot volgt dat Egypte zelf onder ogen gezien heeft dat er uitzonderingen mogelijk zijn op de hoofdregel (de onderstreping is van de rechtbank):

“Multiple nationality was not altogether prohibited under the Finnish 1968 Nationality Act. (…) However, there were certain circumstances under which Finnish nationals could validly hold multiple nationalities, such as the following:

(…)

-Finnish nationals who are granted a foreign nationality under circumstances which did not fulfill the preconditions for loss of Finnish nationality encumbered in Section 8 of the 1968 Nationality Act (“if he acquires the nationality of another country by application or declaration, or by specifically consenting to it of his own free will”). This was especially relevant to women marrying foreign nationals, because under certain foreign laws women were automatically granted the nationality of their spouses.”

Egypte heeft in deze procedure onvoldoende toegelicht waarom de Dubbele Nationaliteit niet voorzienbaar was, terwijl [gedaagde] een beroep gedaan heeft op van de uitzonderingssituaties die door Egypte genoemd wordt in voetnoot 66 van de Request for Bifurcation. In de Statement of Claim, die al was ingediend op het moment dat Egypte de Request for Bifurcation had opgesteld, heeft [gedaagde] namelijk aangevoerd: “Further, insofar as the same becomes an issue in the case, the Claimant did not freely become an Egyptian national in 1997, but was instead coerced into taking Egyptian nationality (…)”. Voor de beoordeling van de vraag of Dubbele Nationaliteit voorzienbaar was, is verder niet van belang dat de SAC uiteindelijk op basis van een andere rechtsgrond in het voordeel van [gedaagde] beslist heeft.

(iv) Bericht van de Finse ambassade in 2013

Verder heeft Egypte een beroep gedaan op een bericht van de Finse ambassade uit 2013 (zie randnummer 3.19). Uit dit bericht volgt dat de Finse autoriteiten er niet mee bekend waren dat [gedaagde] afstand had gedaan van zijn Egyptische nationaliteit en weer herkregen had, en dat de FIS de Finse nationaliteit van [gedaagde] zal vaststellen. Anders dan Egypte meent, had hij uit dit bericht niet zonder meer mogen afleiden dat Dubbele Nationaliteit onmogelijk was onder het Finse nationaliteitsrecht. Integendeel. De Finse ambassade, na daartoe informatie ingewonnen te hebben bij de FIS, heeft juist bericht dat de ‘[i]mmigration service opinion is that (…) [gedaagde] is both Egyptian en Finnish citizen’ en dat zij, de FIS, niet bekend is met de omstandigheid dat [gedaagde] na verkrijging van de Finse nationaliteit in 1971–– afstand zou hebben gedaan van zijn Egyptische nationaliteit was en dat.”. Dit bericht had voor Egypte juist reden moeten zijn om te twijfelen aan zijn eigen standpunt over het Finse nationaliteitsrecht. De omstandigheid dat de opmerking van de Finse ambassade / FIS betrekking heeft op de periode nadat [gedaagde] in 1971 de Finse nationaliteit verkregen heeft, ondanks behoud van zijn Egyptische nationaliteit, en niet op de periode na 1997, toen [gedaagde] de Egyptische nationaliteit herkregen heeft, is van een beperkte betekenis voor de beoordeling, nu uit de brief volgt dat onder Fins nationaliteitsrecht het in beginsel mogelijk is om een dubbele nationaliteit te hebben.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat voor Egypte voorzienbaar was dat de Dubbele Nationaliteit een rol zou kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of het Scheidsgerecht bevoegdheid heeft. Het Scheidsgerecht heeft derhalve terecht geoordeeld dat het Dubbele Nationaliteitsverweer dat Egypte pas voor het eerst in de Reply Memorial on Jurisdiction heeft gevoerd, tardief is en buiten beschouwing gelaten dient te worden. De stelling van Egypte dat PO 1 en PO 3 ruimte boden om na de Memorial on Jurisdiction nog een bevoegdheidsverweer gebaseerd op Dubbele Nationaliteit te voeren kan niet slagen, nu de Dubbele Nationaliteit voorzienbaar was. De beslissing van de SAC werpt geen ander licht op de zaak.

Is [gedaagde] benadeeld? Ja.

Verder heeft Egypte nog aangevoerd dat [gedaagde] geen nadeel ondervonden zou hebben indien Egypte na de Memorial on Jurisdiction nog een bevoegdheidsverweer op basis van de Dubbele Nationaliteit had gevoerd. [gedaagde] heeft immers voldoende gelegenheid gekregen om zowel schriftelijk in de Rejoinder Memorial on Jurisdiction als mondeling tijdens de Hoorzitting Bevoegdheidsfase te reageren op het verweer van Egypte over de Dubbele Nationaliteit. Niet kan worden volgehouden dat het toelaten van het verweer over de dubbele nationaliteit een onredelijke last voor [gedaagde] zou opleveren, zoals het Scheidsgerecht heeft overwogen in randnummer 44 van PO 5, laat staan dat deze last zwaarder zou wegen dan het belang van Egypte bij het aanvoeren van een cruciaal bevoegdheidsverweer in reactie op nieuw bewijs op grond van artikel 15 lid 1 UNCITRAL-regels 1976.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] weldegelijk benadeeld zou zijn indien Egypte zijn nieuwe verweren over de Dubbele nationaliteit zou mogen voeren, om redenen die het Scheidsgerecht ook heeft meegewogen in randnummer 44 van PO 5. De regeling van artikel 21 lid 3 UNCITRAL-Regels 1976 en artikel 1052 lid 2 Rv zijn bedoeld om onnodige kosten te voorkomen en het processueel evenwicht te bewaren. Verder is op initiatief van Egypte de arbitrale procedure opgedeeld in een Bevoegdheidsfase en een Inhoudelijke Fase. De door Egypte geïnitieerde bifurcation van de procedure had al tot aanzienlijk meer kosten aan de zijde van [gedaagde] geleid en de procedure langer laten duren.

Heeft het Scheidsgerecht een verrassingsbeslissing genomen? Nee

De rechtbank is, anders dan Egypte meent, niet van oordeel dat het Scheidsgerecht een verrassingsbeslissing heeft genomen over de Dubbele Nationaliteit/Dubbele Nationaliteitsverweer. Hiertoe is het volgende redengevend.

