HR, 15-06-2012, nr. 11/02194

Hoge Raad nr. 11/02194

Gerechtshof nr. P09/00047

Rechtbank nr. AWB 07/8404

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Overdrachtsbelasting 1999

Conclusie van 30 december 2011 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

1. Overzicht

1.1 In 1999 zijn bij X BV (de belanghebbende) 600 gewone aandelen geplaatst in een onroerende zaaklichaam ex art. 4(1)(a) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BVR). In totaal werden 1200 gewone en 800 preferente aandelen geplaatst die alle nominaal € 10 waard zijn. Bij de belanghebbende is dus 30% van het nominaal gestorte kapitaal geplaatst. De andere 600 gewone aandelen zijn geplaatst bij een mede-geïnteresseerde in de onroerende zaak. 400 preferente aandelen zijn geplaatst bij J - een vriend van de beleidsbepaler in de belanghebbende - die zijn daaruit voortvloeiende aandeelhoudersrechten niet heeft uitgeoefend en die de storting op die aandelen gefinancierd heeft uit een lening verstrekt door een BV beheerst door diezelfde beleidsbepaler in de belanghebbende. De overige 400 preferente aandelen zijn geplaatst bij een trustkantoor.

1.2 Op grond van de tekst van de artt. 2(1) en 4(1)(a) Wet BVR zoals deze in 1999 luidden, was de belanghebbende ter zake van de verkrijging van de aandelen geen overdrachtsbelasting verschuldigd, nu 30% minder is dan een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal. De Inspecteur en de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) menen dat desondanks overdrachtsbelasting verschuldigd is omdat - kort gezegd - de plaatsing van de preferente aandelen bij J bij fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten dan wel toepassing van fraus legis genegeerd of gesubstitueerd moet worden wegens gebrek aan reële betekenis. Zij menen dat de belanghebbende in (economische) werkelijkheid moet worden geacht meer dan een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal verkregen te hebben.

1.3 De Rechtbank Haarlem(1) (de Rechtbank) oordeelde dat de Wet BVR geen heffing van overdrachtsbelasting ten laste van de belanghebbende toelaat en dat geen sprake is van fraus legis.

1.4 Het Hof Amsterdam(2) (het Hof) oordeelde in hoger beroep dat de plaatsing van de preferente aandelen niet kan worden genegeerd of verplaatst naar de belanghebbende en dat van fraus legis geen sprake is, nu de preferente aandelen zijn verkregen door een niet-gelieerde natuurlijke persoon en zich geen strijd voordoet met doel en strekking van art. 4 Wet BVR.

1.5 Ik vat het daartegen gerichte cassatiemiddel van de Staatssecretaris aldus op dat het Hof volgens de Staatssecretaris de plaatsing van aandelen bij de belanghebbende wel degelijk op basis van art. 4 Wet BVR als een belaste verkrijging had moeten aanmerken op grond van één van de volgende gronden (i) vereenzelviging van J met de belanghebbende, (ii) relatieve simulatie, (iii) fiscale (her)kwalificatie van de feiten of (iv) fraus legis, omdat de feiten uitwijzen dat aan de plaatsing van preferente aandelen bij J elk realiteitsgehalte ontbrak.

1.6 Vereenzelviging van de ene (rechts)persoon met de andere komt in uw jurisprudentie op het fiscale vlak alleen voor indien hun onderlinge verhouding en (recht)handelingen ertoe strekken (i) een uit de wet voortvloeiende belastingvordering (ii) op onrechtmatige wijze te frustreren. Onrechtmatige frustratie van een vorderingsrecht kan zich pas voordoen als dat vorderingsrecht bestaat. In casu is het vorderingsrecht van de fiscus juist in geschil; blijkens de uitspraken in feitelijke instanties kan over het bestaan ervan door redelijke mensen anders gedacht worden dan de fiscus. Aan geen van beide voorwaarden is alsdan voldaan. Dat J nooit zijn aandeelhoudersrechten heeft uitgeoefend, is geen reden hem 'weg te denken' of te vereenzelvigen met de belanghebbende. De fiscus heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij geen aandeelhoudersrechten had of die rechten niet kon uitoefenen, dan wel dat de aandeelhoudersrechten aan de belanghebbende toekwamen.

1.7 Van absolute simulatie is geen sprake, nu niet wordt betwist dat de preferente aandelen civielrechtelijk bestaan, dus geplaatst zijn. De fiscus stelt dat zij in (economische en fiscale) werkelijkheid, althans voor de toepassing van art. 4 Wet BVR, geacht moeten worden niet bij J, maar bij de belanghebbende te zijn geplaatst. Uit de vastgestelde feiten volgt echter dat de partijen juist beoogden preferente aandelen bij een ander dan de belanghebbende te plaatsen. Een relatieve schijnhandeling kan dus civielrechtelijk niet aangenomen worden en daarmee evenmin fiscaalrechtelijk.

1.8 De fiscus bepleit het negeren of substitueren van de plaatsing van aandelen bij J met name met een beroep op fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten. Die rechtvindingsmethode is een vorm van interpretatie (nl. kwalificatie) van de feiten en (rechts)handelingen. De andere strekking van de fiscaalrechtelijke norm kan rechtvaardigen dat fiscaalrechtelijk afgeweken wordt van de civielrechtelijke kwalificatie van dezelfde feiten, maar deze interpretatiemethode kan niet zo ver gaan dat zij de werkelijke feiten of (rechts)handelingen wijzigt of negeert. Dat kan alleen op basis van fraus legis omdat daarvoor een motiefvereiste geldt dat waarborgt dat alleen justitiabelen getroffen worden die - juist wegens hun antifiscale motieven - rekening moesten houden met de mogelijkheid van substitutie of eliminatie van hun (gekunstelde) (rechts)handelingen. Hetgeen de fiscus in casu bepleit, is mijns inziens ofwel het negeren van de aandelenplaatsing ofwel het herplaatsen van de aandelen. Dat is mijns inziens niet mogelijk op basis van fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten omdat het geen kwalificatie maar wijziging van de feiten inhoudt.

1.9 Dan resteert het ultimum remedium fraus legis. Niet in geschil is dat de plaatsing van preferente aandelen bij J diende tot vermijding van overdrachtsbelasting, zodat het gaat om de toepassingvoorwaarde dat het in casu als reëel erkennen van J's preferente aandelenbezit in casu in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 4 Wet BVR. In die bepaling is het criterium vriendendienst niet opgenomen onder de gelieerdheidscriteria. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever voor de toepassing van art. 4 wet BVR expliciet geen aanleiding zag onderscheid te maken naar soorten aandelen. Toepassing van fraus legis is dan uitgesloten.

1.10 's Hofs oordeel kan aldus samengevat worden dat de fiscus niet aannemelijk heeft gemaakt dat niet J maar de belanghebbende de beneficial owner van de preferente aandelen was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en berust niet op onjuiste rechtskundige maatstaven. Ik concludeer daarom dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris faalt.

De feiten

2.1 Stichting A (de Stichting) was eigenaar van het kantoorgebouw "B" te Q (het kantoorgebouw). Begin 1998 heeft de Stichting een makelaar opdracht gegeven het kantoorgebouw te verkopen. In een fax van 15 oktober 1998 heeft die makelaar de potentiële koper, E BV (E BV) als volgt bericht:

"(...) Gisteren heeft het Bestuur van de Stichting A bij elkaar gezeten. In deze vergadering is besproken dat zij bereid zijn het in hoofde genoemde object aan u te verkopen voor een koopsom van ƒ 4.100.000 k.k. Zij zijn tevens bereid de BTW-schade, ter grootte van ƒ 180.000,- (peildatum 01-11-1998), van de koopsom af te trekken.

Eén en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat uw adviseurs ons exact schriftelijk op de hoogte stellen van de constructie waaronder de overname van de Stichting volgens u dient plaats te vinden. Verkoper stelt zich op het standpunt dat deze constructie zodanig dient te zijn dat verkoper hiervan op geen enkele wijze nadeel zal ondervinden. Indien verkoper van mening is dat de bovengenoemde constructie aantoonbaar nadeel oplevert is verkoper gerechtigd van verkoop af te zien. (...)"

2.2 Op 2 februari 1999 is het statutaire doel van de Stichting gewijzigd. Op 14 mei 1999 is de Stichting met E BV en de belanghebbende overeengekomen dat (i) de waarde van het kantoorgebouw wordt gesteld op ƒ 3.920.000, (ii) de (toenmalige) stichtingsbestuurders de statuten van de Stichting (opnieuw) zullen wijzigen, en (iii) de (toenmalige) stichtingsbestuurders per datum statutenwijziging ontslag zullen nemen en E BV en de belanghebbende als nieuwe bestuurders zullen benoemen. Een en ander is op dezelfde dag (14 mei 1999) geschied. Bij overeenkomst van 26 oktober 1999 zijn voorts I BV en J tot bestuurders van de Stichting benoemd.

2.3 Bij notariële akte, verleden op 29 december 1999, is de Stichting omgezet in G BV (G BV).(3) Op het moment van omzetting waren E BV, de belanghebbende, I Bank BV en J bestuurders. G BV is opgericht met een geplaatst kapitaal ad € 20.000, verdeeld in 1.200 gewone aandelen en 800 preferente aandelen ad elk € 10. De aandelen zijn uitgegeven aan:

- de belanghebbende: 600 gewone aandelen

- E BV:600 gewone aandelen

- I BV:400 preferente aandelen(4)

- J (hierna: J):400 preferente aandelen

2.4 Bij overeenkomst van 23 december 1999 heeft J van L BV € 4.000 geleend om aan zijn stortingsplicht te voldoen ter zake van de bij hem geplaatste preferente aandelen G BV. Die overeenkomst bevat de volgende bepalingen:

"RENTE

Artikel 2

Geldnemer verbindt zich over de Schuld respectievelijk het restant daarvan een rente te vergoeden van drie procent (3%) per jaar, te voldoen op 1 juli van ieder jaar, voor het eerst op 1 juli 2001 over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak tot 1 januari 2001.

Artikel 3

Indien het dividend op de aandelen over enig kalenderjaar lager is dan drie procent (3%) over vierduizend Euro (EUR 4.000,00), derhalve lager dan éénhonderdtwintig Euro (EUR 120,00) zal de rente te vergoeden over de Schuld respectievelijk het restant daarvan dat jaar gelijk zijn aan het over het betreffende jaar uitgekeerde dividend op de aandelen.

