7.3 Het procesrechtelijke karakter van een deskundigenbericht

In de literatuur is lange tijd gediscussieerd over het procesrechtelijke karakter van het deskundigenbericht.1 Volgens sommigen is het deskundigenbericht een bewijsmiddel; anderen typeren het deskundigenbericht als een advies aan de rechter of een middel ter voorlichting van de rechter.2

De opvatting dat het deskundigenbericht géén bewijsmiddel is, werd mede ingegeven door het feit dat in het oude procesrecht art. 1903 BW (oud) een opsomming bevatte van de wettelijke bewijsmiddelen, waarin het deskundigenbericht niet voorkwam.3 Mede daarom werd betoogd dat het deskundigenbericht geen bewijsmiddel is.4

De heersende opvatting in de literatuur is thans dat het deskundigenbericht beide is.5 Ook de wetgever zou hiervan zijn uitgegaan.6 Het deskundigenbericht is aan de ene kant een advies aan de rechter, dat de rechter nodig heeft wanneer zij zich vanwege het specialistische karakter van de feiten waarover partijen in de procedure debatteren, niet in staat is daarover zelfstandig een oordeel te vormen.

Aan de andere kant fungeert het deskundigenbericht ook als een middel waarmee een partij bewijs kan leveren van de door haar gestelde feiten. Een partij kan immers ter onderbouwing van door haar gestelde feiten met een specialistisch karakter, een deskundigenbericht in de procedure overleggen.

Het onderscheid tussen de kwalificatie van het deskundigenbericht als advies enerzijds en bewijsmiddel anderzijds vloeit voort uit de verschillende historische achtergronden van het deskundigenbericht. In continentale rechtsstelsels heeft het deskundigenbericht zich ontwikkeld vanuit het Romeinse recht, waar de positie van de deskundige dicht tegen die van de rechter aan lag en de deskundige als hulppersoon van de rechter fungeerde. De rechter kon met eigen zintuiglijke waarneming rechtstreeks kennisnemen van bepaalde feiten, maar kon zich ook laten bijstaan door een derde, de deskundige. De waarneming van de deskundige kwam als het ware in de plaats voor de eigen waarneming van de rechter.7 Het lag daarmee voor de hand om de deskundige te zien als de verlengde arm van de rechter en daarmee het advies van de door de rechter benoemde deskundige primair te kwalificeren als een middel tot voorlichting van de rechter.8

In het Anglo-Amerikaanse recht daarentegen is het advies van een deskundige van oorsprong een bewijsmiddel dat zich op één lijn bevindt met andere bewijsmiddelen, zoals de verklaring van een getuige of schriftelijke bewijsstukken. Het Anglo-Amerikaanse recht is vanouds in sterke mate een partijenproces, waarin het op de weg van partijen ligt om bewijsmiddelen in te brengen. Dit geldt ook voor deskundigenberichten; het is de taak van partijen om een deskundigenbericht in te winnen en dit aan de rechter te presenteren.9

Bij de vraag of het deskundigenbericht een bewijsmiddel of een advies aan de rechter is, gaat het om een gekunsteld onderscheid. Hier zijn de volgende argumenten te noemen. Wanneer de rechter van mening is dat zij niet in staat is een beslissing te nemen over de feiten — de derde fase van de feitenvaststelling, vergelijk paragraaf 1.5.3 —, zal zij nadere informatie moeten inwinnen om die beslissing alsnog te kunnen nemen. De rechter kan dat op verschillende manieren doen: door nadere schriftelijke gegevens te vragen, door getuigen te horen, door een gerechtelijke plaatsopneming te gelasten of door een deskundigenbericht in te winnen. In alle gevallen gaat het echter om nadere informatie die de rechter nodig heeft om een beslissing over de feiten te kunnen nemen. Deze informatie draagt bij aan de bewijsbeslissing en bevat de ingrediënten voor die beslissing; de getuigenverklaring net zo goed als het deskundigenbericht. In die zin kan voor beide bewijsmiddelen worden gesteld dat ze dienen 'ter voorlichting van de rechter': de rechter betrekt de met de bewijsmiddelen verkregen informatie bij de te nemen bewijsbeslissing. Bekeken vanuit die bewijsbeslissing zijn het echter allebei bewijsmiddelen die dienen tot hetzelfde doel: de bewijsbeslissing.10 Beide zijn gegevens die de rechter ten grondslag legt aan de te volgen bewijsredenering (vergelijk paragraaf 5.3 over het karakter van bewijsredeneringen).11 Het al of niet kwalificeren van een bewijsmiddel als 'advies' voegt hieraan niets toe.

Voorts is van belang dat, zoals in de vorige paragraaf is betoogd, er in epistemologisch opzicht geen onderscheid is te maken tussen het deskundigenbericht en de getuigenverklaring. Of het bewijsmiddel een verklaring bevat van een getuige of een verklaring van een deskundige, maakt geen wezenlijk verschil. Ook hieraan kan derhalve geen argument worden ontleend om het deskundigenbericht in procesrechtelijk opzicht anders te typeren dan andere bewijsmiddelen.