Overwogen wordt dat het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft aangenomen op grond van de Finse nationaliteit van [gedaagde] . Dit volgt uit de randnummers 222, 224, 227 en 233 van het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis, die hierna nog worden aangehaald met onderstrepingen van de rechtbank:

‘222. (…) The plain text of the BITs only imposes the positive requirement that an individual claimant be a national of the other contracting party, not the negative requirement that the individual claimant is also not a national of the host state.

(…)

224. (…) Therefore, the determination of Claimant’s nationality must be made solely in accordance with the 1980 BIT and 2004 BIT. As the applicable BITs do not state that a Finnish national for purposes of the treaties cannot also be an Egyptian national, in order to establish jurisdiction ratione personae. Claimant need only prove Finnish nationality. Claimant’s Finnish nationality at relevant points of time has been clearly established in the SAC Judgement, which, as stated already above, was not successfully challenged by the Respondent.

(…)

227. Accordingly, the Tribunal finds that it is sufficient for the establishment of this Tribunal’s jurisdiction ratione personae that Claimant was a Finnish national at the relevant points in time, and this has been established in the SAC Judgement. The Tribunal needs not to make an additional determination that he was simultaneously not Egyptian at the relevant points in time.

(…)

233. A final procedural consideration is relevant. As noted above at paragraph 70, in Procedural Order No 5, this Tribunal dismissed as belated Respondent’s new jurisdiction ratione personae objection on dual nationality raised in its Reply (concerning whether international law and the BIT’s allow a dual national to claim against his or her state of nationality.) Thus, procedurally, irrespective of the propriety of dual nationals’ claims under international law, the Tribunal need not adjudicate the issue, which it directed the Parties not to address in their submissions.’

De rechtbank overweegt verder dat het Scheidsgerecht in PO 5 geoordeeld heeft dat het Dubbele Nationaliteitsverweer te laat gevoerd is. De consequentie daarvan zou zijn dat het Scheidsgerecht bij de beoordeling van zijn bevoegdheid in beginsel niet behoort of hoeft in te gaan op de Dubbele Nationaliteit. Desondanks heeft het Scheidsgerecht, als vermeld in randnummer 217 e.v. van het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis, toch onderzocht of de eventuele Dubbele Nationaliteit [gedaagde] in de weg staat aan bescherming onder de BIT’s. Het Scheidsgerecht concludeert dat ook in het scenario dat er wel sprake is van een Dubbele Nationaliteit er ook geen belemmering bestaat om bevoegdheid aan te nemen.

Tussen partijen is in geschil of het Scheidsgerecht op dit onderdeel een verrassingsbeslissing heeft genomen, en daarmee in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld, door in het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis overwegingen te wijden aan de Dubbele Nationaliteit en deze te betrekken in de beoordeling van zijn eigen bevoegdheid. Over dit onderwerp heeft immers geen (uitvoerig) partijdebat plaatsgevonden, nu het Scheidsgerecht in PO 5 – op goede gronden – beslist heeft dat het Dubbele Nationaliteitsverweer tardief is en om die reden door partijen niet verder mag worden uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing in PO 5 er niet aan in de weg staat dat het Scheidsgerecht, volledigheidshalve, in aanvulling op de argumenten die partijen over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht in algemene zin hebben aangevoerd, in het kader daarvan overwegingen heeft gewijd aan zijn eigen bevoegdheid. Het Scheidsgerecht heeft in de context van deze beoordeling onderkend dat de eventuele Dubbele Nationaliteit mogelijk van belang kan zijn voor zijn bevoegdheid. In dit specifieke geval is geen sprake van een schending van hoor en wederhoor nu Egypte de gelegenheid heeft gehad om het Dubbele Nationaliteitsverweer te voeren, maar hiermee te laat was. Het Scheidsgerecht heeft onder deze omstandigheden geen verrassingsbeslissing genomen door volledigheidshalve het scenario te verkennen of hij bevoegdheid heeft in het geval sprake is van Dubbele Nationaliteit.

Ten slotte volgt uit de omstandigheid dat een van de leden van het Scheidsgerecht, professor Francisco Orrego Vicuña, op dit onderdeel een afwijkende opinie heeft ingenomen, niet tot een ander kan oordeel leiden, nu deze opinie geen onderdeel is van het ter vernietiging voorliggende Arbitrale Bevoegdheidsvonnis.

Conclusie

Samengevat komt de rechtbank tot de conclusie dat de Dubbele Nationaliteit voorzienbaar was voor Egypte ten tijde van indiening van de Memorial on Jurisdiction en Egypte zijn verweer ten aanzien van de Dubbele Nationaliteit in de Memorial on Jurisdiction had kunnen en moeten voeren. Tegen deze achtergrond kan de beslissing van de SAC niet als een nieuw feit worden beschouwd. Het Scheidsgerecht heeft het recht van Egypte op hoor en wederhoor niet geschonden door Egypte geen gelegenheid te bieden het Dubbele Nationaliteitsverweer te voeren in de arbitrale procedure.

(2) Ontbreken geldige overeenkomst tot arbitrage omdat [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als beschermde investeerder - artikel 1065 lid 1 onder a Rv

Inleiding

Het Scheidsgerecht heeft in het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis geoordeeld dat voor de toepassing van de BIT’s alleen vereist is dat [gedaagde] de Finse nationaliteit heeft. Egypte heeft zich op het standpunt gesteld dat de beslissing van de SAC dat [gedaagde] zijn Finse nationaliteit behouden heeft, geen bevoegdheid creëert naar internationaal recht. Subsidiair heeft Egypte aangevoerd dat als gevolg van de beslissing van de SAC vast staat dat [gedaagde] de Dubbele Nationaliteit heeft en dat het BIT 2004 geen bescherming biedt aan investeerders die een dergelijke dubbele nationaliteit hebben. In geval personen met zowel een Finse als een Egyptische nationaliteit niet zouden zijn uitgesloten van de werkingssfeer van het BIT 2004, dan heeft te gelden dat het BIT 2004 enkel bescherming biedt aan personen waarvan de dominante nationaliteit een andere is dan die van de gaststaat, terwijl de Egyptische nationaliteit in de relevante periode de dominante nationaliteit was van [gedaagde] .

