HR, 11-12-2015, nr. 14/04459

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Het appartementencomplex aan de [a-straat] 247 tot en met 337 (oneven nummers) en [b-straat] 434 tot en met 490 (even nummers) te [plaats] (hierna: het appartementencomplex) bestaat uit vier lagen woningen, met winkels op de begane grond. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft sinds 1983, toen het gebouw werd gesplitst, de eigendom van de appartementsrechten van de winkels.

b) De oorspronkelijke splitsingsakte [d.d. 1 maart 1983]2., met daarin opgenomen het Modelreglement voor splitsing (versie 19733.), bepaalde – voor zover thans relevant – dat de kosten voor de gemeenschappelijke ruimten (zoals de fundering) door alle appartementseigenaren worden gedragen. Als uitzondering op [art. 23 van, toev. A-G ]4.genoemd Modelreglement was (…) onder meer opgenomen dat de kosten voor onderhoud van trappenhuizen, trappenhuisverlichting, buitendeuren woningen, brievenbussen woningen, ramen en kozijnen woningen, buitenschilderwerk woningen en balkons van de woningen (hierna: de algemene woonkosten) worden gedragen door alleen de appartementseigenaars van de woningen.

c) Op 3 juni 1992 schrijft notaris mevrouw mr. R. Houwing aan de leden van verweerster in cassatie (hierna: de VvE) een brief5.waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Van de administrateur van [de VvE] vernam ik dat de vereniging het besluit heeft genomen om de akte van splitsing op 1 maart 1983 verleden voor notaris F.A.M. Hoevenaars te wijzigen, aangezien door de eigenaar van de bedrijfspanden het verzoek is gedaan de voorgevel te verplaatsen.

Naast het besluit van de vereniging om de akte te wijzigen is het noodzakelijk dat alle eigenaren individueel meewerken aan de splitsing. In verband hiermee treft u bijgaand aan een volmacht tot het wijzigen van de akte van splitsing. Ik verzoek u vriendelijk deze volmacht te tekenen (...).”

d) Op 17 augustus 1992 heeft de toenmalige beheerder van de VvE, [betrokkene 1], “aan belanghebbenden” een brief6.gezonden waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

“Van het notariskantoor (...) heeft u inmiddels een volmacht ontvangen, met het verzoek deze te willen ondertekenen en waarmee u dan uw instemming/toestemming geeft tot de voorgenomen wijziging in de akte en het reglement van splitsing.

(...)

Voor alle duidelijkheid en om misverstanden te voorkomen deel ik u hierbij voorzoveel nodig mede, dat de wijzigingen van de splitsing – wat het bouwkundige gedeelte van [betrokkene 2] [de echtgenoot van [eiseres] en toenmalige economisch eigenaar van de winkels, toevoeging A-G] betreft – alleen betreft het naar voren plaatsen van de winkelpuien tot en met het huidige looppad. Omdat dit looppad thans behoort tot de zg. "gemeenschappelijke delen" van de VvE is wijziging van de akte (en tekening) noodzakelijk.”

e) In de notulen van de algemene ledenvergadering van de VvE van 3 maart 19937.staat onder meer het volgende vermeld:

“8. Wijziging akte van splitsing.

(...) Omdat met een wijziging van een splitsing veel werk en hoge kosten zijn gemoeid hebben voorzitter en administrateur gemeend van deze gelegenheid tot splitsingswijziging tevens gebruik te maken om:

(...) van toepassing verklaring van het meest recente standaard-reglement van de Koninklijke Notariële Broederschap.

Mevrouw Mr. R. Houwing, candidaat-notaris ten kantore van de notarissen Hoevenaars, van Velzen en van 't Hoff, heeft zich bereid verklaard op onze ledenvergadering aanwezig te zijn en daarin toelichting te geven en/of vragen te beantwoorden over de voorgenomen wijziging.

Zij deelt mede, dat zij zich tot op heden nog alleen heeft bemoeid met de wijziging voorzover betreft het toevoegen van het gemeenschappelijk looppad aan de winkels. Overige wijzigingen (behoudens het van toepassing verklaren van het nieuwe standaardreglement van splitsing) zullen haar moeten worden opgegeven om in een aanvullende ontwerp-akte te worden verwoord.”

f) Bij akte van 22 september 19948.is de splitsingsakte van 1983 ten overstaan van notaris mr. W.W. van 't Hoff gewijzigd (hierna: de akte van 1994). In de akte van 1994 is het Modelreglement 19929.van toepassing verklaard, met een aantal wijzigingen daarop (p. 51). In de akte (p. 37) staat onder meer dat onder wijziging van de akte van splitsing moet worden begrepen:

“het samenvoegen van een aantal appartementsrechten, het vergroten van een aantal appartementsrechten, het vaststellen van de nieuwe aandelen in de gemeenschap en het reglement van splitsing van voormelde appartementsrechten, zoals dit is vastgesteld bij de akte van splitsing in appartementsrechten op een maart negentienhonderddrieëntachtig.”

De (van het model afwijkende) kostenverdeling ten aanzien van de algemene woonkosten zoals die in de akte van 1983 was gemaakt, is in de akte van 1994 niet meer opgenomen.

g) De akte van 1994 is bij akten van 21 oktober 1994 en 18 maart 199710.gerectificeerd in verband met enkele onjuistheden die in de akte van splitsing waren geslopen aangaande een aantal appartementsrechten met bestemming winkel.

h) Sinds 2009 heeft de VvE een nieuwe beheerder. Deze beheerder heeft op basis van de akte van 1994 een begroting voor 2010 opgesteld en toen geconstateerd dat in de daaraan voorafgaande periode de verdeling van kosten tussen de eigenaren van de appartementsrechten van de woningen enerzijds en de eigenaar van de appartementsrechten van de winkels anderzijds niet geheel conform de akte van 1994 was geschied, maar voor een deel nog volgens de akte van 1983. Volgens de akte van 1994 heeft de appartementseigenaar van de winkels een groter aandeel in de kosten dan hij had op grond van de akte van 1983, omdat hij volgens de akte van 1994 ook moet meedelen in de kosten die zien op het onderhoud van de woningen die zich in het appartementencomplex bevinden (de algemene woonkosten).