Een volgend argument is dat in het wettelijk systeem het deskundigenbericht als 'advies' moeilijk is in te passen. Het deskundigenbericht is geplaatst in de afdeling 'Bewijs' en is een van de middelen om bewijs te leveren, waarop art. 152 lid 1 Rv doelt: bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. De wet kent niet het 'advies' of 'middel ter voorlichting' aan of van de rechter. Dit betekent dat het in procesrechtelijk opzicht moeilijk is om aan te geven wat daaronder verstaan zou moeten worden.

Dat het deskundigenbewijs als een bewijsmiddel moet worden beschouwd, is ook af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad.12 Zo respondeerde de Hoge Raad op een klacht dat een deskundigenbericht geen bewijsmiddel vormt (zodat de rechter daarop niet de bewijsbeslissing mag baseren, wanneer voor de feiten geen andere bewijsmiddelen beschikbaar zijn), dat `(...), nu de wet niet anders bepaalt, bewijs ook door een deskundigenbericht kan worden geleverd.'13Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat een bewijsaanbod dat strekt tot het leveren van tegenbewijs tegen 'feitelijke vaststellingen in een deskundigenbericht', moet worden gehonoreerd.14 Ook dit wijst erop dat het deskundigenbericht 'gewoon' een bewijsmiddel is, waartegen desgewenst tegenbewijs kan worden geleverd.15

Ten slotte is nog het volgende van belang. Tot nu toe is er stilzwijgend vanuit gegaan dat het deskundigenbericht afkomstig is van een door de rechter benoemde deskundige. Dit is ook de in wet geregelde situatie: de rechter benoemt op de voet van art. 194 Rv of, bij een voorlopig deskundigenbericht, art. 202 Rv, een of meer deskundigen. Deze deskundige wordt door de rechter volgens de wettelijke voorschriften benoemd en brengt volgens de wettelijke voorschriften een bericht uit aan de rechter. Een partij kan echter ook zelf een deskundige aanzoeken.16 Wanneer een partij een zelf ingewonnen deskundigenbericht in de procedure brengt, zal er geen discussie zijn dat dit het karakter heeft van een bewijsmiddel. De partij onderbouwt de door haar gestelde feiten immers met het deskundigenbericht en brengt dus bewijs bij. Het gevolg zou zijn dat er óók een onderscheid moet worden gemaakt tussen berichten die afkomstig zijn van deskundigen die zijn aangezocht door een partij, en berichten afkomstig van deskundigen die zijn benoemd door de rechter; in het eerste geval zou sprake zijn van een bewijsmiddel en in het tweede geval zou het (meer of ook) om een advies gaan. Ook dit is een gekunsteld onderscheid, waarvoor moeilijk een epistemologische of procesrechtelijke grondslag te vinden is.

Een gedachte zou nog kunnen zijn dat het deskundigenbericht een ander karakter heeft dan andere bewijsmiddelen, omdat het pas in beeld komt nadat partijen eerst zelf bewijs hebben bijgebracht van de door hen gestelde feiten. De rechter heeft het deskundigenbericht dan nodig om de bewijslevering van partijen te beoordelen. Deze benadering strookt echter niet met het hiervoor aangehaalde arrest, waarin is overwogen dat een partij ook bewijs kan leveren door het deskundigenbericht.

Al met al is er geen goede grond om een deskundigenbericht als ingrediënt voor de rechterlijke bewijsbeslissing een bijzonder karakter toe te kennen, door het (ook) te kwalificeren als advies aan de rechter. Het deskundigenbericht is `gewoon' een bewijsmiddel.

Iets anders is dat de bewijskracht van de verschillende bewijsmiddelen niet gelijk is. Hierop is al gewezen in paragraaf 5.6.2: hoewel alle bewijsmiddelen formeel op gelijke voet staan, zijn er wel degelijk verschillen in kwaliteit tussen de verschillende bewijsmiddelen. Schriftelijke stukken, getuigenverklaringen en deskundigenberichten zijn in kwalitatief opzicht niet op één lijn te stellen, wat meebrengt dat de rechter daaraan niet gelijke bewijskracht zal toekennen. In het algemeen zal de rechter meer bewijskracht toekennen aan een deskundigenbericht dan aan een getuigenverklaring, zeker wanneer het bericht afkomstig is van een door de rechter zelf benoemde deskundige. Daar heeft de rechter ook goede redenen voor, zo zal worden besproken in paragraaf 7.7. Dat er verschillen zijn in de bewijskracht van een getuigenverklaring en een deskundigenbericht, doet op zich zelf echter niet af aan het uitgangspunt dat in beide gevallen sprake is van een bewijsmiddel; van een element dat de rechter nodig heeft om een bewijsbeslissing te kunnen nemen.