AFLOSSING

Artikel 4

1. Geldnemer is te allen tijde bevoegd de Schuld of een gedeelte daarvan, zonder enige waarschuwing vooraf, af te lossen.

2. (...)

Artikel 7

Alle kosten waartoe het bovenstaande aanleiding geeft of in de toekomst aanleiding zal geven, daaronder begrepen die, welke Geldgever nodig zal achten te maken tot behoud en ter uitoefening van haar rechten, komsten ten laste van de Geldgever."

M BV, een 100% dochtervennootschap van de belanghebbende, heeft gelijktijdig zowel het op J's preferente aandelen G BV te storten bedrag als het op belanghebbendes gewone aandelen G BV te storten bedrag voldaan.

2.5 J was bevriend met K, welke laatste enig directeur was van de belanghebbende en 100% aandeelhouder van L BV. L BV is uitgeschreven uit het Handelsregister. Volgens de Inspecteur is zij juridisch gefuseerd met de belanghebbende.

2.6 Ik maak uit het dossier voorts het volgende op (het Hof heeft een en ander niet in zijn feitenvaststelling opgenomen):

- E BV en de belanghebbende zijn tot bestuurders van G BV benoemd;

- Op de preferente aandelen in G BV is geen dividend uitgekeerd, hoewel daartoe voldoende winst werd gemaakt;

- Er zijn geen algemene vergaderingen van aandeelhouders in G BV gehouden;

- De aangifte vennootschapsbelasting 1999 van G BV vermeldt dat de belanghebbende een 50% belang (€ 10.000 nominaal) in G BV houdt; dit is volgens de belanghebbende een fout van de accountant;

- J heeft zijn aandelenbelang in 1999 t/m 2006 niet als aanmerkelijk belang aangegeven voor de inkomstenbelasting;

- Het verslag van de hoorbespreking van 14 februari 2006 naar aanleiding van het bezwaarschrift vermeldt:

"K geeft aan meerdere aandeelhouders nodig te hebben omdat er anders wellicht een belastbaar feit ontstaat voor de heffing van de overdrachtsbelasting bij de verkrijging van de aandelen. Vandaar dat door onder andere X twee preferente aandeelhouders zijn gezocht om deel te nemen in G BV."

- Belanghebbendes reactie van 1 mei 2006 op dit verslag vermeldt:

"(...) In de zesde alinea staat dat X twee preferente aandeelhouders heeft gezocht om deel te nemen in G BV. Dit is niet juist. X BV heeft enkel J verzocht preferente aandelen te nemen. (...)"

- De Inspecteur betoogde bij hoger beroepschrift:

"Opmerkenswaardig is dat, gelet op het feit dat jaarlijks winsten zijn behaald door G BV, zowel I als J hun jaarlijkse recht op dividend hebben laten verlopen. De winst is geheel ten gunste van de algemene reserve en daardoor definitief ten gunste van E en X gekomen.

- Het proces-verbaal van de Hofzitting vermeldt dat de inspecteur verklaarde:

"(...) Het belang van de preferente aandelen is echter zo ondergeschikt dat het in strijd met doel en strekking van de wet lijkt te zijn om daaraan een volledig belang bij de onroerende zaken toe te rekenen. (...) Wij hebben een aantal andere zaken aangehouden in afwachting van de uitspraak in deze zaak (...)."

2.7 Met dagtekening 25 november 2004 is aan de belanghebbende ter zake van de in 2.3 genoemde verkrijging van aandelen een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ad € 65.721. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur die aanslag verminderd tot € 53.364 in verband met een lagere waarde van het kantoorpand.

3 Het geding in feitelijke instanties

3.1 In geschil was in beide instanties of de belanghebbende in 1999 een aanmerkelijk belang heeft verkregen in een onroerende-zaaklichaam als bedoeld in artikel 4(1)(a) (tekst 1999) Wet BVR en zo neen, of desondanks overdrachtsbelasting kan worden geheven op grond van handelen in fraudem legis. Voor het Hof was voorts in geschil of fiscale kwalificatie van de feiten in casu heffing van overdrachtsbelasting mogelijk maakt.

3.2 De Rechtbank oordeelde dat geen overdrachtsbelasting kan worden geheven en dat niet in fraudem legis is gehandeld:

"4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat G B.V. een lichaam is met een in aandelen verdeeld kapitaal welke beoogt het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken als bedoeld in artikel 32, tweede lid, van de Wet BRV (tekst 1999). Eveneens staat vast dat eiseres minder dan een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal van G B.V. in eigendom heeft gekregen, en dat zij in zoverre niet in de heffing van overdrachtsbelasting kan worden betrokken. Verweerder voert daar echter tegen aan dat eiseres met het bezit van de economische eigendom van de preferente aandelen van J, een belang van 50% in de aandelen van G B.V. heeft verkregen waarmee, aldus verweerder, voldaan is aan het in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV opgenomen criterium.

4.3. Verweerder doet zijn stelling dat eiseres de economische eigendom heeft verkregen van de preferente aandelen van J steunen op het volgende:

-hetgeen in de in 2.7. genoemde overeenkomst is afgesproken;

-de verklaring van J in zijn brief van 18 oktober 2005 aan de belastingdienst dat nimmer een aandeelhoudersvergadering van G B.V. heeft plaatsgevonden, dat nimmer dividend is uitgekeerd op zijn preferente aandelen en dat derhalve geen rentebetaling heeft plaatsgevonden.

Verweerder leidt hieruit af dat J de aandelen slechts houdt voor eiseres en dat eiseres materieel gezien de eigenaar is. Eiseres heeft dit gemotiveerd betwist.

4.4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres, niet aannemelijk heeft gemaakt, dat eiseres een samenstel van rechten en verplichtingen heeft verkregen met betrekking tot de preferente aandelen van J in G B.V. Uit hetgeen eiseres heeft overgelegd en verklaard kan niet worden afgeleid dat J niet het stemrecht heeft gekregen of op een andere manier zijn zeggenschap behorende bij de preferente aandelen niet heeft kunnen uitoefenen. Dat J zijn zeggenschap en zijn stemrecht nimmer heeft gebruikt, doet niet af aan het feit dat hij deze rechten heeft behouden. Dit leidt tot de conclusie dat in zoverre op grond van de Wet BRV geen overdrachtsbelasting van eiseres kan worden geheven.

Fraus legis

4.5. Verweerder beroept zich subsidiair op het leerstuk van fraus legis. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een spreidingsconstructie is opgezet met als doorslaggevend motief om de heffing van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van de aandelen te ontgaan.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat een beroep op fraus legis slechts kan slagen wanneer er sprake is van (een complex van) rechtshandelingen met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet. Daarbij geldt dat het een ieder in beginsel vrij staat het handelen zodanig vorm te geven dat zo min mogelijk belasting wordt betaald. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

4.7. Eiseres heeft gesteld dat de constructie gezien de data van de door verweerder gelaakte handelingen dient te worden bezien in de tijdgeest van 1998/1999. Het doorslaggevende motief voor het participeren door (preferente)aandeelhouders was, zo erkent eiseres, weliswaar gelegen in het mitigeren van de belastingdruk, echter, zo heeft eiseres onweersproken gesteld, deze wijze van construeren werd in het in geding zijnde tijdperk geaccepteerd door de belastingdiensten in den lande.

4.8. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308 geoordeeld dat er geen sprake kan zijn van fraus legis wanneer aangenomen moet worden dat als de wetgever een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Artikel 4 van de Wet BRV, zoals dit per 28 december 2000 in werking is getreden, is een zogenoemde anti-misbruikbepaling, waarvan de strekking is te voorkomen dat door middel van constructies zoals het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 030, nr. 3). Artikel 4 van de Wet BRV is geredigeerd met het doel te voorkomen dat door middel van aandelenoverdrachten onroerende zaken worden verkregen zonder dat de heffing van overdrachtsbelasting aan de orde komt. Nu de wijziging van artikel 4 van de Wet BRV op het in geding zijnde tijdstip van verkrijging nog niet in werking was getreden en eiseres onweersproken heeft gesteld dat de door eiseres gevolgde handelwijze in die tijd gebruikelijk was en niet is gebleken dat deze in strijd was met de toen geldende wetgeving, is er geen ruimte voor toepassing van het leerstuk van fraus legis."

3.3 Ook het Hof stelde de belanghebbende in het gelijk:

4.1. De inspecteur stelt dat op basis van het leerstuk van de fiscale herkwalificatie aan de uitgifte van de preferente aandelen aan J moet worden voorbijgegaan. De preferente aandelen zijn volgens de inspecteur uitsluitend uitgegeven om te voorkomen dat belanghehhende een aanmerkelijk belang in een fictieve onroerende zaak zou krijgen. J zou nooit hebben beoogd aandeelhouder te worden van G BV.

4.2 (...)

4.3. De inspecteur stelt dat de preferente aandelen civielrechtelijk wel bestaan, maar dat deze voor de toepassing van het fiscale recht moeten worden genegeerd. Het Hof is van oordeel dat de preferente aandelen gevolgen kunnen hebben voor de toepassing van het fiscale recht en dat reeds daarom niet gedaan kan worden alsof ze niet zijn uitgegeven. Het op de aandelen gestorte kapitaal kan immers ingeval van een faillissement van G BV worden aangewend ter voldoening van eventuele schuldeisers, welke voldoening fiscale gevolgen kan hebben. Dat volgens de inspecteur geen dividend is uitgekeerd en dat geen gebruik is gemaakt van overige rechten die aan de preferente aandelen zijn verbonden, brengt evenmin mee dat de aandelen fiscaal kunnen worden genegeerd. Na aflossing van de aan J verstrekte geldlening (...) blijft het recht op dividend bestaan en de preferente aandelen kunnen in de toekomst worden vervreemd aan een derde. Al deze feiten en omstandigheden brengen mee dat de preferente aandelen fiscaal gezien betekenis (kunnen) hebben. Dat J voor de storting op de aandelen een lening is aangegaan met L B.V. ter grootte van € 4.000 en dat dit bedrag is voldaan door een andere dochtervennootschap van belanghebbende biedt evenmin steun aan de stelling van de inspecteur. Uitgaande van het civielrechtelijk bestaan van de preferente aandelen, is de vraag of op de aandelen is gestort met eigen middelen van J, dan wel door het afsluiten van een lening, niet van belang. De stelling van de inspecteur dat J niet gehouden is om op enig moment de lening af te lossen is, wat daar overigens van zij, is niet voldoende onderbouwd zodat het Hof hieraan voorbijgaat.