i) De VvE heeft op 1 juni 201011.onder meer besloten:

a. haar bestuurder te machtigen om aan de rechtsbijstandsverzekeraar voor te leggen dat de appartementseigenaar van de winkels had dienen mee te delen in de gemaakte kosten voor onderhoud en herstel van ruimtes en zaken ten behoeve van de woningen binnen de VvE gedurende de periode 2003 tot en met 2009 en om zo nodig een rechtsgeding aan te gaan;

b. de begroting voor 2010 vast te stellen, op grond waarvan de appartementseigenaar van de winkels meedeelt in de kosten die worden gemaakt ten aanzien van het onderhoud en herstel van ruimtes en zaken ten behoeve van de woningen;

c. groot onderhoud uit te voeren voor een totaalbedrag van € 180.000,-, welk onderhoud enkel ziet op ruimtes en zaken ten behoeve van de woningen en waarbij het kostenaandeel voor de appartementseigenaar van de winkels is vastgesteld op € 58.840,-.

j) [eiseres] heeft de kantonrechter verzocht om vernietiging van de onder 1.1-i) aangehaalde besluiten (hierna: de besluiten) en, in afwachting van die beslissing, om schorsing van die besluiten, dan wel om een verklaring voor recht inhoudende dat de besluiten nietig zijn. Daarnaast heeft [eiseres] verzocht om een verklaring voor recht dat [eiseres] de op basis van de besluiten in rekening gebrachte bijdragen niet verschuldigd is. De kantonrechter heeft [eiseres] bij beschikking van 19 oktober 201012.niet-ontvankelijk verklaard in de verzochte verklaringen voor recht en overwogen dat die verklaringen gevorderd dienen te worden in een dagvaardingsprocedure, aanhangig te maken bij de rechtbank. De overige verzoeken ter zake van de onder 1.1-i) genoemde besluiten heeft de kantonrechter afgewezen. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft genoemde beschikking van de kantonrechter bij beschikking van 7 juni 201113.bekrachtigd.14.

Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2010 en na (herhaalde) wijziging van eis heeft [eiseres] in conventie gevorderd:

A. een verklaring voor recht dat de splitsingsakte uit 1994 nietig is voor zover daarin is geregeld dat de appartementseigenaar van de winkels bijdraagt in de kosten van onderhoud van de onder C. genoemde zaken;

B. [vervallen]

C. een verklaring voor recht (i) dat de appartementseigenaar van de winkels niet behoeft bij te dragen in de kosten van de trappenhuizen, buitendeuren woningen, trappenhuisverlichting, brievenbussen woningen, ramen en kozijnen woningen, buitenschilderwerk van de woningen, en balkons van de woningen en (ii) dat de appartementseigenaren van de woningen niet behoeven bij te dragen in de kosten van de puien, deuren van de winkels, alsmede in de kosten van de luifel buitengevel boven de winkels;

D. de veroordeling van de VvE om dezelfde wijze van afrekening te blijven hanteren zoals die tot en met 2009 is toegepast;

E. een verklaring voor recht dat de besluiten van de VvE van 1 juni 2010 (als hierboven vermeld onder 1.1-i) a tot en met c nietig zijn;

F. een verklaring voor recht dat [eiseres] niet gehouden kan worden tot het voldoen van kosten waartoe zij op basis van de akte uit 1983 niet gehouden zou zijn;

G. de veroordeling van de VvE in de kosten van dit geding;

H. de veroordeling van de VvE tot medewerking aan correctie van de akte uit 1994 in overeenstemming met het onder A. en C. gevorderde.

Zij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat bij het opmaken van de akte van 1994 een fout is gemaakt en dat bij de appartementseigenaren de wil heeft ontbroken tot een wijziging van de verdeling van de hierboven onder C. genoemde kosten (art. 3:33 BW).15.Zij heeft voorts een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, misbruik van recht, rechtsverwerking en verjaring aan de zijde van de VvE, en daarbij onder meer aangevoerd dat de kostenverdeling tot 2009 – afgezien van het hanteren van de in 1994 gewijzigde breukdelen – steeds heeft plaatsgevonden overeenkomstig de systematiek van de akte van 1983.16.

De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij met name, voor zover in cassatie nog van belang, aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een fout en dat er door de inschrijving van een krachtens volmacht van de appartementseigenaren verleden notariële akte van 1994 (met dwingende bewijskracht, art. 157 Rv) een geldige wijziging van de splitsingsakte tot stand is gekomen.17.Volgens de VvE mogen eigenaren en hun rechtsopvolgers vertrouwen op de inhoud van de openbare registers.18.De VvE betwist dat de verdeling van kosten in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.19.Voorts betoogt zij dat niet de VvE, maar [eiseres] haar rechten heeft verwerkt.20.

In reconventie heeft de VvE gevorderd dat de rechtbank:

A. voor recht verklaart dat [eiseres] periodieke bijdragen en extra bijdragen is verschuldigd, vast te stellen aan de hand van de kostenverdeling zoals die in de akte van 1994 (inclusief rectificaties) is opgenomen, welke kostenverdeling het navolgende inhoudt: met toepassing van een breukdeel van 2540/7770 voor de appartementseigenaar van de winkels wordt er door alle appartementseigenaren bijgedragen in de schulden en kosten als bedoeld in artikel 3 van de akte van 1994, met uitzondering van de schulden en kosten die zijn opgenomen onder 2, derde lid, A tot en met E op bladzijde 53 van deze akte;

B. [eiseres] veroordeelt tot betaling van € 45.283,49 aan achterstallige periodieke bijdragen tot en met maart 2011 en € 61.587,53 aan achterstallige bijdragen aan daadwerkelijk uitgevoerd gemeenschappelijk onderhoud over de periode 2003 tot en met 2009, te vermeerderen met wettelijke rente;

C. [eiseres] veroordeelt tot betaling van de periodieke voorschotten vanaf 1 april 2011;

D. [eiseres] veroordeelt tot betaling van € 11.191,26 aan buitengerechtelijke incassokosten;

E. [eiseres] veroordeelt in de kosten van dit geding.

Tegen deze vorderingen heeft [eiseres] op haar beurt gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 13 juni 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de vorderingen van [eiseres] in conventie onder A, C sub (ii), E voor wat betreft de besluiten onder b) en c) en G toegewezen, en voor het overige – grotendeels wegens gebrek aan belang – afgewezen. De vorderingen van de VvE in reconventie zijn afgewezen.