[gedaagde] heeft in de arbitrale procedure en ook in onderhavige vernietigingsprocedure aangevoerd dat hij in 1997 niet rechtsgeldig het Egyptisch staatsburgerschap herkregen heeft. Indien dit verweer slaagt komt de grondslag aan de tweede vernietigingsgrond te ontvallen. De rechtbank kan deze stelling van [gedaagde] echter niet inhoudelijk beoordelen, nu de Nederlandse (vernietigings)rechter niet bevoegd is om zelfstandig een inhoudelijk oordeel te geven over het Egyptische nationaliteitsrecht. Daar komt bij dat tot op heden geen Egyptische rechter of andere bevoegde autoriteit geoordeeld heeft over het bezwaar van [gedaagde] tegen zijn Egyptische nationaliteit. Het Scheidsgerecht heeft een inhoudelijk oordeel over de vraag of [gedaagde] de Egyptische nationaliteit opnieuw heeft verkregen niet nodig geacht voor een beoordeling van zijn eigen bevoegdheid. De rechtbank zal hierna tot een inhoudelijke beoordeling van de tweede vernietigingsgrond komen en licht dat in 5.40. toe. Omwille van de beoordeling van de stellingen die partijen in het kader van de tweede vernietigingsgrond hebben aangevoerd, neemt de rechtbank aan dat [gedaagde] in 1997 rechtsgeldig de Egyptische nationaliteit herkregen heeft.

Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. In het geval van een investeringsverdrag wordt verondersteld dat de verdragspartijen een open aanbod tot arbitrage doen aan investeerders die bescherming onder het verdrag genieten, welk aanbod wordt aanvaard op het moment dat een partij een arbitragezaak aanhangig maakt. Het aldus benoemde scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid (art. 1052 lid 1 Rv), maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen (vergelijk artikel 1022 lid 1 Rv (oud) en art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv (oud), alsmede HR 9 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4130). Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst (vgl. HR 26 september 2014 ECLI:NL:HR:2014:2837).

Is het bevoegdheidsverweer tardief gevoerd? Mogelijk niet.

[gedaagde] betoogt dat Egypte de rechtsstrijd in deze vernietigingsprocedure te buiten gaat door het Dubbele Nationaliteitsverweer te voeren. Volgens [gedaagde] staat artikel 1052 lid 2 Rv in samenhang met artikel 1065 lid 2 Rv daaraan in de weg, nu het Dubbele Nationaliteitsverweer niet voor alle weren in de arbitrale procedure is gevoerd om redenen die aan Egypte zijn toe te rekenen.

Overwogen wordt dat ook het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat het Dubbele Nationaliteitsverweer tardief gevoerd is op straffe van verval van recht. Het Scheidsgerecht heeft Egypte om dezelfde reden niet toegestaan om het Dubbele Nationaliteitsverweer alsnog te voeren. De rechtbank heeft hiervoor onder de randnummers 5.30 – 5.43 geoordeeld dat het Scheidsgerecht met deze beslissing niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid gebaseerd heeft op het positieve vereiste van de Finse nationaliteit van [gedaagde] en dat de overwegingen over de Dubbele Nationaliteit niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor opgevoerd zijn. Uit deze beoordeling van de rechtbank volgt logischerwijs dat Egypte op grond van artikel 1052 lid 2 Rv in samenhang met artikel 1065 lid 2 Rv niet-ontvankelijk is in zijn tweede vernietigingsgrond nu hij in onderhavige zaak het Dubbele Nationaliteitsverweer niet voor alle weren gevoerd heeft.

De rechtbank heeft echter ook het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:234, rechtsoverweging 4.4.3) en de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2021:425, randnummer 3.24) in de zaak van Yukos Universal Ltd. c.s. tegen de Russische Federatie in ogenschouw genomen. Uit dit arrest en deze conclusie kan worden afgeleid dat – onder omstandigheden – een bevoegdheidsverweer dat hangende een vernietigingsprocedure voor het eerst gevoerd wordt toch inhoudelijk beoordeeld dient te worden door de vernietigingsrechter. De Hoge Raad heeft in voormelde zaak nog geen arrest gewezen, zodat nog niet vaststaat of de overweging van het gerechtshof bekrachtigd zal worden en de conclusie van A-G Vlas gevolgd zal worden. Volledigheidshalve zal de rechtbank hierna vernietigingsgrond 2 toch inhoudelijk beoordelen, voor het geval uit de jurisprudentie mocht blijken dat een bevoegdheidsverweer dat niet voor alle weren in de arbitrale procedure gevoerd is toch inhoudelijk beoordeeld dient te worden door de vernietigingsrechter.

De rechtbank zal allereerst beoordelen of de SAC met zijn beslissing een forum gecreëerd heeft met het oog op de arbitrale procedure en of het Scheidsgerecht de beslissing van de SAC terzijde had moeten leggen. De tweede vraag is of het BIT 2004 vorderingen van burgers met een Fins-Egyptische nationaliteit toestaat. Egypte heeft aangevoerd dat op basis van uitleg van de relevante bepalingen uit het BIT 2004 dit niet het geval is. Ten slotte zal de rechtbank, indien burgers met een dubbele nationaliteit niet zijn uitgesloten van bescherming onder het BIT 2004, doch enkel personen waarvan de dominante nationaliteit niet die van de gaststaat is als ‘investor’ kunnen kwalificeren onder het BIT 2004, beoordelen of de dominante nationaliteit van [gedaagde] in de relevante periode Fins of Egyptisch was.

Heeft het SAC een forum voor [gedaagde] gecreëerd? Nee.