4.4. De inspecteur stelt dat op basis van het hiervoor onder 4.2 bedoelde arrest [HR BNB 2000/126; zie 9.4 hieronder; PJW] een zelfstandige kwalificatie van de preferente aandelen moet plaatsvinden, met als gevolg dat de aandelen niet in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende een aanmerkelijk belang in G BV heeft gekregen. Het Hof is van oordeel dat een fiscale herkwalificatie inhoudt dat in plaats van een door partijen gekozen rechtsvorm voor de fiscale gevolgen wordt uitgegaan van een andere rechtsvorm. Het negeren van de uitgifte van preferente aandelen kan echter niet als een andere rechtsvorm worden beschouwd, zodat reeds hierom fiscale herkwalificatie geen toepassing kan vinden. Hiervoor is in 4.3 overwogen dat er onvoldoende grond is om de uitgifte van preferente aandelen fiscaal te negeren, zodat ook om die reden de stelling van de inspecteur dat de preferente aandelen niet in aanmerking mogen worden genomen voor de vraag of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft gekregen, niet kan worden gevolgd.

4.5. De inspecteur stelt subsidiair dat op basis van het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1978, nr. 18.470, BNB 1978/198, het leerstuk van fraus legis moet worden toegepast. De feiten in dit arrest verschillen echter van de feiten in het onderhavige geval. In het arrest BNB 1978/198 was sprake van een belanghebbende, die met zijn echtgenote middellijk aandeelhouder was van een vennootschap welke voorafgaand aan de verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam aandeelhouder werd van een viertal dochtervennootschappen. In het onderhavige geval doet dit zich niet voor en zijn aandelen uitgegeven aan vier aandeelhouders, waarvan de beide gewone aandeelhouders geen gelieerde vennootschappen zijn en een trustmaatschappij en een natuurlijke persoon preferente aandeelhouders zijn. Daarbij komt dat aangenomen moet worden dat aan het arrest BNB 1978/198 beperkte betekenis toekomt doordat de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308, heeft beslist dat een aandeelhouder van een BV niet handelt in strijd met doel en strekking van artikel 4, eerste lid aanhef en letter a, WBR indien hij aandelen in een onroerende-zaaklichaam niet zelf verkrijgt maar laat verkrijgen door de BV, ook niet indien hijzelf reeds aandelen in het onroerende-zaaklichaam hield. Nu belanghebbende de preferente aandelen heeft laten verkrijgen door een niet gelieerde natuurlijke persoon, is naar het oordeel van het Hof met inachtneming van het arrest BNB 1992/308 geen sprake van fraus legis.

4.6. In dit verband kan geen betekenis worden toegekend aan het bepaalde in artikel 10 WBR. Die bepaling ziet immers uitsluitend op de hoogte van de maatstaf van heffing. Deze kan daarom, anders dan de inspecteur betoogt, niet mede dienen ter onderbouwing - met toepassing van het leerstuk van fraus legis - van de aanwezigheid van een belastbaar feit."

4 Het geding in cassatie

4.1 De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd.(5) De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2 De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof art. 4 Wet BVR en art. 8:77 Awb in samenhang met de leerstukken van fiscale herkwalificatie dan wel fraus legis heeft geschonden door in casu geen aanmerkelijk belang in de zin van art. 4 Wet BVR aanwezig te achten. Hij acht 's Hofs oordeel niet begrijpelijk en getuigen van gebrek aan realiteitsgevoel. Ter toelichting stelt de Staatssecretaris dat hoewel in 1999 voor de toepassing van art. 4 Wet BVR nog geen onderscheid werd gemaakt naar soortaandelen, aan een in 1999 opgezette aandelenspreiding over verschillende betrokkenen wel degelijk realiteitsgehalte moet toekomen om fiscaal aanvaard te worden, zowel wat betreft het bestaan van de preferente aandelen als wat betreft de toerekening van (de macht over) die preferente aandelen aan personen. In casu is sprake van een papieren aangelegenheid zonder realiteitswaarde.

4.3 De Staatssecretaris laat te uwer beoordeling in hoeverre 's Hofs oordeel dat het negeren van de uitgifte van preferente aandelen niet als een andere rechtsvorm kan worden beschouwd blijk geeft van een juiste rechtsopvatting. Hij wijst op uw arrest HR LJN BO6858(6) als voorbeeld van het door fiscale herkwalificatie 'door de constructie heenkijken'. Het Hof beziet het geheel van handelingen volgens de Staatssecretaris ten onrechte steeds op deelaspecten, zowel bij zijn oordeel dat onvoldoende reden bestaat om de uitgifte van de preferente aandelen voor de overdrachtsbelasting te negeren (r.o. 4.3) als bij zijn oordeel over fraus legis. Alle deelaspecten moeten juist in hun onderlinge samenhang bezien worden (zie HR BNB 2009/237). Het Hof stelt tegenover het door de Inspecteur feitelijk gestelde steeds een theoretisch argument, dat geen recht doet aan de realiteit. Niet kan worden voorbijgegaan aan het gegeven dat het nooit tot uitoefening door J is gekomen van enig aan de preferente aandelen verbonden recht.

4.4 Met betrekking tot fraus legis wijst de Staatssecretaris op de in 1995, dus na HR BNB 1992/308 geïntroduceerde verkrijging van economische eigendom als belastbaar feit, die de Wet BVR een meer materiële strekking gaf. Hij meent dat de voorliggende casuspositie moeilijk anders kan worden gezien dan als een kunstmatige uitsplitsing van eigendom (vgl. HR BNB 1992/308). Alles in ogenschouw genomen, komt economisch en materieel de helft van de aandelen in G BV toe aan de belanghebbende. Alle niet-puur-formele aspecten lopen via K en de door hem (indirect) gehouden vennootschappen. Gezien de ratio van art. 4(1)(a) Wet BVR komt dan meer betekenis toe aan dat economische belang van de belanghebbende dan aan het blote juridisch houden van de preferente aandelen door J. Het Hof stelt zich ten onrechte formalistisch in plaats van realistisch op.

4.5 De belanghebbende daarentegen meent dat het Hof op juiste gronden tot een juist oordeel is gekomen. De preferente aandelen hebben realiteitsgehalte, aangezien na aflossing van de lening recht op dividend blijft bestaan en in geval van faillissement van G BV het op de preferente aandelen gestorte kapitaal door schuldeisers kan worden uitgewonnen. Wat de Staatssecretaris in wezen voorstaat is het negeren van de uitgegeven preferente aandelen. Herkwalificatie kan hem niet baten, aangezien daarbij in plaats van een door partijen gekozen rechtsvorm voor de fiscale gevolgen wordt uitgegaan van een andere rechtsvorm.

4.6 Van fraus legis is volgens de belanghebbende geen sprake, en nu geen risico van waardeverandering ligt bij een ander dan de juridische eigenaar van de preferente aandelen, is van economische eigendomsoverdracht evenmin sprake. HR BNB 1992/308 laat geen andere conclusie toe dan dat fraus legis niet aan de orde is; pas vanaf 2008 worden soortaandelen onderscheiden. Omdat J en de belanghebbende niet verbonden zijn in de zin van art. 4 Wet BVR, is een kunstmatige splitsing zoals in HR BNB 1992/308 evenmin aan de orde. De Staatssecretaris gaat ten onrechte voorbij aan HR BNB 2010/148. Diens vergelijking met HR BNB 2009/237 gaat volgens de belanghebbende niet op, omdat de keuze om een onroerende zaak te verkrijgen door middel van het verkrijgen van aandelen in een vennootschap die een onroerende zaak bezit, niet is te kwalificeren als het verijdelen van overdrachtsbelasting.

5. Tekst en strekking van de relevante wetsbepalingen

5.1 Art. 2(1) Wet BVR bepaalt - en bepaalde in 1999:

"Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen."

5.2. In 1999 luidde art. 4(1)(a) Wet BVR:

"1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt:

a. certificaatrechten en dergelijke ter zake van zodanige onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, alsmede aandelen in lichamen in de zin van artikel 32, tweede lid, met een in aandelen verdeeld kapitaal, welke beogen het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van dergelijke onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen en waarvan die bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit die zaken of rechten - daaronder begrepen de economische eigendom daarvan -, mits de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is;"

5.3. Art. 32(2) Wet BVR luidde:

"Onder lichamen worden verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens."

5.4. De Memorie van Toelichting bij de Wet BVR vermeldt over doel en strekking van de heffing over de overdracht van aandelen in onroerend-goedmaatschappijen het volgende:(7)

"§ 10. Overdracht van aandelen in een onroerend-goedmaatschappij

Volgens de huidige wet [de Registratiewet 1917; PJW] wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van een onroerende zaak beschouwd. De overdracht van dergelijke aandelen is derhalve aan het recht van overdracht onderworpen. Deze regeling is in het leven geroepen, ten einde te voorkomen, dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een n.v. waarin dat onroerend goed was ingebracht. De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. Op grond van de thans geldende artikelen 45a, lid 2, en 45b van de Registratiewet 1917 valt een vennootschap reeds onder de regeling, indien de verkoopwaarde van het op de jongste balansdatum aanwezige onroerend goed 75 pct. of meer bedraagt van het zuivere vermogen, terwijl het gestorte kapitaal niet meer bedraagt dan f 100 000. Het is duidelijk dat dientengevolge ook vennootschappen onder de werking van de regeling vallen, van welke niet kan worden gezegd, dat zij wellicht mede zijn opgericht ter besparing van overdrachtsrecht. Bij de aanschrijving van 23 mei 1936, nr. 17 (Boekwerk Registratie R. 21) is aan deze regeling dan ook een nadere interpretatie gegeven. Op grond van deze aanschrijving blijft een heffing van overdrachtsrecht achterwege, indien het betreft overeenkomsten tot overdracht van aandelen in vennootschappen waarvan in redelijkheid mag worden aangenomen, dat zij niet behoren tot die vennootschappen welke in het leven zijn geroepen om een heffing van overdrachtsrecht te ontgaan. Zulks kan in het algemeen worden aangenomen, indien het aandelenkapitaal van de vennootschap is verspreid of indien het een vennootschap betreft welke een bedrijf uitoefent dat niet bestaat in de handel in of exploitatie van onroerend goed en waarbij het bezit van onroerende zaken een noodzakelijkheid is voor de uitoefening van dat bedrijf (bijv. een hotelbedrijf)."