De rechtbank heeft hiertoe in het kader van het beroep van [eiseres] op haar wilsontbreken tot wijziging van de kostenverdeling (art. 3:33 BW) overwogen dat, hoewel bij de totstandkoming van de akte van 1994 in beginsel is voldaan aan de (destijds geldende) wettelijke vereisten voor wijziging van de splitsingsakte (rov. 4.6), de VvE er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de notariële akte de bedoelingen van [eiseres] op het punt van de wijziging van de kostenverdeling volledig en juist heeft weergegeven (art. 3:35 BW) (rov. 4.4 t/m 4.10, m.n. 4.5 en 4.8). Het verweer van de VvE dat derden moeten kunnen vertrouwen op de inhoud van de registers als bedoeld in art. 3:25 dan wel 3:26 BW, is door de rechtbank verworpen omdat art. 3:25 BW naar haar oordeel niet van toepassing is (rov. 4.11) en omdat wat betreft art. 3:26 BW naar haar oordeel niet voldaan is aan de eis dat [eiseres] redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de door [eiseres] gestelde werkelijkheid had kunnen zorgdragen (rov. 4.12).

De VvE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie – na wijziging van eis – dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie afwijst en de vorderingen in reconventie toewijst (waarbij vordering B betreffende achterstallige periodieke bijdragen inmiddels € 36.066,90 bedraagt), met uitzondering van de in appel niet gehandhaafde vordering B ten bedrage van € 61.587,53.

De VvE heeft met de in cassatie relevante grief IV (opnieuw) een (algemeen) beroep gedaan op bescherming op grond van art. 3:23 tot en met 3:26 BW.21.

[eiseres] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen afwijzing van haar vorderingen in conventie onder D en F.

Bij arrest van 6 mei 2014 heeft het gerechtshof Den Haag het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang, de (gehandhaafde) vorderingen in hoger beroep van de VvE toegewezen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:

“8. Niet [in] geschil is dat de wens van [eiseres] c.s.22.om de winkelpuien naar voren te verplaatsen de aanleiding vormde voor de wijziging van de splitsingsakte in 1994 (zie ook rechtsoverweging 2.3 van dit arrest). Evenmin in geschil is dat toen van de gelegenheid gebruik is gemaakt om het Modelreglement van 1992 toe te passen en tevens de breukdelen van de woningen en de daarmee verband houdende stemmenverhouding aan te passen. Ook staat vast dat ten aanzien van de algemene woonkosten, voor zover het om het (buiten)onderhoud gaat, expliciet is afgesproken dat [eiseres] c.s. (als eigenaar van de winkelappartementen) mee zou gaan betalen aan de kosten van de afwerklagen van de (woning)balkons (voorheen behorend tot de algemene woonkosten). De achtergrond van deze laatste wijziging was dat zo werd voorkomen dat bijvoorbeeld door kleine lekkages in deze vloeren, in de toekomst schade aan het beton ontstaat, welke schade meestal tot kostbaar herstel leidt. Deze gevolgschade zou worden voorkomen door e.e.a. collectief op een goede wijze af te werken. [Zie hiervoor onder meer de notulen van de algemene ledenvergadering van de VvE van 3 maart 1993 en 3 mei 1993 (producties 20 en 22 van [eiseres] c.s. in hoger beroep) en het verslag van de technische commissie van 10 april 1993 onder 1,2 en 11 (productie 21 [eiseres] c.s. in hoger beroep)].

Nergens in de stukken is een expliciete aanwijzing te vinden dat het de bedoeling van de toenmalige appartementseigenaren is geweest om ook een wijziging aan te brengen in de tot dan toe gevolgde systematiek van verdeling van de algemene woonkosten en/of de winkeleigenaars te laten meebetalen aan de algemene woonkosten (afgezien van de hiervoor genoemde afwerklagen van de balkons). Evenmin is gesteld of gebleken dat van de zijde van de notaris aandacht is gevraagd voor de consequenties van toepassing van het meest recente Modelreglement 1992 (in de akte van 1994) zonder de in de oude splitsingsakte opgenomen afwijkingen van het Modelreglement 1973 op het punt van de algemene woonkosten. Er is geen enkele aanwijzing voor ‘informed consent’ van de toenmalige appartementseigenaren, onder wie [eiseres], ten aanzien van dit aspect.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het bij de wijziging van de akte van 1994 nimmer de uitdrukkelijke bedoeling is geweest tevens de systematiek van betaling/verdeling van de algemene woonkosten te wijzigen in die zin dat de winkeleigenaar daaraan ging meebetalen (afgezien van de kwestie van de afwerklagen van de balkons). Aanwijzing dat geen van de appartementseigenaren zich bewust is geweest van de in de akte opgenomen wijziging in de verdeling van de algemene woonkosten vormt ook de omstandigheid dat gedurende vijftien jaar na deze wijziging (tot 2009) de nieuwe systematiek niet juist is doorgevoerd. Hetgeen de VvE op dit punt meer of anders heeft betoogd wordt verworpen. Dit betekent dat de door [eiseres] aan de notaris verstrekte volmacht tot wijziging van de splitsingsakte gelet op het bepaalde in artikel 3:33 BW in zoverre nietig is. Hieruit volgt echter niet zonder meer dat geen beroep meer kan worden gedaan op artikel 3:35 BW en dat daarmee ook de akte van 1994 (partieel) nietig is. Er is immers volgens de wettelijke regels een wijziging van de splitsingsakte tot stand gekomen en ingeschreven. De nietigheidsgronden van de artikelen 3:40 en 3:41 BW zijn niet aan de orde. Van een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, is geen sprake. Hoe dit ook zij, de vraag of de akte van 1994 (partieel) nietig is, kan, gelet op het navolgende, in het midden blijven, nu [eiseres] bij beoordeling van deze vraag geen belang heeft.