De meest verstrekkende stelling van Egypte is dat uit het arrest van de SAC blijkt dat de SAC de Finse nationaliteit van [gedaagde] heeft aangenomen, uitsluitend om de vorderingen van [gedaagde] in de arbitrage mogelijk te maken dan wel te redden. Een dergelijke constructie is in strijd met het internationaal arbitragerecht. De rechtbank kan kort zijn in de afwijzing van deze stelling. Het is aan de Finse bestuursrechter, en niet aan deze rechtbank die moet beslissen over onderhavige vernietigingsprocedure, om te oordelen over de toepassing en uitleg van het Finse nationaliteitsrecht. De rechtbank zal in deze procedure uitgaan van de juistheid van de onherroepelijke beslissingen van de Finse bestuursrechter over de Finse nationaliteit van [gedaagde] , tenzij sprake is van een evidente misslag of strijdigheid met het (inter)nationale recht. Dat sprake is van een dergelijke misslag is gesteld noch gebleken.

Meer in het bijzonder wordt overwogen dat de hoogste Finse bestuursrechter, de SAC, heft geoordeeld dat “[t]he appellant’s long-term status as a Finnish citizen has been established and it has created the expectation of the continuation of citizenship intended in Section 6 of the Administrative Procedure Act.

From the point of view of public interest, the benefits pursued have been slight. The negative consequences caused to the appellant by the decision are significant. A fair balance between public interest and the private person’s legitimate expectations has not been achieved in the case.”

Uit deze overweging volgt dat de lange duur van het Finse burgerschap van [gedaagde] – meer dan veertig jaar – en de daaruit volgende gerechtvaardigde verwachtingen aan de zijde van [gedaagde] een doorslaggevende rol gespeeld hebben bij de door het SAC gemaakte afweging tussen het individuele belang van [gedaagde] en het algemeen belang. In de context van deze belangenafweging is geen forum gecreëerd is, maar is juist aan een langdurige bestaande rechtstoestand een groot gewicht toegekend.

Verder heeft te gelden dat de SAC geen nieuwe rechtstoestand in het leven geroepen heeft, zoals Egypte ten onrechte lijkt te bepleiten, maar de bestaande rechtstoestand – het in 1971 verworven Finse staatsburgerschap van [gedaagde] – gehandhaafd heeft. Onweersproken is dat de SAC de bevoegde en hoogste rechterlijke instantie is die kan oordelen over de vraag of een persoon de Finse nationaliteit heeft of niet. Het Scheidsgerecht heeft dat oordeel aan het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis ten grondslag gelegd en ook de rechtbank zal de beslissing van de SAC volgen. Dat de SAC zijn oordeel over de Finse nationaliteit van [gedaagde] gebaseerd heeft op een belangenafweging is in de context van de onderhavige procedure niet relevant en maakt niet dat de beslissing van de SAC in de arbitrale procedure terzijde geschoven kan worden, zoals Egypte heeft aangevoerd. Het enige dat relevant is, is de uiteindelijke beslissing van de SAC. En die beslissing luidt dat [gedaagde] gedurende de relevante periode de Finse nationaliteit had en daarna behouden heeft.

Zijn investeerders met Finse en Egyptische nationaliteit uitgesloten van bescherming van het BIT 2004? Nee.

In de dagvaarding heeft Egypte geen inhoudelijke bezwaren geformuleerd ten aanzien van de schending van de bevoegdheidsbepaling van artikel 2 van de BIT 1980. Dit betekent dat de vraag of [gedaagde] bescherming geniet onder het BIT 1980 in het geval hij de Dubbele Nationaliteit zou hebben, géén onderwerp is van deze vernietigingsprocedure.

Tussen partijen is wel in geschil of het BIT 2004 bescherming biedt aan investeerders met een Finse en Egyptische nationaliteit. In artikel 1 lid 3 van het BIT 2004 is geregeld welke investeerders bescherming van het BIT 2004 genieten: “the term “investor” means, for either Contracting Party [= Finland respectievelijk Egypte, rb.], the following subjects who invest in the territory of the other Contracting Party in accordance with the laws of the latter Contracting Party and the provisions of this Agreement:

(a) any natural person who is a national of either Contracting Party in accordance with its laws; (…)

Het Scheidsgerecht heeft in de randnummers 222 en 224 van het Bevoegdheidsvonnis overwogen dat hij zijn bevoegdheid enkel hoeft te baseren op de Finse nationaliteit van [gedaagde] :

“222. Significantly, neither of the BITs under which this arbitration has been brought contains a comparable prohibition on claims by dual nationals. Article 1(3) of the 2004 BIT defines “investor” as “any natural person who is a national of either Contracting Party in accordance with its laws ….” Article 1(2) of the 1980 BIT states that the term “national” means “[i]n respect of Finland , an individual who is a citizen of Finland according to Finnish law ….” The plain text of the BITs only imposes the positive requirement that an individual claimant be a national of the other contracting party, not the negative requirement that the individual claimant is also not a national of the host state.”

224. (…) [T]he UNCITRAL Rules that govern this arbitration do not contain any prohibition on claims being brought by dual nationals. Therefore, the determination of Claimant’s nationality must be made solely in accordance with the 1980 BIT and 2004 BIT. As the applicable BITs do not state that a Finnish national for purposes of the treaties cannot also be an Egyptian national, in order to establish jurisdiction ratione personae. Claimant need only prove Finnish nationality. Claimant’s Finnish nationality at relevant points of time has been clearly established in the SAC Judgement, which, as stated already above, was not successfully challenged by the Respondent.

Egypte heeft zich op het standpunt gesteld dat het Scheidsgerecht voor de beoordeling van zijn eigen bevoegdheid niet heeft kunnen volstaan met de vaststelling dat [gedaagde] bescherming geniet onder het BIT 2004 omdat hij de Finse nationaliteit heeft. Artikel 1 lid 3 sub a van het BIT 2004 sluit bescherming van personen met een dubbele – Finse en Egyptische – nationaliteit uit. Het Scheidsgerecht heeft volgens Egypte aan de omstandigheid dat de BIT’s zwijgen over dubbele nationaliteit de onjuiste conclusie verbonden dat deze zich ook uitstrekken tot investeringen van personen met een Finse en Egyptische nationaliteit. Het ontbreken van een dergelijke bepaling had juist reden moeten zijn om artikel 1 lid 3 sub a van het BIT 2004 uit te leggen, aldus Egypte. Centraal in die uitleg staat de betekenis van het woord ‘either’, dat zowel ‘de ene of de andere’ en ‘elk van beide’ kan betekenen. Egypte heeft aangevoerd dat alleen de interpretatie ‘de ene of de andere’ passende gevolgen geeft aan het BIT 2004. De uitleg ‘elk van beide’ leidt tot ongerijmde en een niet redelijke uitleg van de bepaling in het BIT 2004.