5.5. Het Voorlopig Verslag(8) wierp een aantal vragen op, waarop in de Memorie van Antwoord als volgt werd gereageerd:(9)

"(...) Zoals in de memorie van toelichting is vermeld, zijn de artikelen 45a e.v. van de Registratiewet 1917 indertijd in het leven geroepen om te voorkomen dat de belasting wegens overdracht van onroerend goed zou worden ontgaan via de weg van aandelenoverdracht. Omdat het ondoenlijk is ten aanzien van iedere zodanige overdracht na te gaan of die intentie voor zit, werden in de Wet objectieve criteria opgenomen aan de hand waarvan zonder mogelijkheid van tegenbewijs werd aangenomen, dat de bedoeling om de belasting te ontgaan, aanwezig was. Deze criteria waren het bezit aan onroerend goed in verhouding tot het totale vermogen, alsmede de grootte van het gestorte kapitaal.

Al spoedig bleken de wettelijke criteria te willekeurig, als gevolg waarvan "niet verdachte" vennootschappen onder de heffing vielen en "verdachte" vennootschappen buiten schot bleven. Langs de weg van interpretatie heeft men toen eerstbedoeld gevolg opgeheven door de heffing niet toepasselijk te achten voor vennootschappen waarbij het bezit aan onroerend goed of de beschikkingsmacht daarover via de aandelen niet op de voorgrond staat. Als zodanig zijn te beschouwen vennootschappen waarvan het onroerend goed slechts de functie van bedrijfsmiddel vervult of waarvan de aandelen dermate zijn verspreid dat het bezit daarvan niet met het bezit van onroerend goed kan worden vereenzelvigd. Het hierboven laatstbedoelde gevolg - namelijk dat "verdachte" vennootschappen aan de heffing ontsnapten - kon slechts worden verijdeld door bij wetswijziging het met het gestorte kapitaal verband houdende criterium door een ander te vervangen, doch daartoe is nimmer overgegaan.

Het in het ontwerp neergelegde voorstel heeft geen andere pretentie dan de ratio van de regeling, zoals die hiervoor is uiteengezet, beter tot zijn recht te laten komen. (...) Wanneer deze leden beogen om onder alle omstandigheden de overdracht van aandelen in onroerend-goedmaatschappijen (en fondsen) - en wellicht ook in andere kapitaalvennootschappen die onroerend goed bezitten - te belasten, dan kunnen zij dit niet argumenteren door te stellen, dat bij de overdracht van aandelen, net als bij een normale verkoop van onroerend goed, de gedeeltelijke of de gehele beschikkingsmacht over de onroerende goederen op de nieuwe verkrijger overgaat. Dit toch hangt juist af van de mate van spreiding van de aandelen. (...) het maken van onderscheid naar gelang van de grootte van het overgedragen pakket aandelen, stuit op praktische bezwaren. Immers, dan zouden tevens regelen moeten worden gesteld om te voorkomen, dat de belasting weer wordt ontgaan door een splitsing van zodanige overdracht."

5.6. Het criterium 'ten minste een derde gedeelte' is gebaseerd op het toenmalige aanmerkelijk-belangregime in de inkomstenbelasting. Het is in art. 4(1)(a) Wet BVR opgenomen door een amendement Koning c.s.,(10) dat door de indieners als volgt werd toegelicht:

"Met deze amendementen wordt beoogd de handel in onroerend goed door middel van zgn. verdachte vennootschappen binnen het bereik van de wet te brengen, indien de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft dat van een wezenlijke zeggenschap in de naamloze vennootschap kan worden gesproken. Het criterium daarvoor is ontleend aan artikel 39, tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964."

5.7. In de Wet op de inkomstenbelasting is het aanmerkelijk-belangcriterium gewijzigd nadat uit uw rechtspraak bleek dat een aanmerkelijk belang afgeschud of voorkomen kon worden door creatie van soortaandelen zonder recht op reserves. Om het op grote schaal ontwijken van aanmerkelijk-belangheffing te voorkomen,(11) stelde de regering de volgende reparatie voor:(12)

"De voorgestelde reparatiewetgeving houdt in dat voor de beoordeling of een belastingplichtige in een vennootschap een aanmerkelijk belang bezit, in de eerste plaats, conform de huidige regeling, wordt gekeken naar zijn deelgerechtigdheid in het totale nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap; is uit dien hoofde geen aanmerkelijk belang aanwezig en heeft de vennootschap verschillende soorten nominaal gestort kapitaal, dan zal de mate van deelgerechtigdheid voortaan ook per soort worden bezien."

5.8. De toelichting op die wijziging vermeldt:(13)

"Tot het nominaal gestorte kapitaal zijn ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 23 januari 1974, BNB 1974/132 en 133, ook te rekenen aandelen aan welke geen beschikkingsmacht over reserves is verbonden. Uit de arresten van de Hoge Raad van 11 mei 1988, BNB 1988/289, 290 en 291, moet de conclusie worden getrokken dat met de uitgifte van dergelijke aandelen enerzijds kan worden bewerkstelligd dat een als aanmerkelijk belang aan te merken aandelenbezit dat karakter (door verloop van vijfjaren) verliest, en anderzijds kan worden voorkomen dat een aandelenbezit een aanmerkelijk belang gaat vormen. De Hoge Raad is van oordeel dat een en ander niet in strijd komt met doel en strekking van de aanmerkelijk-belangregeling. Dit standpunt van de Hoge Raad impliceert dat het onder de bestaande wetgeving niet mogelijk is in de uitvoeringssfeer tegen te gaan dat de uit de aanmerkelijk-belangregeling voortvloeiende belastingheffing terzijde kan worden gesteld door uitgifte van aandelen die niet delen in de vennootschappelijk reserves."

5.9. De toenmalige Staatssecretaris van Financiën Koning zag geen aanleiding om ook art. 4 Wet BVR aan te passen, gezien het verschil in doelstelling tussen de twee regelingen:(14)

"De leden van de P.v.d.A.-fractie vragen of er geen noodzaak is de omschrijving van een aanmerkelijk belang in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer op dezelfde wijze aan te passen. Mijns inziens is dat niet het geval.

De achtergrond van genoemd artikel 4 is het heffen van overdrachtsbelasting ingeval een pakket aandelen in een onroerend-goedmaatschappij wordt overgedragen dat een wezenlijke zeggenschap over het onroerend goed vertegenwoordigt. De belasting wordt berekend over de waarde van het door de aandelen vertegenwoordigde onroerend goed. Daarbij maakt het geen verschil of het om preferente of gewone aandelen gaat. Voor beide soorten aandelen geldt dat de waarde wordt vastgesteld naar rato van het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal.

De aanmerkelijk-belangregeling in de inkomstenbelasting beoogt een geheel ander doel, waarvoor het relevant is een onderscheid aan te brengen tussen aandelen die wel en aandelen die niet delen in de winstreserves van het lichaam."

5.10. In HR BNB 2007/167(15) overwoog u als volgt over de strekking van de belastingheffing ter zake van de verkrijging van een fictieve onroerende zaak in de zin van art. 4(1)(a) Wet BVR (de procedure betrof het jaar 1998):(16)

"Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (zie het citaat in onderdeel 4.9 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal)."

Het bedoelde onderdeel 4.9 van de conclusie luidt:

"4.9. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de regeling zoals opgenomen in artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet in het leven is geroepen om te voorkomen dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een N.V. waarin dat onroerend goed was ingebracht:

'De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen.'(17)"

5.11. In 1995 werd economische eigendomsoverdracht in de heffing van overdrachtsbelasting betrokken, en sinds 2008 is het criterium voor belastbare verkrijging van een fictieve onroerende zaak niet langer 'ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal', maar 'ten minste een derde gedeelte belang in het lichaam'.

6. De strekking van het middel; fiscale (her)kwalificatie, fraus legis, relatieve schijnhandeling of vereenzelviging

6.1. Niet in geschil is dat G BV in 1999 ten tijde van de plaatsing van haar aandelen een onroerende-zaaklichaam was in de zin van art. 4(1)(a) Wet BVR. Verkrijging door de belanghebbende van een derde deel van het geplaatste kapitaal zou daardoor hebben geleid tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. De belanghebbende heeft slechts 30% van het geplaatste kapitaal verkregen, zodat volgens de wettekst geen overdrachtsbelasting is verschuldigd. Vast staat dat de spreiding van de aandelen, met name de plaatsing van de preferente aandelen, diende om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen.(18)

6.2. Het cassatiemiddel komt neer op de stelling dat het, gegeven de strekking van art. 4 Wet BVR, niet zo kan zijn dat de belanghebbende in de juridische en feitelijke omstandigheden van dit geval onder de heffing van overdrachtsbelasting uitkomt. Het middel beroept zich daartoe expliciet op fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie van de feiten en op eliminatie of substitutie van feiten of rechtshandelingen op basis van fraus legis, maar kan, nu het Hof volgens de Staatssecretaris 'door de constructie heen' had moeten 'kijken' (zie 4.3 hierboven), ook opgevat worden als een beroep op relatieve schijnhandeling (de aandelen zijn niet bij J, maar bij de belanghebbende geplaatst) of op vereenzelviging van J met de (beleidsbepaler in de) belanghebbende.(19) Ik ga op alle vier mogelijkheden in.

7. Vereenzelviging

7.1 Wordt J vereenzelvigd met de belanghebbende, dan worden zijn preferente aandelen G BV aan de belanghebbende toegerekend en heeft zij voor de toepassing van art. 4(1)(a) Wet BVR niet 30% maar 50% van het geplaatste kapitaal in DH BV verkregen.

7.2 Vereenzelviging van de ene (rechts)persoon met een andere ('door een (rechts)persoon heen kijken') doet zich in het civielrechtelijke executierecht sporadisch voor, ook bij invordering van belastingen. Uit de arresten Citco/Krijger(20) en Ontvanger/Rainbow(21) van uw Eerste Kamer blijkt dat u terughoudend bent en een beroep van een benadeelde crediteur op vereenzelviging van een insolvabele rechtstreekse debiteur met een wél solvabele persoon alleen lijkt toe te wijzen als ook een actie uit onrechtmatige daad wegens crediteursbenadeling of een actio Pauliana tegen die andere persoon zou slagen.

7.3 De vraag is dan of J in casu vereenzelvigd kan worden met de belanghebbende, dat wil zeggen - gezien de genoemde jurisprudentie - of het erbij betrekken van J als preferente aandeelhouder met het doel de belanghebbende beneden de éénderde-grens te houden als onrechtmatig jegens de fiscus (de Staat) kan gelden.