9. In dit geval doet zich namelijk de complicatie voor dat het overgrote deel van de woning-eigenaars hun appartement ná de wijziging van de splitsingsakte van 1994 heeft verworven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, komt hen als derden te goeder trouw bescherming toe, zoals voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW. Zij mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994. Het verweer van [eiseres] c.s. dat geen der eigenaren, ook niet de nieuwe, zijn afgegaan op de juistheid van de akte van 1994 omdat nog jarenlang de ‘oude’ kostensystematiek werd gevolgd, – wat hier ook van zij – maakt dit niet anders. Hiertoe is bovendien van belang dat gesteld noch gebleken is dat dit ook geldt voor degenen die een beperkt recht op een van de appartementsrechten hebben (onder meer: hypotheekverstrekkers, vergelijk artikel 5:139, lid 3 BW). Aangezien niet goed denkbaar is dat voor de verschillende appartementseigenaren/beperkt gerechtigden verschillende splitsingsreglementen gelden, betekent dit dat [eiseres] zich jegens geen van de overige appartementseigenaren met succes op de (veronderstelde) nietigheid van de akte uit 1994 kan beroepen. Het beroep van [eiseres] op (de uitzonderingssituatie van) artikel 3:26 BW wordt verworpen, en wel op grond van het feit dat zij er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven, althans omdat de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht niet aan de andere appartementseigenaars kan worden tegengeworpen. Dit geldt te meer omdat de wijziging is geïnitieerd door [eiseres], terwijl de latere kopers van de woningen geen enkele reden hadden om aan de rechtsgeldigheid van de akte uit 1994 te twijfelen. De omstandigheid dat mogelijk/kennelijk alle betrokkenen indertijd de betreffende omissie over het hoofd hebben gezien, maakt dit niet anders, temeer niet nu [eiseres] was voorzien van notarieel en rechtskundig advies. [eiseres] c.s. heeft tot slot nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht, omdat de letterlijke tekst van de akte van 1994 naar haar zeggen een onjuiste weergave vormt van de afspraken binnen de VvE. Van strijd met redelijk en billijkheid is reeds op grond van de voorgaande overwegingen geen sprake. Van misbruik van recht is geen sprake, nu de situatie van artikel 3:13 BW zich niet voordoet.

10. De slotsom is dat het bestreden arrest vernietigd moet worden en dat de (conventionele) vorderingen van [eiseres] alsnog moeten worden afgewezen. De verdere stellingen en weren van partijen behoeven geen nadere bespreking.

De (reconventionele) vorderingen van de VvE, zoals voldoende duidelijk en gehandhaafd in hoger beroep (…), zijn als verder niet weersproken alsnog toewijsbaar jegens [eiseres] in voege als na te melden. (…)”

[eiseres] heeft – tijdig23.– beroep in cassatie ingesteld. De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.24.Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 9 en 10 van het bestreden arrest (zoals hierboven geciteerd). Het bestaat uit vier onderdelen, genummerd I tot en met IV.

Middelonderdeel I komt met verschillende klachten op tegen rov. 9 van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt dat degenen die een appartementsrecht hebben verkregen na de wijziging van de splitsingsakte in 1994 “als derden te goeder trouw bescherming toe(komt), zoals voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW.”

Voordat op de klachten wordt ingegaan, wordt het volgende vooropgesteld.

Het Nederlandse registerstelsel heeft in beginsel een negatief karakter: inschrijving, hoewel in een aantal gevallen noodzakelijk om rechtsgevolg te doen intreden, geeft op zichzelf geen recht en garandeert niet dat de gepubliceerde rechtstoestand met de werkelijke in overeenstemming is. Ingeschreven feiten kunnen van meet af aan onjuist zijn of inmiddels door nieuwe feiten (niet-boekingsfeiten) achterhaald zijn.

Dit negatieve stelsel wordt evenwel verzacht door een stelsel van derdenbescherming als vervat in Afdeling 3.1.2 BW (‘Inschrijvingen betreffende registergoederen’). Daarvan maken onder meer deel uit de artikelen 3:25 en 3:26 BW, die strekken tot bescherming van vertrouwen op de juistheid van ingeschreven feiten. De beschermde kring van personen is beperkt tot degenen die onder bijzondere titel een recht op een registergoed verkrijgen, waarbij het tijdstip waarop de rechtshandeling ter verkrijging van dat recht wordt ingeschreven, doorslaggevend is. Andere ‘derden’, zoals kopers en schuldeisers, kunnen geen aanspraak op deze bescherming maken. De onjuistheid van het ingeschreven feit kan niet aan de derde-verkrijger worden tegengeworpen, tenzij deze niet te goeder trouw is in die zin dat hij de onjuistheid kende of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen. Voor goede trouw is derhalve niet vereist dat men daadwerkelijk de registers heeft geraadpleegd; beslissend is wat men zou hebben ontdekt indien aan de onderzoeksplicht was voldaan.

Uitgangspunt is en blijft echter het negatieve karakter van het registerstelsel: met de derdenbeschermingsbepalingen is niet beoogd een volledige bescherming te bieden aan derden te goeder trouw. De bescherming is – wat onjuiste feiten betreft – beperkt tot twee categorieën van gevallen.25.

In de eerste plaats beschermt art. 3:25 BW tegen onjuiste feiten die zijn ingeschreven krachtens een authentieke akte waarin het feit door een ambtenaar – meestal een notaris – met kracht van authenticiteit werd vastgesteld. Het gaat hier om door de ambtenaar vastgestelde feiten waarvan de waarneming of de verrichting plus de vastlegging in een akte bij of krachtens de wet aan hem is opgedragen en op de wettelijk voorgeschreven wijze is geschied, zoals het feit dat bepaalde personen voor de notaris zijn verschenen, dat de akte op een bepaald tijdstip is verleden, en dat de verschenen personen een bepaalde verklaring hebben afgelegd en onder de akte hun handtekening hebben gezet.26.27.De inhoud van de partijverklaring valt er echter niet onder. De bescherming die het artikel biedt, is derhalve gering.28.De bescherming is echter absoluut: zij geldt tegenover eenieder.

In andere gevallen van onjuistheid is men aangewezen op art. 3:26 BW, bijvoorbeeld wat de juistheid van partijverklaringen aangaat. Deze bepaling biedt slechts relatieve bescherming, namelijk uitsluitend tegenover diegene(n) die redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had(den) kunnen zorgdragen. Op deze wijze hebben in ieder geval partijen zelf in te staan voor de juistheid van het door hen gepubliceerde. Waarschijnlijk geldt dit ook voor hun rechtsopvolgers, voor zover deze na kennisneming van de onjuiste inschrijving hebben nagelaten deze door te halen of te rectificeren.29.Op de betekenis van het element ‘redelijkerwijs voor overeenstemming met de werkelijkheid kunnen zorgdragen’ wordt nader ingegaan bij de bespreking van de subonderdelen 1.2.2 en 1.2.3.

Onderdeel I bevat drie klachten (1.1-1.3), waarvan de tweede en derde elk zijn onderverdeeld in drie subonderdelen.

