HR, 18-06-2013, nr. 11/03333

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 4 juli 2011 verdachte wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Beide middelen komen op tegen de motivering van de opgelegde straf.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard:

Het Hof heeft de oplegging van de gevangenisstraf van twee maanden als volgt gemotiveerd:

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een niet-onherroepelijke veroordeling van verdachte en dat het aldus de opgelegde straf ontoereikend heeft gemotiveerd.

Het uittreksel Justitiële Documentatie van 30 mei 2011 vermeldt naast de onderhavige zaak één andere veroordeling voor hetzelfde feit, begaan op 20 april 2008. Dat betreft het niet-onherroepelijke vonnis van de Politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 september 2008, waarbij verdachte is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. Dat is de veroordeling die het Hof kennelijk in de strafmotivering bedoelt.3.

Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houdt met een niet tenlastegelegd feit, mits verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld. De vermelding van dit feit dient dan ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.4. De motivering van de opgelegde straf, aan de hand van een eerdere veroordeling is in de opvatting van de Hoge Raad echter onbegrijpelijk, als blijkt dat de veroordeling (nog) niet onherroepelijk is.5. Onder het begrip veroordeling dient dus een onherroepelijke veroordeling te worden verstaan. Een parafrase als "zich schuldig hebben gemaakt" aan bepaalde strafbare feiten leidt overigens tot hetzelfde resultaat - de strafoplegging is ontoereikend gemotiveerd als niet blijkt van een onherroepelijke veroordeling.6. Een enkele keer tracht de rechter de eis van onherroepelijkheid te omzeilen, zoals bijv. door te vermelden dat de verdachte door het eerder opmaken van proces-verbaal of een eerdere vervolging was gewaarschuwd. Die vermelding leidt in beginsel tot cassatie, vanwege een tekortschietende strafmotivering.7. Enkel onherroepelijke veroordelingen kunnen aldus in het kader van de straftoemeting worden aangemerkt als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.8.

Op het eerste gezicht lijkt het Hof tegen de hierboven geformuleerde regel te hebben gezondigd. Het maakt immers in zijn aan de strafoplegging gewijde paragraaf in het arrest melding van een eerdere, niet onherroepelijke veroordeling. Een opvallend punt is echter dat het Hof zelf al vermeldt dat de veroordeling niet onherroepelijk is. Daarin onderscheidt het zich van veel gevallen, die in cassatie sneuvelen omdat ten onrechte een feit als (wel) onherroepelijk wordt aangemerkt, terwijl dit bij bestudering van het Uittreksel Justitiële Documentatie niet blijkt te kloppen. Opvallend is ook, dat de strekking van de vermelding niet zonder meer uit de vermelding zelf, of de context waarin zij is geplaatst valt af te leiden. Wellicht heeft het Hof ook niet beoogd de klemtoon te leggen op de veroordeling, maar juist het niet-onherroepelijke karakter daarvan willen benadrukken. Eigenlijk wil ik wel aannemen dat het laatste het geval is geweest. In eerste aanleg is bij de rechtbank de gedachtewisseling over de strafoplegging mede bepaald geweest door de (zogenaamde) oriëntatiepunten voor de strafoplegging. Kennelijk mede naar aanleiding van hetgeen over die oriëntatiepunten door de raadsman naar voren is gebracht overwoog de politierechter als volgt:

Het lijkt me dat het Hof bij de overwegingen van de Politierechter heeft willen aansluiten: bij de toepassing van de genoemde oriëntatiepunten is door de Politierechter en ik neem aan ook door het Hof van belang geacht dat de eerdere veroordeling juist niet onherroepelijk was. Ik geef wel toe dat qua begrijpelijkheid de overweging van de Politierechter die van het Hof overstijgt, maar gelet op de toegevoegde context acht ik de overweging van het Hof niet onbegrijpelijk.

Mocht de Hoge Raad dat anders zien, dan is ook dan de vraag aan de orde of het middel tot cassatie moet leiden. Daarover het volgende. De niet-onherroepelijke veroordeling die het Hof in de strafmotivering heeft betrokken betreft de in cassatie onder nr. 11/04529 aanhangige zaak waarin mijn ambtgenoot Hofstee concludeert. Die zaak is dus thans nog niet onherroepelijk, maar zal vrijwel gelijktijdig aan uw Raad ter beoordeling voorliggen. De vraag of verdachte in zoverre belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak zal van de beoordeling van de andere zaak in cassatie afhangen.9. Het middel zou in dat geval terecht zijn voorgesteld, maar de vraag of dit tot cassatie dient te leiden is mijns inziens dan dus afhankelijk van het lot van het andere thans aanhangige cassatieberoep van verdachte.

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat art. 63 Sr alleen toepassing vindt bij een onherroepelijke veroordeling. Dit middel is terecht voorgesteld. Vaste rechtspraak is dat art. 63 Sr toepassing kent indien na de pleegdatum van het door de rechter te beoordelen feit verdachte door een andere rechter voor andere strafbare feiten is veroordeeld, ongeacht of die andere veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan.10. Tot cassatie behoeft dit middel evenwel niet te leiden. Het gaat bij art. 63 Sr om analoge toepassing van de samenloopregels met het oog op het wettelijk strafmaximum. Art. 197 Sr kent een maximum van zes maanden gevangenisstraf; bij meerdaadse samenloop van art. 197 Sr wordt dat ingevolge art. 57 Sr een maximum van acht maanden. Ook indien de andere veroordeling van verdachte (onder een andere naam) tot zes weken gevangenisstraf bij de strafoplegging in aanmerking zou zijn genomen, is bij een daaropvolgende veroordeling tot twee maanden gevangenisstraf het strafplafond van acht maanden niet in beeld. Gelet op de door het Hof opgelegde straf en de straf die in geval van gelijktijdige berechting van het onderhavige feit en het aan bedoelde veroordeling ten grondslag liggende feit had kunnen worden opgelegd, moet worden aangenomen dat verdachte door het verzuim art. 63 Sr toe te passen niet in zijn belangen is geschaad. De Hoge Raad kan hier met toepassing van art. 441 Sv doen wat het Hof had behoren te doen.11.

Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel is terecht voorgesteld, doch hoeft niet tot cassatie te leiden aangezien het verzuim waar het middel op wijst door de Hoge Raad kan worden gerepareerd.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot toepassing van art. 441 Sv en herstel van het verzuim art. 63 Sr te vermelden als wettelijke voorschrift waarop de strafoplegging mede berust, met verwerping van het beroep voor het overige.