7.4 Deze vraag komt neer op de vraag of J's betrokkenheid diende om een uit de wet voortvloeiende belastingvordering op onrechtmatige wijze te frustreren. De fiscus heeft gesteld dat J nimmer zijn rechten als preferent aandeelhouder heeft uitgeoefend en zich - kort gezegd - niet gedroeg als aandeelhouder en dat de preferente aandelen (daarom) geacht moeten worden niet bij hem maar bij de belanghebbende geplaatst te zijn. Van frustratie van uit de wet voortvloeiende aanspraken van de fiscus kan mijns inziens pas gesproken worden als vast staat dát dergelijke aanspraken uit de wet voortvloeien. Daarover kan in casu door redelijke mensen verschillend gedacht worden, zoals blijkt uit de uitspraken in feitelijke instanties. Dat J nooit zijn aandeelhoudersrechten heeft uitgeoefend, is voorts geen reden hem 'weg te denken' of te vereenzelvigen met de belanghebbende. De fiscus heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij geen aandeelhoudersrechten had of die rechten niet kon uitoefenen, dan wel dat J's aandeelhoudersrechten aan de belanghebbende toekwamen. Het Hof heeft voorts overwogen (r.o. 4.5) dat J ten opzichte van de belanghebbende een niet-gelieerde natuurlijke persoon is. Daarmee loopt het vereenzelvigingsspoor mijns inziens dood.

8. Relatieve schijnhandeling

8.1 Dan de vraag of de plaatsing van preferente aandelen bij J een schijnhandeling is. Bij schijnhandelingen bestaat

"een tegenstrijdigheid tussen de wil van de partijen en haar naar buiten blijkende, voor derden waarneembare verklaring. Simulatie heeft plaats, wanneer iemand bewust een handeling stelt welke niet overeenstemt met de werkelijkheid (...)."(22)

Onderscheiden wordt tussen absolute en relatieve simulatie,(23) welke begrippen Den Boer/Koopman/Wattel voor het belastingrecht als volgt omschrijven:(24)

"Absolute simulatie houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling presenteert waar in werkelijkheid (naar de werkelijke bedoeling van de partijen) niets is. Bij relatieve simulatie gaat het om een reële rechtshandeling, die echter als een andere rechtshandeling gepresenteerd wordt dan de werkelijk gewilde (bijvoorbeeld lening in plaats storting of andersom). Schijnhandelingen dienen hoe dan ook (dus niet alleen fiscaalrechtelijk, maar ook civielrechtelijk) genegeerd te worden omdat alleen de werkelijke bedoelingen van de partijen tellen."

Uw rechtspraak(25) houdt dan ook in dat

"het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven."(26)

8.2 In belanghebbendes geval gaat het, gezien de stellingen van de fiscus, om de vraag of in feitelijke instantie aannemelijk is geworden dat de betrokken partijen in werkelijkheid de bedoeling hadden de preferente aandelen bij de belanghebbende in plaats van bij J te plaatsen of de bedoeling hadden slechts in schijn preferente aandelen bij J te plaatsen. Het laatste is niet gesteld; integendeel: de Inspecteur heeft gesteld dat de preferente aandelen civielrechtelijk bestaan, maar (alleen) voor de toepassing van art. 4 Wet BVR moeten worden genegeerd. Daarmee is een absolute schijnhandeling uitgesloten. Een relatieve schijnhandeling kan mijns inziens op basis van de vaststellingen in feitelijke instanties evenmin aangenomen worden omdat feitelijk eerder het tegendeel is komen vast te staan, nl. (zie voetnoot 18) dat de partijen - juist vanwege de fiscale gevolgen - de preferente aandelen wél bij J en vooral niet bij de belanghebbende wilden plaatsen.(27)

8.3 De Staatssecretaris wijst - in het kader van zijn oproep tot fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie - op een door u met art. 81 RO afgedane overdrachtsbelastingzaak(28) waarin het Hof volgens de Staatssecretaris 'door de constructie heen' had gekeken. De zaak betrof de inbrengvrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Een failliete BV was met derden overeengekomen een onroerende zaak over te dragen aan een commanditaire vennootschap. De BV werd daartoe voor maximaal drie maanden commanditair vennoot en bracht de onroerende zaak in tegen betaling (90%) en creditering (10%). De BV had pas recht op betaling en rente over de creditering op de dag waarop zij zou uittreden als commanditair vennoot. Over het beroep op de inbrengvrijstelling overwoog het Hof Arnhem:(29)

"4.7 De Rechtbank heeft met juistheid vooropgesteld dat een overeenkomst die er niet toe strekt de partijen in actieve samenwerking in het economische verkeer door middel van hun inbreng voordeel te doen behalen, geen maatschap is in de zin van artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek en mitsdien evenmin een vennootschap in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de WBR (Hoge Raad 8 juli 1985, NJ 1986/358) en dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een maatschap in vorenbedoelde zin, niet enkel de inhoud van de vennootschapsakte van belang is maar mede de werkelijke bedoeling van partijen (vgl. HR 13 april 2007, (...) LJN: BA2803).

4.8 Naar het oordeel van het Hof dienen, in het kader van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de WBR, onder partijen als bedoeld in 4.7 in ieder geval te worden begrepen de partij die de onroerende zaak inbrengt en de partijen die door de inbreng een belang verkrijgen in die onroerende zaak. Aldus dient te worden beoordeeld of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de overeenkomst van 26 augustus 1999 de strekking had om A in actieve samenwerking met de verkrijgers van (...) [de onroerende zaak; PJW] voordeel te doen behalen door middel van hun inbreng. (...)

4.9 Partijen zijn - gelet op de in 2.8 bedoelde brief - onder andere overeengekomen dat de deelname van A in de cv beperkt zou blijven tot maximaal drie maanden en dat bij het uittreden uit de cv aan A een vast bedrag vermeerderd met rente als uitkoopsom zou worden betaald. (...)

4.10 Uit het vorenstaande volgt naar oordeel van het Hof dat het nimmer de bedoeling is geweest dat A door deelname in belanghebbende voordelen zou behalen. Weliswaar werd (...) [de onroerende zaak; PJW] voor rekening en risico van belanghebbende geëxploiteerd en ontwikkeld, maar A heeft nooit recht gehad op of feitelijk gedeeld in het resultaat van belanghebbende. Zij kreeg slechts een vaste vergoeding in de vorm van de rente over het gecrediteerde gedeelte van de toen reeds vastgestelde waarde van (...) [de onroerende zaak; PJW]. (...)

4.11 Bovenstaande brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het nimmer de bedoeling is geweest dat A door deelname in belanghebbende voordelen zou behalen (...)"

8.4 In deze zaak was vastgesteld dat het nooit de bedoeling was dat A commanditair vennoot werd, ook niet civielrechtelijk. In onze zaak is niet vastgesteld dat het nooit de bedoeling was dat J preferent aandeelhouder zou worden. Integendeel: ook volgens de inspecteur was J 'civielrechtelijk' immers wel degelijk preferent aandeelhouder. Voor zover er op dit punt iets vast staat, is het dat een aandeelhouderschap van J juist wél de bedoeling was. Toegegeven moet worden dat J kennelijk nooit de behoefte heeft gevoeld zijn civiele rechten als preferent aandeelhouder uit te oefenen, maar niet gesteld of gebleken is dat hij die rechten civielrechtelijk niet had of niet had kunnen uitoefenen, noch dat zij toekwamen aan een ander. Daarmee vervalt in casu ook de mogelijkheid tot het aannemen van een relatieve schijnhandeling, die immers eerst civielrechtelijk moet vaststaan voordat het fiscale recht kan volgen.(30)

9. Fiscaalrechtelijke kwalificatie

9.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten of rechtshandelingen onderscheidt zich van het aannemen van een relatieve schijnhandeling doordat het fiscale recht op grond van de strekking van de belastingwet een eigen weg gaat, dat wil zeggen niet de civielrechtelijke kwalificatie van de feiten of de rechtshandelingen volgt.(31) De doelen van de civielrechtelijke en de fiscaalrechtelijke norm kunnen zodanig uiteen lopen dat aansluiting van de laatste bij de eerste de verwezenlijking van dat doel zou frustreren. De bekendste voorbeelden van fiscale kwalificatie in afwijking van het burgerlijke recht zijn de fiscaalrechtelijke erkenning van de zogenoemde informele kapitaalstorting in vennootschappen en de verkapte winstuitdeling door dergelijke vennootschappen.

9.2 Fiscaalrechtelijke kwalificatie onderscheidt zich van toepassing van fraus legis doordat (i) voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten de mogelijke antifiscale bedoelingen van de belanghebbenden niet ter zake doen en doordat (ii) fraus legis verder gaat dan kwalificatie, nl. tot herkwalificatie (substitutie of eliminatie) van feiten of rechtshandelingen leidt:

"(...) met gewone fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten is het niet mogelijk een inwoner te kwalificeren tot niet-inwoner. Dat is immers geen kwalificatie van de werkelijkheid meer, maar verandering van de werkelijkheid." (32)

respectievelijk:

"(...) de fiscus [wil] verder (...) gaan dan fiscaalrechtelijke kwalificatie toelaat: hij wenst over te gaan tot herkwalificatie van de ene rechtshandeling, met bepaalde reële gevolgen, in een andere, met andere reële gevolgen." (33)

Herkwalificatie (eliminatie of substitutie van feiten of (rechts)handelingen) is mijns inziens geen interpretatie van de wet, maar alleen mogelijk bij toepassing van fraus legis,(34) hetgeen bewijs van een antifiscaal motief vereist. Herkwalificatie gaat interpretatie voorbij en is daarom iets waarop een gewone justitiabele niet bedacht hoeft te zijn. Dat wél geherkwalificeerd kan worden in geval van fraus legis, wordt gerechtvaardigd doordat de daardoor getroffen justitiabelen er wegens hun antifiscale motieven wél op bedacht moesten zijn.

9.3 Bij zelfstandige fiscale kwalificatie doen de mogelijke antifiscale bedoelingen van de belastingplichtige niet ter zake en gaat "het (...) om de objectieve feiten en het objectieve economische resultaat in het licht van tekst, doel en strekking van de wet (...)."(35) Voor een bloemlezing uit uw rechtspraak waarin de feiten fiscaalrechtelijk gekwalificeerd worden, verwijs ik naar de onderdelen 5.8 en 5.9 van de conclusie voor het in voetnoot 35 genoemde arrest HR nr. 37 641, LJN BB9006.

9.4 HR BNB 2000/126(36) betrof antifiscale handel in aflopende kapitaalverzekeringspolissen. U overwoog:

"3.4 (...) Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid."