De eerste klacht (onder 1.1) neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 9 tot uitdrukking heeft gebracht dat art. 3:25 BW in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking komt. Hiervan uitgaande wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 3:25 BW slechts bescherming biedt tegen ingeschreven onjuiste feiten die door een ambtenaar met kracht van authenticiteit zijn vastgesteld, als hoedanig het onderhavige onjuiste, in de registers ingeschreven feit – de regeling van de verdeling van de algemene woonkosten – immers niet kwalificeert.

Aan de klacht onder 1.1 kan worden toegegeven dat art. 3:25 BW op de onderhavige situatie niet van toepassing is, nu daarin geen sprake is van een krachtens een authentieke akte ingeschreven onjuist feit dat in die akte door een ambtenaar met kracht van authenticiteit werd vastgesteld. In de notariële akte van 1994 is weliswaar vermeld dat partijen, vertegenwoordigd door een schriftelijk gevolmachtigde (p.1), verklaarden te willen overgaan tot wijziging van de akte van splitsing van 1983 op de wijze als in de akte (van 1994) beschreven (p. 37) – waarop aan de (vermeende) wil tot wijziging in de akte uitvoering is gegeven (p. 38 e.v., p. 51 e.v.) en deze wijziging(sakte) in de openbare registers is ingeschreven – maar de inhoud van deze partijverklaringen en de daaropvolgende, in de akte opgenomen wijziging zijn geen feiten die de notaris met kracht van authenticiteit heeft vastgesteld.

Ik meen echter dat het hof niet van de toepasselijkheid van art. 3:25 BW is uitgegaan. Kennisneming van de processtukken leert dat de VvE in feitelijke instanties herhaaldelijk in slechts zeer algemene bewoordingen heeft gesteld dat appartementseigenaren en hun rechtsopvolgers mogen “vertrouwen op de inhoud van de openbare registers” en daarbij heeft verwezen naar “bescherming op grond van art. 3:23 tot en met art. 3:26 BW”30., daarmee kennelijk doelend op het stelsel van registerbescherming in het algemeen. Tegen die achtergrond heeft het hof met zijn overweging:

“Anders dan de rechtbank heeft overwogen, komt hen als derden te goeder trouw bescherming toe, zoals voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW. Zij mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994.”

kennelijk slechts willen aangeven dat de posterieure verkrijgers bescherming toekomt volgens het systeem van registerbescherming zoals dat vervat is in bepalingen als art. 3:25 en 3:26 BW (in welk systeem, zo wordt vervolgd, niet relevant is of de derde daadwerkelijk is afgegaan op de akte). Blijkens hetgeen vervolgens uitdrukkelijk is overwogen omtrent de verwerping van “het beroep van [eiseres] op (de uitzonderingssituatie van) art. 3:26 BW”, heeft het hof kennelijk uitsluitend toepassing gegeven aan art. 3:26 BW. Met die lezing strookt dat het hof niet, in afwijking van het oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.11, heeft overwogen dat en op grond waarvan er (wel) sprake zou zijn van een met kracht van authenticiteit vastgesteld feit als bedoeld in art. 3:25 BW. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

De tweede klacht (onder 1.2) komt in 3 subonderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 9 dat “het beroep van [eiseres] op (de uitzonderingssituatie van) art. 3:26 BW wordt verworpen, en wel op grond van het feit dat zij er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven.”

Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat het hof aldus in strijd met art. 24 Rv en de eisen van de goede procesorde de feitelijke grondslag van de vordering van de VvE heeft aangevuld. Daartoe wordt aangevoerd dat de VvE op geen enkele plaats heeft gesteld dat [eiseres] redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen en in dit verband (ook) geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van zojuist bedoeld vereiste. [eiseres] had derhalve geen aanleiding om stellingen van de VvE te bestrijden en aldus heeft tussen partijen geen debat hierover plaatsgevonden, aldus het subonderdeel.

Met betrekking tot dit subonderdeel kan worden vooropgesteld dat de rechtbank – in appel niet bestreden – heeft vastgesteld dat de VvE zich heeft beroepen op art. 3:26 BW (rov. 4.11) en in dat kader heeft geoordeeld dat dat beroep wordt verworpen op de volgende grond:

“4.12 (…) Vast staat immers dat geen van de leden van de VvE gedurende 15 jaren de incorrectheid van de wijze van verdeling van de onderhoudskosten zoals opgenomen in de akte van [1994] vóór 2009 heeft onderkend, en [eiseres] derhalve evenmin, zodat niet kan worden geoordeeld dat nu juist [eiseres] redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de door [eiseres] gestelde werkelijkheid had dienen zorg te dragen.”

De rechtbank heeft derhalve de vraag of [eiseres] redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen nadrukkelijk aan de orde gesteld, die vraag ontkennend beantwoord en op die grond het beroep van de VvE op art. 3:26 BW afgewezen.

In appel is door geen van beide partijen opgekomen tegen het feit dat de rechtbank bedoeld vereiste heeft getoetst. De VvE is in appel wel opgekomen tegen de afwijzing van haar beroep op art. 3:26 BW (zie m.n. grief IV, MvG p. 21 e.v.31.). In haar stellingen ligt, gegeven het bestreden oordeel van de rechtbank, noodzakelijkerwijs de stelling besloten dat [eiseres] wel degelijk redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen. Deze kwestie ligt dan ook binnen het door de grief ontsloten gebied. [eiseres] heeft tegen grief IV en het beroep op art. 3:26 BW in het algemeen verweer gevoerd.32.Het hof heeft voorts – in cassatie als zodanig niet bestreden – vastgesteld dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op “(de uitzonderingssituatie van) artikel 3:26 BW”, waarmee, nu [eiseres] blijkens de gedingstukken niet heeft gesteld dat de appartementseigenaren niet te goeder trouw waren als bedoeld in de met “tenzij” ingeleide zinsnede van art. 3:26 BW, het hof kennelijk heeft uitgedrukt dat [eiseres] heeft betoogd niet voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid te hebben kunnen zorgdragen. Ik acht art. 24 Rv of de goede procesorde dan ook niet geschonden. Subonderdeel 1.2.1 faalt.