De rechtbank is van oordeel dat de sterk op de grammaticale uitleg van het begrip ‘either’ geënte uitleg van Egypte te beperkt is. De bepalingen van het BIT 2004 moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artt. 31 en 32 van het Weens Verdragen Verdrag (hierna: WVV). Bij de toepassing van de in deze bepalingen gegeven regels neemt de rechtbank de volgende richtsnoeren tot uitgangspunt. Interpretatie van een verdrag is steeds gericht op het achterhalen van de intentie van verdragspartijen, voor zover deze intentie op adequate wijze is uitgedrukt in de tekst van het verdrag. De tekstuele uitleg heeft de belangrijkste rol in de interpretatie, omdat de bewoordingen geacht worden een authentieke uitdrukking te zijn van de intentie van partijen. Dit betekent niet dat de uitleg van een verdrag louter een grammaticale exercitie is. De tekst van een verdrag moet worden begrepen in zijn context alsmede in het licht van het voorwerp en doel (‘object and purpose’) van het verdrag, waarbij art. 31 lid 2 WVV omschrijft wat (in ieder geval) onder de context van het verdrag moet worden begrepen. De interpretatie van een verdragsbepaling overeenkomstig het voorwerp en doel van het verdrag mag niet leiden tot een uitleg die ingaat tegen de duidelijke tekst van de desbetreffende bepaling. De bepaling van art. 31 lid 1 WVV bevat één regel van uitleg, waarvan de drie elementen van die bepaling (tekst, context en ‘object and purpose’) een integraal onderdeel vormen; de uitleg is een proces waarbij deze elementen – te goeder trouw (‘in good faith’) – in één gezamenlijke operatie worden toegepast. Dat de uitleg te goeder trouw moet plaatsvinden, betekent dat deze moet beantwoorden aan het fundamentele beginsel van redelijkheid en dat de uitleg niet mag leiden tot een betekenis die duidelijk ongerijmd of onredelijk is.

Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat op basis van een uitleg te goeder trouw van het BIT 2004 ook investeerders met een Finse en Egyptische nationaliteit bescherming genieten onder de BIT’s. Hiertoe is het volgende redengevend.

De definitie van investeerder (artikel 1 lid 3 sub a) en de regeling voor de toegang tot een investeringsarbitrage (artikel 9 lid 1) zijn ruim geformuleerd. Een redelijke uitleg brengt mee dat, bij zulke ruim geformuleerde bepalingen, het juist niet in de rede ligt om bepaalde groepen investeerders, waaronder die met een dubbele nationaliteit, uit te sluiten van bescherming van het BIT 2004. Een dergelijke uitleg leidt niet tot een ongerijmde en onredelijke interpretatie van het BIT 2004 zoals Egypte heeft gesteld. Daar komt bij dat in geen van beide bepalingen tot uitdrukking is gebracht dat investeerders met zowel een Finse als een Egyptische nationaliteit zijn uitgesloten van bescherming van het BIT 2004. Anders dan Egypte meent, moet aan het ontbreken van een bepaling op grond waarvan investeerders met een dubbele nationaliteit zijn uitgesloten van bescherming van het BIT 2004, weldegelijk de betekenis worden toegekend dat investeerders met een Finse en Egyptische nationaliteit niet zijn uitgesloten van bescherming van het BIT 2004.

In dat verband, zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd, is ook relevant dat in drie verschillende bilaterale investeringsverdragen tussen Egypte enerzijds en Canada, Mauritius respectievelijk Zwitserland anderzijds, investeerders met een dubbele nationaliteit expliciet zijn uitgesloten van bescherming onder de betreffende verdragen. De bilaterale investeringsverdragen met Canada en Mauritius zijn gesloten op 3 november 1996, voordat BIT 2004 is vastgesteld en in werking getreden is. Hieruit volgt dat in de gevallen waarin Egypte investeerders met een dubbele nationaliteit wenst uit te sluiten, zij hiertoe in andere verdragen een expliciete bepaling in het betreffende verdrag heeft opgenomen. Mutatis mutandis geldt dat uit de omstandigheid dat Egypte in het BIT 2004, dat gesloten is na de bilaterale investeringsverdragen met Canada en Mauritius, niet zo’n bepaling heeft laten opnemen, kan worden afgeleid dat Egypte juist niet de intentie had om investeerders met een dubbele nationaliteit uit te sluiten. Terecht heeft Egypte aangevoerd dat de inhoud van andere verdragen geen directe rol kan spelen bij de uitleg van het BIT 2004. Voormelde verschillen hadden wel reden moeten zijn voor Egypte om toe te lichten waaruit blijkt dat met het BIT 2004, net als in de verdragen met Canada en Mauritius, beoogd is om investeerders met een dubbele nationaliteit uit te sluiten. Hierin is Egypte niet geslaagd.

Ten slotte kan op basis van uitspraken van internationale scheidsgerechten in internationale investeringsarbitrages en de literatuur niet worden geconcludeerd dat er een communis opinio bestaat of investeerders met een dubbele nationaliteit ook onder bescherming van een bilateraal investeringsverdrag vallen. Egypte heeft in dit verband verwezen naar diverse uitspraken waaruit volgt dat investeerders met een dubbele nationaliteit geen bescherming genieten onder de betreffende investeringsverdragen. [gedaagde] heeft daarentegen gewezen op de uitspraken in de zaken Serafin Garcia Armas and Karina Garcia Gruber v. The Bolivian Republic of Venezuela, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-3, 15 december 2014 en Victor Pey Cassado y Fundación Presidente Allende v. Chile, Award, ICSID Case No. ARB/98/2, 8 mei 2008 waarin het tegenovergestelde is geoordeeld. Het Scheidsgerecht heeft in randnummer 225 van het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis ook verwezen naar deze uitspraken. Egypte heeft onvoldoende aangevoerd waaruit volgt dat de door hem aangevoerde uitspraken de heersende leer ten aanzien van een dubbele nationaliteit juist weergeven en waarom dit niet het geval is ten aanzien van de uitspraken die door het Scheidsgerecht en [gedaagde] zijn aangehaald.