9.5 In HR BNB 2008/108(37) oordeelde u dat twee samenhangende verzekeringspolissen op grond van de strekking van de fiscale wetgeving fiscaalrechtelijk als één contract beschouwd moesten worden:

"gelet op de ratio van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet IB 2001 (...) onder deze omstandigheden voor de toepassing van die bepalingen (...) gedurende de gezamenlijke looptijd tezamen in aanmerking worden genomen als ware sprake van één overeenkomst. (...)"

9.6 In belanghebbendes geval betoogt de fiscus dat de strekking van art. 4 Wet BVR ertoe noopt andere fiscale gevolgen aan de vastgestelde feiten en rechtshandelingen te verbinden dan die waartoe het civiele recht leidt, nl. de fiscale gevolgen die verbonden zouden zijn aan afwezigheid van plaatsing van preferente aandelen bij J, dan wel aan plaatsing van die aandelen niet bij J, maar bij de belanghebbende.

9.7 Zoals boven (9.2) betoogd: met fiscaalrechtelijk kwalificatie, die een vorm van interpretatie van de wet en de feiten is, kan men niet een inwoner kwalificeren tot een niet-inwoner. Dat zou geen fiscaalrechtelijk kwalificatie meer zijn, maar aanpassing van de werkelijkheid aan de strekking van de norm. Evenmin kan een plaatsing van preferente aandelen fiscaalrechtelijk gekwalificeerd worden tot een niet-plaatsing van die preferente aandelen. Dat zou eliminatie van een rechtshandeling zijn, en dus geen (fiscaalrechtelijke) interpretatie en kwalificatie ervan. Het zou wijziging van de feiten zijn, die mijns inziens alleen bij toepassing van fraus legis (of richtige heffing) mogelijk is. De stelling dat de preferente aandelen geacht moeten worden te zijn geplaatst bij de belanghebbende in plaats van bij J komt neer op subjectieve substitutie: de aandelen zijn wel geplaatst, maar fiscaalrechtelijk bij een ander dan bij wie zij in de civielrechtelijke werkelijkheid geplaatst zijn. Ook dat is geen fiscaalrechtelijke interpretatie en kwalificatie van feiten meer, maar verandering van feiten, hetgeen mijns inziens alleen bij fraus legis mogelijk is.

9.8 Het Hof heeft geoordeeld dat het negeren van de uitgifte van de preferente aandelen niet kan worden beschouwd als het uitgaan van een andere rechtsvorm en dat herkwalificatie daarom niet aan de orde komt. Wat er zij van deze motivering, het hof heeft, gezien het bovenstaande, mijns inziens terecht het beroep op fiscale kwalificatie verworpen. Als J geen vertegenwoordiger of harlekijn van de belanghebbende was (zie onderdeel 7) en de plaatsing van de aandelen bij J geen relatieve schijnhandeling (zie onderdeel 8), moet de conclusie zijn dat fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in casu niet tot iets anders leidt dan de civielrechtelijke kwalificatie: de aandelen zijn ook fiscaalrechtelijk geplaatst, en ook fiscaalrechtelijk bij J; niet bij de belanghebbende. Dat J niet geïnteresserd was in zijn aandeelhoudersrechten en het stortingsbedrag indirect van K leende, neemt niet weg dat hij wel degelijk aandeelhoudersrechten bezat en desgewenst kon uitoefenen. De fiscus heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij die rechten niet had of niet kon uitoefenen, dan wel dat zij toekwamen aan de belanghebbende.

10. Fraus legis

10.1Fraus legis kan pas aan de orde komen als interpretatie niet leidt tot de door de wetgever in de gegeven omstandigheden kennelijk wél gewenste belastingheffing.(38)

10.2 Toepassing van fraus legis tast de rechtszekerheid aan die de wettekst normaliter moet bieden,(39) en is daarom beperkt tot uitzonderingssituaties waarin aan twee voorwaarden is voldaan: (i) het aan de feiten en de rechtshandelingen verbinden van de door de belastingplichtige beoogde en uit de tekst van de wet voortvloeiende gevolgen zou in strijd komen met doel en strekking van die wet en (ii) de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige voor de ondernomen rechtshandelingen is belastingverijdeling.(40) Dat wil niet zeggen dat belastingplichtigen niet de fiscaal voordeligste weg mogen bewandelen naar een overwegend niet-fiscaal doel. Dat mogen zij wél, mits de gekozen weg geen rechtshandelingen bevat die alleen verklaard kunnen worden uit antifiscale motieven. HR BNB 2009/123(41) biedt een recente illustratie:

"3.3. Het Hof heeft overwogen dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belastingverijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. Weliswaar is de eindsituatie als blijvend bedoeld, maar van een deel van de tussentijds (op dezelfde dag) uitgevoerde handelingen zijn de resultaten onmiddellijk ongedaan gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

Het Hof heeft - onder verwijzing naar HR 14 november 2003, nr. 37503, BNB 2004/161 - geoordeeld dat het niet de bedoeling van de opstellers van Richtlijn nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 85/303/EEG, of van de nationale wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op de vrijstelling bestaat."

10.3 Volgens IJzerman(42) moet voor de vraag of sprake is van strijd met doel en strekking van de wet:

"worden nagegaan of de wetgever een bepaalde ontgaansmogelijkheid heeft onderkend en heeft aanvaard. Of geacht moet worden die te hebben aanvaard tijdens een parlementaire behandeling of eventueel door langdurig te blijven stilzitten bij latere opkomst van bekende wegen om bestaande heffingswetgeving te ontgaan."

10.4 Is aan de voorwaarden voor toepassing voldaan, dan rijst de vraag naar de gevolgen van toepassing. Is door de belastingplichtige gehandeld in fraudem legis, dan kan

"de rechtshandeling waarmee de belastingplichtige zijn anti-fiscale opzet wil effectueren (...) zowel genegeerd (geëlimineerd, veronachtzaamd, weggedacht) als vervangen (gesubstitueerd) worden, afhankelijk van welke ingreep het meest effectief is voor het tot gelding brengen van de fiscale norm."(43)

10.5 De zaak HR BNB 1978/198(44) betrof een aandelenspreidingsconstructie ter vermijding van overdrachtsbelasting. A was met zijn echtgenote middellijk enig aandeelhouder in B BV, welke vennootschap enig aandeelhoudster was in X1 BV, X2 BV, X3 BV en X4 BV. Een derde leverde aan elk van deze vier BV's 25% van de aandelen in een lichaam ex art. 4(1)(a) Wet BVR (een fictieve onroerende zaak). U overwoog:

"dat, wat er in haar algemeenheid zij van de (...) stelling, dat de overdrachtsbelasting naar aard en structuur een heffing is die zich niet richt op economische gevolgen, maar op de civielrechtelijke realiteit, uit de bewoordingen en de geschiedenis van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer blijkt dat in elk geval deze bepaling, ten einde ontgaan van belasting ter zake van overdracht van onroerend goed door middel van vennootschappelijke constructies te voorkomen, juist wel zoveel mogelijk aansluit bij het economisch relevante gebeuren;

dat blijkens de toelichting op het amendement, waaraan deze bepaling haar huidige tekst dankt, zij meer in het bijzonder ertoe strekt om handel in onroerend goed door middel van lichamen als bedoeld in lid 1, aanhef en letter a, binnen het bereik van de onderhavige wet te brengen, indien de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft dat van een wezenlijke zeggenschap in de naamloze vennootschap kan worden gesproken;

dat deze voorwaarde in de wet tot uitdrukking is gebracht door slechts hem als verkrijger in de zin van deze wetsbepaling aan te merken, die - voor zover te dezen van belang en zakelijk weergegeven - met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen in het kapitaal van het desbetreffende lichaam in de zin van deze bepaling en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen voor ten minste een/derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder van dat lichaam is;

dat vaststaat dat belanghebbende aan evenomschreven vereiste formeel niet voldoet en het eerste middel daaraan nu de stelling verbindt dat van belanghebbende evenmin gezegd kan worden dat zij materieel voldoet aan de voorwaarde, dat zij wezenlijke zeggenschap heeft verworven, aangezien zij slechts een/kwart van het nominaal gestorte kapitaal heeft verkregen en het aandelenbezit van haar drie zuster-vennootschapppen haar niet kan worden toegerekend;

dat, al kan dit laatste op zichzelf worden toegegeven, die stelling niettemin niet kan worden aanvaard;

dat immers de te dezen geschapen situatie, waarin het gehele nominaal gestorte kapitaal van een lichaam, als in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, bedoeld, wordt verworven door vier besloten vennootschappen waarvan alle aandelen in handen zijn van een en dezelfde moeder-maatschappij, welke moeder-maatschappij dientengevolge de vier verkrijgende dochter-maatschappijen kan doen samenwerken om aldus de volledige zeggenschap in dat lichaam uit te oefenen, niet wezenlijk verschilt van die, welke zou zijn ontstaan, indien de moeder-maatschappij hetzij zelf, hetzij door middel van een dochter-maatschappij als verkrijger zou zijn opgetreden, in welk geval artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, toepasselijk geweest zou zijn;

dat vorenomschreven strekking van de onderwerpelijke wetsbepaling daarom wettigt ook het onderhavige geval onder haar werking te brengen door elk van de vier besloten vennootschappen voor het door haar verworven vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal van het lichaam als verkrijger in de zin van die wetsbepaling aan te merken en dienovereenkomstig in de heffing van overdrachtsbelasting te betrekken;"

10.6 HR BNB 1992/308(45) betrof een natuurlijke persoon die 25 aandelen in een onroerend-goedlichaam hield. In 1980 kocht hij de economische eigendom van de overige 25 aandelen alsmede het recht om de persoon aan te wijzen aan wie die aandelen juridisch zouden worden geleverd. In 1986 liet hij de juridische eigendom van 15 aandelen (dus minder dan een derde van het totaal) leveren aan een BV waarvan hij enig aandeelhouder was. Volgens u was geen sprake van wetsontduiking bij deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid:

"(...) 3.3. Naar 's Hofs oordeel verschilt de geschapen rechtstoestand niet wezenlijk van die welke zou zijn ontstaan indien A naast de economische eigendom zelf ook de juridische eigendom van de aandelen zou hebben verkregen, in welk geval artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) toepasselijk geweest zou zijn, en dat doel en strekking van die wetsbepaling daarom wettigen ook het onderhavige geval onder haar werking te brengen door belanghebbende aan te merken als verkrijger in de zin van bedoelde wetsbepaling en dienovereenkomstig in de heffing van overdrachtsbelasting te betrekken. Deze oordelen worden in cassatie terecht bestreden.