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat [eiseres] “er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgdragen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat voor een beroep op art. 3:26 BW alleen dan plaats is indien (i) degene tegen wie een beroep op de bescherming wordt gedaan, het feit zelf heeft doen inschrijven, terwijl hij de onjuistheid kende, of (ii) hij de onjuistheid aanvankelijk niet kende, maar, nadat hij van de onjuistheid kennis had genomen, heeft nagelaten de inschrijving te doen doorhalen of verbeteren, van welke – bewust beperkte – maatstaf het hof blijkens zijn geciteerde overweging (kennelijk) niet is uitgegaan; althans is ’s hofs overweging ontoelaatbaar onduidelijk, nu daaruit niet blijkt of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Subonderdeel 1.2.3 voegt hieraan toe dat in elk geval de hier bedoelde overweging van het hof onvoldoende gemotiveerd is en/of het hof met die overweging onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geeft, aangezien het hof op geen enkele wijze duidelijk maakt op welke feiten en omstandigheden het zijn oordeel baseert, en het hof noch in rov. 9, noch elders in zijn arrest feiten en omstandigheden heeft vastgesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat [eiseres] er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgdragen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven. De door het hof – ten overvloede – gegeven omstandigheden dat de wijziging is geïnitieerd door [eiseres] en dat [eiseres] was voorzien van notarieel en rechtskundig advies kunnen dat oordeel niet zonder meer dragen. Volgens het subonderdeel valt immers niet in te zien hoe die enkele omstandigheden zouden kunnen leiden of bijdragen tot het oordeel dat [eiseres] het onjuiste feit zelf had doen inschrijven, terwijl zij de onjuistheid zou hebben gekend en/of dat zij zou hebben nagelaten de onjuiste inschrijving te verbeteren, nadat zij van die onjuistheid kennis had gekregen.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De parlementaire geschiedenis leert omtrent het criterium “redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid kunnen zorgdragen” als bedoeld in art. 3:26 BW (art. 3.1.2.8a) het volgende.

De Memorie van antwoord bij de bepaling vermeldt:

“Het onderhavige artikel kan dientengevolge slechts worden ingeroepen tegen hem die redelijkerwijs voor de hierbedoelde overeenstemming zorg had kunnen dragen. Mogelijk is dat hij zulks had kunnen doen, omdat hij zelf de onjuiste inschrijving heeft te weeg gebracht, terwijl hij die onjuistheid kende of behoorde te kennen. Ook is mogelijk dat hij eerst naderhand van de ten zijnen nadele verrichte inschrijving of van de onjuistheid daarvan kennis heeft gekregen, maar toen heeft verzuimd om haar te doen doorhalen of rectificeren.”(curs. A-G)33.

In het Nader rapport schrijft de Minister:

“Artikel 8a berust (…) op de gedachte dat de verkrijger niet het slachtoffer behoort te worden van de vermelding in de registers van onjuiste feiten, die de belanghebbende redelijkerwijze had kunnen doen rectificeren. Dit behoort uitsluitend te gelden voor de openbare registers, waarbij het aan de belanghebbende is om voor de rectificatie zorg te dragen. Daarop ligt in dit geval ook hierom de nadruk, omdat de bepaling niet van toepassing is als de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet tot rectificatie in staat was.”34.

(…)

“In de eerste plaats kan slechts hij zijn recht op grond van artikel 3.1.2.8a verliezen, die redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen. De rechthebbende die van de inschrijving van het onjuiste feit niet op de hoogte was en ook geen aanleiding had om een onderzoek te dier zake in te stellen, voldoet niet aan deze eis (…).”35.

“Zoals uit de tekst van het artikel en de memorie van antwoord betreffende de Vaststellingswet Boek 3 blijkt, heeft het artikel betrekking op de vraag of iemand de eventuele onjuistheid van een ingeschreven feit kan tegenwerpen aan een verkrijger die deze onjuistheid niet kende. Bepaald is dat hij dat niet kan als het aan hemzelf is te wijten dat de onjuistheid in de registers is blijven staan. Wie de onjuistheid van het feit aan de verkrijger zal willen tegenwerpen, zal afhangen van de aard van het geval. Gaat het om een vervreemding door iemand die zich ten onrechte als rechthebbende heeft voorgedaan dan zal de werkelijke rechthebbende zich op deze onjuistheid willen beroepen. Gaat het om een gesimuleerde vervreemding om aan beslag te ontkomen, dan zal de beslaglegger een beroep op de onjuistheid willen doen. Is de beëindiging van een bewind ingeschreven, terwijl het bewind nog voortduurde, dan zal de bewindvoerder de onjuistheid willen inroepen. Zij kunnen dat ook inderdaad doen, tenzij zij hebben verzuimd de registers in overeenstemming met de werkelijkheid te doen brengen, terwijl zij daartoe redelijkerwijs in staat waren. Daartoe is een eerste voorwaarde dat zij van de onjuiste inschrijving op de hoogte waren of aanleiding hadden zich daarvan op de hoogte te stellen.36.

De Vaste commissie voor Justitie trekt hieruit de conclusie:

“Van een “redelijkerwijze zorg had kunnen dragen” is slechts sprake

“a. indien de werkelijk rechthebbende zelf de onjuiste inschrijving teweeg heeft gebracht terwijl hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen

b. indien de rechthebbende weliswaar de onjuiste inschrijving niet zelf teweeg heeft gebracht, doch hij – na kennis genomen te hebben van de onjuiste inschrijving – heeft nagelaten de inschrijving te doen doorhalen of rectificeren.

Een derde-verkrijger wordt derhalve niet tegen de onjuistheid van een ingeschreven feit beschermd indien de werkelijk rechthebbende de onjuiste inschrijving zelf teweeg heeft gebracht zonder dat hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen.

Daarop werd gevraagd of dit laatste wel past in het streven de derde-verkrijger zoveel mogelijk te beschermen tegen de gevolgen van het zogenaamde negatieve stelsel. (…) ”37.

Daarop antwoordt de Minister:

“Deze (bescherming, A-G) gaat echter niet zover dat de verkrijger onder alle omstandigheden wordt beschermd tegen onjuiste inschrijvingen. Die bescherming vindt alleen plaats jegens hem die voor overeenstemming met de registers had kunnen zorgdragen. De gedachtengang die aan deze regel ten grondslag ligt is dat men van een rechthebbende kan vergen dat hij inschrijfbare feiten ook inderdaad doet inschrijven, maar niet ook dat hij daarnaast – ook na zijn verkrijging – blijft nagaan of ten aanzien van het registergoed geen nieuwe onjuiste inschrijvingen plaatsvinden of dat aanvankelijk juiste inschrijvingen ook juist zijn gebleven. In deze gedachtengang past dat de verkrijger ook niet beschermd is tegen een rechthebbende die het onjuiste feit zelf heeft doen inschrijven, maar zonder dat hij die onjuistheid kende of behoorde te kennen. Bij een juiste uitleg van de bepaling zal dit geval zeldzaam zijn (…). Maar doet het voormelde geval zich voor, dan is de grens bereikt van de bescherming die men in het gekozen negatieve stelsel redelijkerwijs aan de verkrijger kan geven.”38.