De rechtbank concludeert op basis van voorgaande overwegingen dat een redelijke uitleg van artikel 1 lid 3 sub a van het BIT 2004 maakt dat ook investeerders met een Finse en een Egyptische nationaliteit niet uitgesloten zijn van de bescherming van het BIT 2004. Het Scheidsgerecht heeft voor de beoordeling van de eigen bevoegdheid dan ook kunnen volstaan met de vaststelling dat [gedaagde] de Finse nationaliteit heeft en dat de Dubbele Nationaliteit niet in de weg staat aan bescherming onder de BIT’s.

Wat was de dominante nationaliteit van [gedaagde] in de relevante periode? Fins.

Inleiding

Nu de BIT’s investeerders met een Finse en Egyptische nationaliteit niet uitsluiten van bescherming, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de stelling van Egypte dat het internationaalrechtelijke beginsel van dominante nationaliteit maakt dat [gedaagde] niet als investeerder kan worden aangemerkt, nu volgens Egypte in de relevante periode de dominante nationaliteit van [gedaagde] de Egyptische nationaliteit was, niet de Finse. Volgens Egypte heeft het Scheidsgerecht ten onrechte nagelaten zijn eigen bevoegdheid aan de hand van dit beginsel te onderzoeken.

Tussen partijen is in geschil of het beginsel van dominante en effectieve nationaliteit van toepassing is op onderhavige zaak. De rechtbank zal de argumenten die partijen in dit verband hebben aangevoerd onbesproken laten, nu zelfs in het geval dat het beginsel van de dominante nationaliteit van toepassing is, geconcludeerd moet worden dat de Finse nationaliteit van [gedaagde] in de relevante periode dominant was. Dit is ook wat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld in randnummer 231 van het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis. De rechtbank acht de volgende feiten en omstandigheden voor dit oordeel redengevend.

Bij het vaststellen van de dominante nationaliteit dient onder meer gekeken te worden naar: “the habitual residence of the individual concerned (…), the centre of his interests, his family ties, his participation in public life, attachment shown by him for a given country and inculcated in his children.”, welke criteria zijn ontleend aan de Nottebohm Case ((Liechestein v. Guatemala), Second Phase, Judgement ICJ Reports 1995, (Exhibit RLA0042) 6 april 1955)).

De dominante nationaliteit van [gedaagde] dient beoordeeld te worden in relatie tot de voor de arbitrale procedure relevante periode, te weten de periode waarin de inbreuken op de BIT’s hebben plaatsgevonden en het moment waarop de arbitrale procedure aanhangig is gemaakt. Deze periode valt in drie delen uiteen: (i) januari/februari 2000 (de periode waarin [gedaagde] (deels) in Egypte verbleef; (ii) februari 2000 – juni 2005 (de periode waarin [gedaagde] gedetineerd was respectievelijk een reisverbod had; en (iii) periode juni 2005 – 2011 (periode waarin [gedaagde] in Finland verbleef). De rechtbank zal iedere periode hierna afzonderlijk behandelen.

Periode januari/februari 2000

Egypte heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat in de periode januari / februari 2000 [gedaagde] de Egyptische nationaliteit als dominante nationaliteit had aangevoerd dat [gedaagde] twintig jaar voorafgaand aan zijn detentie in Egypte woonde. Hoewel alleen de maanden januari / februari 2000 in de beoordeling betrokken dienen te worden, kunnen omstandigheden uit de daaraan voorafgaande periode wel een rol spelen. De rechtbank zal voor de beantwoording van de vraag ten aanzien van de dominante nationaliteit, alleen de periode na 1997 betrekken omdat [gedaagde] in dat jaar de Egyptische nationaliteit verworven heeft. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij in 1998 en 1999 ongeveer zes maanden per jaar in Egypte verbleef en het overgrote deel van de rest van deze periode in Finland . Deze stelling is niet weersproken en maakt dat beperkt gewicht zal worden toegekend aan de omstandigheid dat [gedaagde] in 1998, 1999 en januari / februari 2000 in Egypte woonde. Hetzelfde geldt voor de stelling van Egypte dat [gedaagde] met zijn Egyptische vrouw samenwoonde en twee kinderen had die ook de Egyptische nationaliteit hadden. Indien [gedaagde] zes maanden per jaar niet in Egypte verblijft, dan heeft ook te gelden dat zijn familieleven zich slechts een beperkt deel van het jaar in Egypte afspeelde.

Verder heeft Egypte een beroep gedaan op de inhoud van de brief van de Egyptische autoriteiten aan de Finse ambassade van 22 januari 2013. In deze brief wordt vermeld dat [gedaagde] in Egypte als Egyptenaar wordt beschouwd. In de context van de beoordeling van de dominante nationaliteit zal beperkt gewicht toegekend worden aan deze brief, nu deze is opgesteld na aanvang van de arbitrale procedure en het geschil over de nationaliteit van [gedaagde] .

In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] een aantal omstandigheden aangevoerd, die het Scheidsgerecht ook ten grondslag heeft gelegd aan het Arbitraal Bevoegdheidsvonnis, die duiden op een dominante Finse nationaliteit in de periode 1997 tot februari 2000. Dit betreft de omstandigheid dat [gedaagde] en de Vennootschappen tot aan het moment van de detentie van [gedaagde] in Finland belasting betaald hebben en dat [gedaagde] vanaf 1997 tot aan zijn detentie gereisd heeft met zijn Finse paspoort. Egypte heeft deze stellingen niet voldoende weersproken tijdens de mondelinge behandeling.

De rechtbank is van oordeel dat de niet in geschil zijnde omstandigheid dat [gedaagde] in de periode 1997 tot februari 2000 leiding gaf aan het mijnbouwproject onvoldoende is om te kunnen spreken van een dominante Egyptische nationaliteit. De andere door Egypte genoemde omstandigheden hebben onvoldoende gewicht, terwijl [gedaagde] een aantal omstandigheden heeft aangevoerd die juist duiden op een dominante Finse nationaliteit. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] in januari/februari 2000 een dominante Finse nationaliteit had, zoals het Scheidsgerecht ook overwogen heeft in randnummer 231 van het Arbitrale Bevoegdheidsvonnis.