3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen."

10.7 HR BNB 2009/237(46) ten slotte betrof een overeenkomst, gesloten in 1999, inhoudende dat de belanghebbende aandelen in een onroerende-zaaklichaam ex art. 4 Wet BVR zou kopen. Na het sluiten van die overeenkomst, maar vóór de levering van de aandelen, richtte de te verwerven BV een 100% dochter op, waaraan de onroerende zaken werden overgedragen. Ten tijde van de levering van haar aandelen was de BV dientengevolge geen onroerende zaaklichaam meer. U overwoog:

"3.3.2. In onderdeel 5.6 van 's Hofs uitspraak(47) ligt voorts het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308). Ook dit oordeel is juist.

3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129(48), geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt."

10.8 De belanghebbende wijst nog op HR BNB 2010/148,(49) maar ik meen met de Staatssecretaris dat die zaak geen licht werpt op haar zaak, nu het in die zaak in cassatie slechts ging over de vraag of de verkrijgende (rechts)personen met elkaar 'verbonden' waren.

10.9 Nu niet in geschil is dat de plaatsing van preferente aandelen bij J diende om overdrachtsbelasting te vermijden bij de verkrijging van 30% van de aandelen door de belanghebbende, resteert slechts de vraag of het fiscaalrechtelijk erkennen van die plaatsing in strijd komt met doel en strekking van art. 4 Wet BVR.

10.10 Bij de reparatie van het aanmerkelijk-belangregime in de inkomstenbelasting (zie 5.7 en 5.8 hierboven) heeft de Tweede Kamer de vraag gesteld of niet ook art. 4 Wet BVR op dezelfde wijze moest worden gerepareerd. De toenmalige Staatssecretaris van Financiën verklaarde (zie 5.9) dat daartoe geen noodzaak bestond en dat het bij de toepassing van art. 4 Wet BVR "geen verschil [maakt] of het om preferente of gewone aandelen gaat. Voor beide soorten aandelen geldt dat de waarde wordt vastgesteld naar rato van het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal." De Tweede Kamer heeft het daarbij gelaten. Ik meen dat de wetgever daarmee voor de toepassing van art. 4 Wet BVR de plaatsing van - al dan niet cumulatief - preferente aandelen heeft aanvaard als niet-gekunsteld bij de vermijding van het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting op de overdracht van aandelen in een fictieve onroerende zaak. Art. 4 Wet BRV is pas met ingang van 1 januari 2008 zodanig aangepast dat niet het aandelenbezit, maar het 'belang' beslissend werd.(50)

10.11 Ik meen dat daardoor niet gezegd kan worden dat de plaatsing van preferente aandelen bij J een handelen in fraudem legis zou zijn.

11. Beoordeling van het middel

11.1 Het middel lijkt - wellicht als gevolg van de aanpak in feitelijke instanties - twee sporen te volgen. Enerzijds lijkt het te stellen dat het Hof verkeerde maatstaven heeft aangelegd voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen of voor de toepassing van fraus legis; anderzijds wordt het Hof een formalistische en onrealistische blik op de op zichzelf niet bestreden vastgestelde feiten verweten. Dat laatste is kennelijk een motiveringsklacht, nu het duidelijk is dat de Staatssecretaris 's Hofs uitspraak onbegrijpelijk acht.

11.2 De klacht dat het Hof bij fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten of bij toepassing van fraus legis onjuiste maatstaven zou hebben aangelegd die tot een rechtens onjuist oordeel hebben geleid, faalt mijns inziens op grond van het in de onderdelen 9 en 10 betoogde.

11.3 De klacht dat het Hof J niet heeft aangemerkt als een 'stroman' van de (beleidsbepaler in de) belanghebbende en de plaatsing van preferente aandelen bij hem niet heeft aangemerkt als een 'puur papieren aangelegenheid zonder realiteitswaarde' komen neer op de stelling dat sprake is van een relatieve schijnhandeling c.q. dat J vereenzelvigd moet worden met (de beleidsbepaler in) de belanghebbende, althans 'weggedacht' moet worden. Minstens moet zijn aandelenbezit weggedacht worden. Die stellingen falen mijns inziens op grond van het in de onderdelen 7 en 8 betoogde.

11.4 De Staatssecretaris betoogt dat ook in 1999 aan aandelenspreiding 'realiteitsgehalte' moest toekomen, voor wat betreft zowel (i) het bestaan van de aandelen als (ii) de toerekening van hun plaatsing aan personen, en dat het Hof niet tot het feitelijke oordeel kon komen dat in casu van voldoende realiteitsgehalte sprake is. Aangezien de inspecteur in feitelijke instanties niet heeft betwist dat de preferente aandelen bestaan, faalt het eerste deel van dit betoog.

11.5 Dan resteert de stelling dat de vastgestelde feiten en rechtshandelingen niet het feitelijke oordeel toelaten dat de preferente aandelen voor de toepassing van art.4 Wet BVR bij J zijn geplaatst, maar nopen tot het feitelijke oordeel dat zij in (economische en daarmee fiscaalrechtelijke) werkelijkheid bij de belanghebbende zijn geplaatst.

11.6 Toerekening van het preferente aandeelhouderschap aan J stemt overeen met de civielrechtelijke werkelijkheid. De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat de in 2.4 t/m 2.6 hierboven weergegeven - deels niet door het Hof vastgestelde - feiten niet de indruk wekken dat J ook erg geïnteresseerd was in zijn preferente aandeelhouderschap, maar eerder dat hij slechts een vriendendienst verleende met vrijtekening voor zoveel mogelijk van negatieve financiële risico's. Dat is echter geen belastbaar feit. Het criterium 'vriendschap met de aandeelhouder van een verkrijger' is niet opgenomen onder de gelieerdheidscriteria in art. 4 Wet BVR. De wetgever kende voorts in 1999 aan preferente aandelen voor de toepassing van art. 4 Wet BVR bewust dezelfde betekenis toe als aan gewone aandelen. De omstandigheid dat J vermoedelijk niet geïnteresseerd was in uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten brengt niet mee dat hij die rechten niet had of niet kon uitoefenen. De fiscus heeft niet aannemelijk gemaakt dat die rechten aan een ander toekwamen of aan een ander toekwamen, noch dat J in werkelijkheid niet verplicht was zijn financieringsschuld af te lossen. In internationaal-belastingrechtelijke termen: de fiscus heeft niet aannemelijk gemaakt dat J geen beneficial owner van de aandeelhoudersrechten was (waarmee hij er nog niet zou zijn, nu de aandelen immers onbetwist civielrechtelijk geplaatst waren, zodat hij ook nog aannemelijk zou hebben moeten maken dat de belanghebbende (wél) de beneficial owner was).

11.7 Het feitelijke oordeel van het Hof dat voor het 'wegdenken' (vereenzelvigen) van J of het verplaatsen van diens aandeelhoudersrechten onvoldoende gesteld en bewezen is, is dus niet onbegrijpelijk.

12 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank Haarlem 18 december 2008, nr. AWB 07/8404, LJN BG8147.

2 Hof Amsterdam 31 maart 2011, nr. P09/00047, LJN BQ1824, NTFR 2011/1482, met noot Hofman.

3 Ik neem hieronder enige passages uit de statuten van G BV op:

Artikel 20(1): "Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem."

Artikel 21 (besluitvorming buiten vergadering):

"Tenzij er houders zijn van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders, stemgerechtigde pandhouders en stemgerechtigde vruchtgebruikers van aandelen alle besluiten die zij in een algemene vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het betrokken voorstel uitspreken. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende algemene vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan."

Artikel 23 (Jaarlijkse algemene vergadering. Vaststelling jaarrekening)

"1. Elk jaar wordt ten minste één algemene vergadering gehouden, en wel binnen zes maanden na afloop van het laatstverstreken boekjaar van de vennootschap.

2. Vaststelling van de jaarrekening geschiedt door de algemene vergadering. De vaststelling strekt, tenzij de algemene vergadering een voorbehoud maakt, tot decharge van de directeuren voor het in het afgelopen boekjaar gevoerde bestuurd, onverminderd het bepaalde in artikel 249 van Boek 2."

Artikel 25 (Winst en verlies):

1. Uit de winst die in het laatstverstreken boekjaar is behaald wordt allereerst, voor zover mogelijk, op de preferente aandelen uitgekeerd vijf procent (5%) van het nominale bedrag van die aandelen. Op preferente aandelen kunnen geen verdere uitkeringen geschieden dan hiervoor in dit lid is aangegeven. De na toepassing van het hiervoor in dit lid bepaalde resterende winst staat ter beschikking van de algemene vergadering.

2. De vennootschap kan slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.

3. Uitkering van winst geschiedt eerst na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

4. Door de vennootschap gehouden aandelen of certificaten en aandelen of certificaten die de vennootschap in vruchtgebruik heeft, tellen niet mee bij de berekening van de winstverdeling.

5. De algemene vergadering kan besluiten tot het doen van tussentijdse uitkeringen. Een besluit tot het uitkeren van een interim-dividend uit de winst over het lopende boekjaar kan tevens door de directie worden genomen. Uitkeringen als in dit lid bedoeld, kunnen slechts geschieden indien is voldaan aan het bepaalde in lid 2 van dit artikel.

6. Tenzij de algemene vergadering een andere termijn vaststelt, worden dividenden binnen dertig dagen na vaststelling ter beschikking gesteld.

7. de algemene vergadering kan besluiten dat dividenden geheel of gedeeltelijk in een andere vorm dan in contanten zullen worden uitgekeerd.

8. Ten laste van door de wet voorgeschreven reserves mag een tekort slechts worden gedelgd indien en voor zover de wet dat toestaat."

4 De aan E BV gelieerde vennootschap AA BV is op 22 November 1999 met I BV schriftelijk een overeenkomst tot het houden van aandelen aangegaan die onder meer vermeldt:

"2. Trustmij neemt, ingaande op een zo kort mogelijke termijn voorafgaande aan de omzetting van de Stichting in de Vennootschap, zitting in het Bestuur van de Stichting. AA vrijwaart Trustmij voor alle schade, kosten, lasten, belastingen en aansprakelijkheden, inclusief doch niet beperkt tot de wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid, voortvloeiende uit de aanvaarding en uitoefening van het bestuurslidmaatschap en uit de uitgifte aan en aanvaarding door Trustmij van na te melden preferente aandelen. (...) 6. AA betaalt aan Trustmij een vergoeding van € 2.500,= per jaar voor het houden van de aandelen. (...)"