Samengevat worden in de wetsgeschiedenis als degene die “redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid kan zorgdragen” – niet limitatief – aangemerkt (a) degene die van de onjuistheid van het in te schrijven feit op de hoogte is of behoort te zijn en dit toch doet inschrijven, en (b) degene die, hoewel hij op de hoogte is of behoort te zijn van een door een ander teweeggebrachte onjuiste inschrijving, verzuimt te rectificeren. De bepaling berust daarmee op het toedoenprincipe: het moet gaan om een verwijtbaar nalaten van de betreffende partij.39.

Subonderdeel 1.2.2 berust op het uitgangspunt dat voor een beroep op art. 3:26 BW uitsluitend plaats is indien (i) degene tegen wie een beroep op de bescherming wordt gedaan, het feit zelf heeft doen inschrijven terwijl hij de onjuistheid kende, of (ii) hij na kennisneming van de onjuistheid heeft nagelaten de inschrijving te doen doorhalen of verbeteren. Mijns inziens getuigt dit uitgangspunt van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats valt uit de aangehaalde wetgeschiedenis af te leiden – zie met name het eerste citaat40.– dat de daarin genoemde en hiervoor zojuist onder (a) en (b) samengevatte situaties geen limitatieve opsomming behelzen en dat ook buiten die twee met name genoemde gevallen sprake zal kunnen zijn van een ‘redelijkerwijze hebben kunnen zorgdragen’ in de zin van art. 3:26 BW.41.Belangrijker is echter dat blijkens de wetgeschiedenis sprake is van een objectieve maatstaf, waar degene tegen wie een beroep op de bescherming wordt gedaan ook geacht wordt redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid te hebben kunnen zorgdragen indien hij het feit heeft doen inschrijven terwijl hij de onjuistheid behoorde te kennen. Daarbij wordt door de Minister aangetekend dat bij een juiste uitleg van de bepaling het geval dat bescherming uitblijft op grond dat de rechthebbende het feit zelf heeft doen inschrijven zonder dat hij de onjuistheid ervan kende of behoorde te kennen, zich slechts zelden zal voordoen (zie het laatste citaat).

De rechtsklacht faalt tevens omdat het hof niet van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Met zijn oordeel dat [eiseres] “er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven” heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat sprake was van een situatie als bedoeld onder (a), te weten dat [eiseres] in 1994 de inschrijving van een feit heeft teweeggebracht terwijl zij de onjuistheid ervan – die zij niet kende, zie rov. 8 – behoorde te kennen.

De motiveringsklacht berust eveneens op het hiervoor verworpen uitgangspunt dat voor een beroep op art. 3:26 BW vereist is dat degene tegen wie een beroep op de bescherming wordt gedaan, het feit zelf heeft doen inschrijven terwijl hij de onjuistheid kende en treft reeds op die grond geen doel. Voorts is ’s hofs kennelijke en feitelijke oordeel dat [eiseres] in 1994 de inschrijving van een feit heeft teweeggebracht terwijl zij de onjuistheid ervan behoorde te kennen niet ontoereikend gemotiveerd met de vaststelling dat [eiseres] de initiatiefnemer tot de wijziging was en dat zij was voorzien van notarieel en rechtskundig advies.

De conclusie is dat de subonderdelen 1.2.2 en 1.2.3 falen.

De derde klacht (onder 1.3) is in drie subonderdelen gericht tegen het oordeel in rov. 9 dat “het beroep van [eiseres] op (de uitzonderingssituatie van) art. 3:26 BW wordt verworpen (…) althans omdat de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht niet aan de appartementseigenaren kan worden tegengeworpen.”

Het falen van onderdeel 1.2 brengt mee dat bij de klacht tegen de onderhavige, door het hof als subsidiair aangemerkte grond voor verwerping van het beroep van [eiseres] op (de uitzonderingssituatie van) art. 3:26 BW geen belang bestaat.

Ook afgezien daarvan treft de derde klacht geen doel. Ik licht dat als volgt toe.

Subonderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof een rechtens onjuist althans onbegrijpelijk verband legt tussen het niet kunnen tegenwerpen van de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht aan de andere appartementseigenaren enerzijds en art. 3:26 BW anderzijds. Aangevoerd wordt dat het bij de – gebrekkig tot stand gekomen – volmacht niet gaat om een onjuist feit dat in de registers was ingeschreven als waarop art. 3:26 BW het oog heeft.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het gedeeltelijk wilsontbreken bij het tekenen van de volmacht, nu dit impliceert dat de in art. 5:139 BW42.vereiste wil tot medewerking aan de wijziging gedeeltelijk ontbrak, tot gevolg heeft dat de inschrijving betrekking heeft op een partieel non-existente wijziging. Nu een dergelijk feit onder de werking van art. 3:26 BW valt43., kan, in de bewoordingen van het hof, de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht – uiteindelijk – niet aan de andere appartementseigenaren worden tegengeworpen.

De subonderdelen 1.3.2 en 1.3.3 berusten op de lezing dat het hof zijn oordeel dat “de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht niet aan de andere appartementseigenaars kan worden tegengeworpen” heeft gebaseerd op art. 3:36 BW (subonderdeel 1.3.2) dan wel art. 3:61 lid 2 BW (subonderdeel 1.3.3). Geklaagd wordt dat een dergelijk oordeel onvoldoende gemotiveerd en/of in strijd met essentiële stellingen van [eiseres] (subonderdeel 1.3.2) respectievelijk rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is (subonderdeel 1.3.3).