Periode februari 2000 – juni 2005

Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat [gedaagde] in de periode februari 2000 tot en met maart 2003 gedetineerd gezeten heeft in Egypte. De veroordeling die aan deze detentie ten grondslag lag, is door het Hooggerechtshof van Egypte vernietigd. Deze vernietiging is bekrachtigd door het Hof van Cassatie van Egypte. [gedaagde] kon na zijn vrijlating Egypte niet verlaten omdat aan hem ook een reisverbod was opgelegd. Dit reisverbod is pas op 19 juni 2005 opgeheven, waarna [gedaagde] enkele dagen later naar Finland gereisd is. Uit het voorgaande volgt dat het verblijf van [gedaagde] in Egypte in de periode februari 2000 tot en met juni 2005 gedwongen is geweest. Het is onterecht dat Egypte de aanwezigheid van [gedaagde] in Egypte in deze periode aan [gedaagde] tegenwerpt en de rechtbank zal bij de beantwoording van de vraag welke nationaliteit van [gedaagde] dominant was de periode februari 2000 – juni 2005 buiten beschouwing laten.

Periode juni 2005 – 2011

Niet in geschil is dat [gedaagde] vanaf juni 2005 in Finland verblijft. Ook in de periode vanaf juni 2005 is zijn Finse nationaliteit dominant.

Conclusie dominante nationaliteit

Uit voorgaande overwegingen volgt dat de Finse nationaliteit van [gedaagde] dominant is in de relevante periode. En dat betekent dat zelfs indien het Dubbele Nationaliteitsverweer inhoudelijk beoordeeld zou moeten worden in onderhavige vernietigingsprocedure en dat sprake zou zijn van Dubbele Nationaliteit, het Scheidsgerecht nog steeds bevoegd zou zijn om te oordelen over het geschil van partijen. Bij deze stand van zaken kan ook vernietigingsgrond II niet slagen.

(3) Schending hoor en wederhoor en schending opdracht door ultra petita USD 4 miljoen vergoeding toe wijzen (1065 lid 1 onder c en e Rv (oud))

Inleiding

Het Scheidsgerecht heeft Egypte in het Arbitraal Eindvonnis veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens het schenden van de FET-standaard in de BIT’s. De FET-standaard is opgenomen in artikel 2 lid 1 van het BIT 1980 en in artikel 2 lid 2 van het BIT 2004. Voor de schending van de FET-standaard in het BIT 1980 heeft het Scheidsgerecht een bedrag van USD 3 miljoen toegekend en voor het schenden van de FET-clausule in het BIT 2004 een bedrag van USD 1 miljoen.

Egypte heeft aangevoerd dat het Scheidsgerecht met de toekenning van de hiervoor vermelde schadevergoeding van opgeteld USD 4 miljoen voor het schenden van de FET-standaard Egypte’s recht op hoor en wederhoor geschonden heeft. [gedaagde] heeft nooit enig bedrag gevorderd voor schendingen van de FET-standaard door Egypte en op geen enkel moment in de arbitrale procedure is de hoogte van de vergoeding wegens deze schendingen onderwerp van partijdebat geweest is. Het partijdebat was uitsluitend gericht op de vraag óf de FET-standaard al dan niet geschonden was door Egypte, maar over de hoogte van de schade als gevolg van deze schending hebben partijen zich niet uitgelaten. Ook het Scheidsgerecht heeft deze vraag niet aan de orde gesteld, aldus nog steeds Egypte. De toewijzing van deze vergoedingen kwam voor Egypte dan ook als een volslagen verrassing.

Daarnaast heeft [gedaagde] er in de arbitrale procedure voor gekozen om alleen een verklaring voor recht te vorderen dat Egypte de FET-standaard heeft geschonden, zonder daaraan een schadevergoedingsvordering te verbinden. Volgens Egypte is het het Scheidsgerecht op basis van het non ultra petita beginsel niet toegestaan om een vordering zelf aan te vullen en een vordering toe te wijzen die niet bij het Scheidsgerecht is ingesteld. Door vervolgens schadevergoeding toe te kennen wegens schending van de FET-standaard heeft het Scheidsgerecht in strijd met dit beginsel gehandeld en zich niet aan zijn opdracht gehouden. In de vordering van [gedaagde] is geen enkele grondslag te vinden voor een dergelijke schadevergoeding, aldus Egypte. Evenzo heeft het Scheidsgerecht het verzoek om toekenning van een bedrag van USD 5 miljoen aan moral damages expliciet afgewezen (zie randnummers 519 en 520 Arbitraal Eindvonnis). Een vergoeding voor de schending van de FET-standaard kan ook niet gelezen worden in het algemene verzoek van [gedaagde] om een arbitraal vonnis te wijzen ‘ordering such other and further relief as the Tribuhal deems appropriate’ (zie p. 50 Statement of Claim en randnummer 394 Reply).

Is het Scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden? Nee.

De eerste vraag die de rechtbank zal beantwoorden is of het Scheidsgerecht met zijn beslissing USD 4 miljoen vergoeding toe wijzen wegens schending van de FET-standaard buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en daarmee buiten de aan hem verstrekte opdracht heeft beslist. De rechtbank verwijst naar randnummer 5.8 voor het toepasselijke beoordelingskader. Voor de beantwoording van de vraag waar de grenzen van de rechtsstrijd lopen, dienen (de onderdelen van) de vordering en de inhoud van de processtukken in onderlinge samenhang bezien te worden. In de arbitrale procedure stond de vraag centraal in welke mate Egypte de FET-standaard geschonden heeft. Partijen hebben aan deze vraag een uitvoerig debat gewijd. Het Scheidsgerecht heeft in het Arbitraal Eindvonnis gemotiveerd geoordeeld dat Egypte deze FET-standaard geschonden heeft (zie randnummers 250 e.v. van het Arbitraal Eindvonnis). De door [gedaagde] gevorderde verklaringen voor recht die betrekking hebben op de schending van de FET-standaard zijn toegewezen.

Weliswaar heeft [gedaagde] in de Statement of Claim en latere processtukken geen specifieke schadevergoedingsvordering gewijd aan de schending van de FET-standaard, zoals Egypte ook heeft aangevoerd. Dat neemt niet weg dat het Scheidsgerecht uit de Statement of Claim redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [gedaagde] ook gecompenseerd wenste te worden voor de schendingen van de FET-standaard. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering tegen Egypte gespecificeerd welke handelingen van Egypte moeten worden aangemerkt als een schending van de FET-standaard en welke gevolgen deze schendingen voor hem hebben gehad (zie randnummer 4.12 van de Statement of Claim). Deze schendingen zien niet alleen op de investeringen van [gedaagde] en zijn Vennootschappen, maar deze hebben ook betrekking op de tegen [gedaagde] ingestelde strafzaak, de daarop volgende detentie en andere maatregelen die in dat kader zijn opgelegd (zie randnummer 4.12 Statement of Claim). Deze schendingen kunnen worden aangemerkt als een schending van de FET-standaard en het betreft (in overwegende mate) andere schendingen dan waarover [gedaagde] moral damages heeft gevorderd en welke vordering op formele gronden is afgewezen door het Scheidsgerecht. Daar komt bij dat [gedaagde] meermaals in de arbitrale procedure een beroep gedaan heeft op het beginsel van full reparation. Tegen deze achtergrond heeft het Scheidsgerecht aan de vordering van [gedaagde] ‘[to] grant such other relief as the Tribunal may consider appropriate’ (zie Statement of Claim en Reply) een grondslag mogen ontlenen om ook een vergoeding voor de schendingen van de FET-standaard toe te kennen en kan Egypte niet worden gevolgd in zijn standpunt dat het Scheidsgerecht aldus ‘ultra petita’ heeft beslist.

Heeft het Scheidsgerecht het recht van hoor en wederhoor van Egypte geschonden? Nee.

De volgende vraag is of het recht van Egypte op hoor en wederhoor geschonden is doordat het Scheidsgerecht – volgens Egypte – bij wijze van verrassingsbeslissing en zonder partijen te horen, schadevergoeding voor de schending van de FET-standaard heeft toegewezen. De rechtbank verwijst naar randnummer 5.8. voor het toepasselijke beoordelingskader. Overwogen wordt dat als het Scheidsgerecht redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [gedaagde] ook compensatie wenste voor de schendingen van de FET-standaard, zoals hiervoor is geoordeeld, dit evengoed voor de Egypte heeft te gelden. Dat dit zo is, kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat Egypte verweer gevoerd heeft tegen de schending van de FET-standaard en het causaal verband tussen de schending van de FET-standaard en de door [gedaagde] geleden schade. Dat dit verweer gevoerd is in de context van de door [gedaagde] gevorderde immateriële schade vergoeding, welke vergoeding door het Scheidsgerecht is afgewezen, is voor de beoordeling van onderhavige vernietigingsgrond niet van belang.

Verder wordt overwogen dat arbiters een grote beoordelingsvrijheid hebben om de hoogte van de schade vast te stellen. Dat geldt zeker in een geval van een schending van de FET-standaard, nu deze schade zich niet exact laat uitdrukken in een geldsom en de hoogte van de schade schattenderwijs moet worden vastgesteld. Het Scheidsgerecht diende dus binnen de hem toekomende beoordelingsvrijheid, met toepassing van het beginsel van full reparation, een toereikende schadevergoeding vast te stellen voor de FET-schendingen. Over deze schendingen en de gevolgen daarvan is wel uitvoerig gedebatteerd tussen partijen en heeft het Scheidsgerecht ook een gemotiveerd oordeel genomen. Het Scheidsgerecht heeft vervolgens met toepassing van het principe van full reparation de hoogte van de schadevergoeding mogen vaststellen.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat ook voor de onder III en IV gevorderde vernietiging een grondslag ontbreekt.

Proceskostenveroordeling

De conclusie is dat geen van de vernietigingsgronden slaagt en de vordering van Egypte dient te worden afgewezen. Egypte zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft, in afwijking van de hoofdregel van de artikel 237 e.v. Rv, een veroordeling van Egypte tot betaling van een bedrag van

€ 200.000 aan reële proceskosten gevorderd.

Overwogen wordt dat de regeling voor de proceskostenveroordeling van de artikelen 237 e.v. Rv een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten bevat waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld kan worden veroordeeld, behoudens bijzondere omstandigheden. Van deze regeling kan worden afgeweken indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Hieronder vallen het instellen van een rechtsvordering of het opvoeren van stellingen of weren die, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Van een dergelijke procespositie kan bijvoorbeeld sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

[gedaagde] heeft aangevoerd dat Egypte op meerdere onderdelen de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden en dat sprake is van een verwerking van rechten. Deze omstandigheden rechtvaardigen een reële proceskostenveroordeling, aldus [gedaagde] . De rechtbank is van oordeel dat deze vordering van [gedaagde] onvoldoende feitelijke grondslag heeft. Niet is komen vast te staan dat Egypte de waarheidsplicht geschonden heeft door zich te beroepen op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen. De omstandigheid dat Egypte in de loop van de procedure standpunten heeft aangevuld en/of nadere stukken in het geding heeft gebracht is, is hiertoe een onvoldoende aanwijzing. Verder wordt overwogen dat in randnummers 5.11 het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking is afgewezen.

De rechtbank zal de proceskosten dan ook vaststellen aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief. Daarbij zal zij uitgaan van het onderliggende materiële belang van de zaak. Nu dit belang hoger is dan het belang dat vereist is voor de toepassing van het hoogste liquidatietarief, namelijk één miljoen euro, zal dit hoogste liquidatietarief (tarief VIII à € 3.999 per punt) worden gehanteerd.

De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op totaal € 8.302, waarvan € 304 aan griffierecht en € 7.998 aan salaris advocaat (2 punten x € 3.999).

De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief.

De door [gedaagde] gevorderde en door Egypte niet bestreden wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

De rechtbank:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Egypte in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.302 en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. I.A.M. Kroft, R.C. Hartendorp en J. Ruff en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter, mr. D. Nobel, op 20 oktober 2021.