Deze subonderdelen falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in rov. 9 immers uitdrukkelijk gebaseerd op de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW en niet op de artikelen 3:36 en/of 3:61 lid 2 BW of de daaruit voortvloeiende bescherming. Het heeft zich, geheel in deze lijn, ook op geen enkele wijze uitgelaten over (de vraag of voldaan is aan) de ingevolge die bepalingen te stellen eisen. Het hof heeft daarentegen in rov. 9 de overweging dat de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht niet aan de andere appartementseigenaren kan worden tegengeworpen, specifiek gekoppeld aan de bescherming van art. 3:26 BW. Mogelijkerwijs toepasselijke andere beschermingsbepalingen heeft het hof – mede gelet op het slot van rov. 8 – juist in het midden willen laten.

Met onderdeel II keert [eiseres] zich tegen het slot van rov. 9 van het bestreden arrest, voor zover daarin het beroep van [eiseres] op redelijkheid en billijkheid wordt verworpen:

“9. (…) [eiseres] c.s. heeft tot slot nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid (…), omdat de letterlijke tekst van de akte van 1994 naar haar zeggen een onjuiste weergave vormt van de afspraken binnen de VvE. Van strijd met redelijkheid en billijkheid is reeds op grond van de voorgaande overwegingen geen sprake.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is omdat niet “reeds uit de voorgaande overwegingen” volgt dat van strijd met de redelijkheid en billijkheid geen sprake is of kan zijn. Nu (i) vast staat dat het nimmer de uitdrukkelijke bedoeling is geweest de systematiek van de kostenverdeling te wijzigen en geen van de appartementseigenaren zich van de wijziging bewust is geweest (rov. 8), en (ii) in cassatie moet worden uitgegaan van de (door het hof in rov. 9 in het midden gelaten) stelling van [eiseres] dat geen der eigenaren in feite is afgegaan op de gewijzigde akte, is een beroep op de bescherming van art. 3:26 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [eiseres].

Deze klacht dient naar mijn mening te falen. Het hof heeft het – overigens in het midden gelaten – betoog van [eiseres] dat geen der eigenaren daadwerkelijk is afgegaan op de in de akte van 1994 opgenomen kostenverdeling, meegenomen in zijn toetsing aan de vereisten van art. 3:26 BW en in dat kader – waarin het ook was aangevoerd44.– terecht als irrelevant verworpen. Daadwerkelijk vertrouwen is immers geen vereiste voor derdenbescherming op de voet van art. 3:26 BW. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [eiseres] aan haar beroep op de (derogerende werking van) redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd dat “de letterlijke tekst van de akte van 1994 een onjuiste weergave vormt van de afspraken binnen de VvE.”, waarmee het hof kennelijk doelt op de stelling van [eiseres] in haar MvA onder 64 (en CvA in reconventie onder 27) luidend:

“Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en levert misbruik van recht op een beroep te doen op de letterlijke tekst van de akte 1994 nu als een paal boven water staat dat deze een onjuiste weergave is van de afspraken binnen de VvE [a-straat].”

Deze lezing van de stellingen van [eiseres] is in cassatie niet bestreden. Zij is ook niet onbegrijpelijk. Dat het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid, waar dit geënt is op de enkele omstandigheid dat er een discrepantie bestaat tussen de werkelijk bedoelde kostenverdeling en de ingeschreven kostenverdeling – en derhalve de basis van het beschermingsleerstuk betreft – verwerpt met een verwijzing naar zijn beslissing dat het (initiële) beroep op art. 3:26 BW slaagt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel III klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, althans voorbij is gegaan aan essentiële stellingen zijdens [eiseres]. Hiertoe voert het onderdeel aan dat [eiseres] zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep45.heeft beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van de VvE. Zij heeft dit gedaan voor de periode voorafgaande aan de ontdekking van de – onbedoelde – wijziging in 2009, voor de periode tussen 2009 en heden, én voor de toekomst, en dit beroep gehandhaafd nadat de VvE haar vorderingen voor een deel van de periode had ingetrokken. Het hof heeft volgens het onderdeel op geen enkele wijze aandacht besteed aan dit beroep op rechtsverwerking en volstaat met de overweging dat de reconventionele vorderingen “als verder niet weersproken alsnog toewijsbaar zijn in voege als na te melden” (rov. 10), om vervolgens in zijn dictum deze vorderingen – waaronder onder meer vorderingen tot betalingen ter zake van periodieke bijdragen en voorschotten – toe te wijzen.

Dit onderdeel slaagt. Inderdaad heeft het hof aan het door [eiseres] (ook) in hoger beroep gedane beroep op rechtsverwerking geen kenbare aandacht besteed, terwijl dit beroep tot een andere uitkomst in de zaak had kunnen leiden.

Onderdeel IV keert zich ten slotte tegen rov. 10 voor zover die luidt

“(…) De (reconventionele) vorderingen van de VvE, zoals voldoende duidelijk en gehandhaafd in hoger beroep (…), zijn als verder niet weersproken alsnog toewijsbaar jegens [eiseres] in voege als na te melden. (…)”

in combinatie met het dictum voor zover dat luidt dat het hof [eiseres] veroordeelt

“(…) tot betaling aan de VvE van € 11.191,26 aan buitengerechtelijke incassokosten”.

Het onderdeel acht deze beslissing, gelezen in samenhang met het aangehaalde deel van rov. 10, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien [eiseres] de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd heeft betwist (verwezen wordt naar MvA onder 89).

Dit onderdeel kan niet slagen. De VvE heeft gesteld dat tussen de VvE en de leden is overeengekomen dat bij een incasso door de nalatige betaler een volgens een staffel te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd wordt. In casu beloopt dit bedrag € 11.191,26.46.[eiseres] heeft dit niet bestreden, doch heeft (op de in het onderdeel vermelde vindplaats) slechts aangevoerd dat buitengerechtelijke kosten in casu niet toewijsbaar zijn, nu kosten die partijen hebben besteed aan de onderhavige procedure en de daaraan voorafgaande verzoekschriftprocedure moeten worden begrepen onder de proceskostenveroordeling(en) – hiermee kennelijk verwijzend naar art. 6:96 lid 3 BW – en nu voorafgaand aan de verzoekschriftprocedure door de VvE geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, althans niet noemenswaardig. Op de – door de VvE gestelde en niet bestreden – contractueel overeengekomen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zijn de artikelen art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c en lid 3 BW (en art. (237-)241 Rv) echter niet van toepassing.47.Ook de vraag of daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, is in beginsel niet relevant indien een vaste vergoeding is overeengekomen. Het hof heeft derhalve kunnen oordelen dat de vordering niet (althans onvoldoende) weersproken was, en deze vervolgens kunnen toewijzen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G