5 Machtiging tot verweer in cassatie heb ik niet in het dossier aangetroffen. Navraag bij de griffie leert dat eerst de belastingadviseur en inmiddels ook de belanghebbende daar om is gevraagd. Indien geen acht geslagen zou kunnen worden op het verweer in cassatie, wordt mijn analyse en conclusie daar overigens niet anders van.

6 HR 10 december 2010, nr. 10/00370, LJN BO6858, V-N 2011/3.21. U verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO .

7 Kamerstukken II 1969/70, 10 560 (Wet op belastingen van Rechtsverkeer), nr. 3 (MvT), p. 18-19.

8 Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 6 (Voorlopig Verslag), p. 4-5. Daarnaast werd opgemerkt: "Bij de overdracht van bedoelde aandelen gaat, net als bij een normale verkoop van onroerend goed, de gedeeltelijke of gehele beschikkingsmacht wat betreft onroerende goederen over op de nieuwe verkrijger. Dit economische feit staat los van de intenties van de oprichters van de naamloze vennootschap. Indien in het verleden normaliter de intentie van de oprichter was het ontgaan van registratierecht, betekende dit naar de mening van de nu aan het woord gekomen leden nog niet, dat indien deze intentie nog maar zelden voorkomt de heffing moet worden afgeschaft. Het verschijnsel blijft immers bestaan dat de feitelijke beschikkingsmacht over onroerend goed wordt overgedragen d.m.v. een verkoop van aandelen"

9 Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 7 (MvA), p. 6-7.

10 Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 12 (Amendement van de heer Koning c.s.).

11 Kamerstukken II 1988/89, 21 033, nr. 3, p. 2.

12 Kamerstukken II 1988/89, 21 033, nr. 3, p. 3.

13 Kamerstukken II 1988/89, 21 033 (Wijziging van de inkomstenbelasting (beperkte reparatie van het regime inzake de winst uit aanmerkelijk belang)), nr. 3 (MvT), p. 1.

14 Kamerstukken II 1988/89, 21 033, nr. 5 (MvA), p. 1-2.

15 HR 23 februari 2007, nr. 41 591, na conclusie Niessen, LJN AU8559, BNB 2007/167, met noot Zwemmer, FED 2007/89, met aantekening Van Straaten, NTFR 2007/350, met noot De Kroon, V-N 2007/14.27.

16 PJW: In dat jaar gold dezelfde wettekst van art. 4(1)(a) Wet BRV als in onderhavige procedure.

17 Noot in origineel: "Kamerstukken II, 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), blz. 18."

18 Het proces-verbaal van de Hofzitting van 11 februari 2011 vermeldt dat gemachtigde heeft verklaard: "Ik was destijds niet de adviseur van belanghebbende, maar niet kan worden ontkend dat de opzet is geweest om geen overdrachtsbelasting te betalen."

19 Zie bijvoorbeeld Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 59.

20 HR 9 juni 1995, nr. 8551, na conclusie Vranken, LJN ZC1752, NJ 1996, 213.

21 HR 13 oktober 2000, nr. C98/377HR, na conclusie Mok, LJN AA7480, NJ 2000, 698, met noot Ma, JOR 2000/238, met noot De Witt Wijnen, Ondernemingsrecht 2000/54, met noot Lennarts, Tijdschrift voor Insolventierecht 2001/39, met noot Huizink, V-N 2000/48.23.

22 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. Algemeen overeenkomstenrecht, 6.III*, Deventer: Kluwer 2010, nr. 153, p. 124.

23 Zie onder meer: A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. Algemeen overeenkomstenrecht, 6.III*, Deventer: Kluwer 2010, nr. 154, p. 125, en R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 187.

24 Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 60.

25 Niessen, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 190, wijst op uw jurisprudentie over schijnstichtingen ("O.a. HR 23 december 1942, B. 7589, 12 februari 1958, BNB 1958/115, 17 oktober 1973, BNB 1974/21, 31 mei 1978, BNB 1978/295, idem BNB 1978/297, en 22 juli 1981, BNB 1982/42. Zie voor een wel rechtsgeldig geachte stichting mede 18 december 1991, BNB 1992/142, met een uitvoerige conclusie van de advocaat-generaal J. Verburg"), over schijnschenkingen ("HR 7 december 1938, B. 6796, 3 februari 1960, BNB 1960/64 (schenkingsrecht)") en over vermomde winstuitdelingen van een NV of BV ("HR 30 december 1953, BNB 1954/61. Belangrijk HR 2 december 1953, BNB 1954/22 en BNB 1954/23, en (recenter) HR 1 mei 1991, BNB 1991/230."). Hij wijst er op dat "De regel dat de schijn door de werkelijkheid moet worden vervangen, [...] zonder uitzondering [geldt]."

26 Zie HR 27 juni 1973, nr. 17 146, LJN AX4640, BNB 1973/187.

27 U vergelijke onderdeel 5.11 van mijn conclusie voor HR 30 november 2007, nr. 37 641, LJN BB9006, NTFR 2007/2199, met noot Nieuwenhuizen, V-N 2007/57.21.

28 HR 10 december 2010, nr. 10/00370, LJN BO6858, V-N 2011/3.21. Zie over deze zaak ook R.E.C.M. Niessen, 'Fraus legis in de 21e eeuw,' NTFR Beschouwingen 2011/6.

29 Hof Arhnem22 december 2009, nr. 08/00278, LJN BK8679, NTFR 2010/196, met noot Rozendal.

30 Zie ook Ch.J. Langereis, Fiscale werkelijkheid, Deventer: Kluwer 1988, p. 14-16.

31 Langereis, t.a.p.: "De fiscaalrechtelijke kwalificatie laat het civielrechtelijke karakter van de overeenkomst derhalve ongemoeid, althans de burgerlijke rechter kan zich hiervan distantiëren."

32 Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 62.

33 Conclusie van A-G Wattel, 6 september 2007, onderdeel 5.13, voorafgaand aan HR 11 juli 2008, nr. 43 376,

LJN BB5195, BNB 2008/266, met noot Marres, NTFR 2008/1385, met noot Kroon, V-N 2008/34.15. De Hoge Raad oordeelde:

"3.4.1. (...) Zoals de Advocaat-Generaal in de onderdelen 5.4, 5.9 en 5.13 van zijn conclusie heeft uiteengezet, valt een lijfrenteverplichting niet onder het in artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet gebezigde begrip "geldleningen", en is de onderhavige lijfrenteverplichting ook niet daaronder te brengen door middel van een fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten. Bij dit laatste verdient opmerking dat uit de stukken van het geding blijkt dat tussen partijen buiten geschil is dat het sterfterisico 2,01 percent bedraagt, een voorts dat aan een zodanig sterfterisico niet reële betekenis kan worden ontzegd."

34 U zie ook R.L.H. IJzerman, 'Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste', in S. van Weeghel en Ch. J. Langereis (red.), De grote lijn (Van Brunschot-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 79:

"Ik zie dan ook geen vooruitgang in de tot stand brenging van wat wel wordt aangeduid als de leer van de fiscale kwalificatie c.q. afzonderlijke fiscale kwalificatie voor zover die mede zou omvatten de fiscale herkwalificatie zoals die plaatsvindt bij toepassing van fraus legis. In het minste geval voegt zo een leer hier niets toe en in het slechtste geval kan de ontwikkeling daarvan er toe leiden dat men slechts gefocust raakt op de techniek van de fiscale herkwalificatie zonder dat recht wordt gedaan aan de subjectieve toepassingsvoorwaarde, het motiefvereiste."

Alsmede Ch.J. Langereis, Fiscale werkelijkheid, Deventer: Kluwer 1988, p. 22-23:

"Mijn slotopmerking bestreft de al eerder gememoreerde verhouding tussen fiscaalrechtelijke omvorming en fraus legis. Bij fiscaalrechtelijke omvorming verleent de rechter andere gevolgen aan een rechtshandeling dan belanghebbende voorstond; hij past met andere woorden de minor aan."

35 Onderdeel 5.7 van de conclusie voor HR 30 november 2007, nr. 37 641, LJN BB9006, NTFR 2007/2199, met noot Nieuwenhuizen, V-N 2007/57.21.

36 HR 15 december 1999, nr. 33 830, na conclusie Van den Berge, LJN AA3862, BNB 2000/126, met noot Van Dijck, NTFR 2000/22, met noot Alink, V-N 1999/58.15 .

37 HR 1 februari 2008, nr. 43 532, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BB6362, BNB 2008/108, met noot Van Vijfeijken, FED 2008/25, met aantekening Kappelle, NTFR 2008/304, met noot Alink, V-N 2008/8.17, VP 200/18.

38 Zie R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1991, p. 82-83; en Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 59. Uitdrukkelijk HR 25 oktober 2000, nr. 35 957, LJN AA7846, BNB 2001/123, met noot Van der Geld, NTFR 2000/1625, met noot Zandee-Dingemanse, V-N 2000/49.14:

"4.3. Voorzover het middel zich richt tegen de weergave door het Hof van het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot diens beroep op het leerstuk van de wetsontduiking, kan het evenmin tot cassatie leiden. Nu het door de Inspecteur gewraakte ontgaan door belanghebbende van de aanmerkelijkbelangheffing over f 12.000.000,-- met een gewoon middel had kunnen worden bestreden - namelijk door geen fusie aanwezig te achten vanwege de omstandigheid dat de tegenprestatie niet zoveel mogelijk uit aandelen bestond -, is in zoverre immers een beroep op wetsontduiking niet mogelijk."

39 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1991, p. 128.

40 Volgens Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen belastingrecht. Fiscaal Commentaar,Deventer: Kluwer 1999, p. 63, is dit sinds HR BNB 1985/171 vaste rechtspraak.

41 HR 13 maart 2009, nr. 43 946, LJN BH5619, BNB 2009/123, FED 2009/62, met aantekening Van Straaten, NTFR 2009/718, met noot Van Beelen, V-N 2009/13.29.

42 R.L.H. IJzerman, 'Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste', in S. van Weeghel en Ch.J. Langereis (red.), De grote lijn (Van Brunschot-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 76.

43 Zie Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 70. In dezelfde zin R.E.C.M. Niessen, Rechtsvinding in belastingzaken, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, p. 35, met verwijzing naar jurisprudentie, en K.L.H. van Mens en A.L. Faber, 'Fraus legis. Het grijze gebied tussen belastingontduiking, belastingontwijking en geoorloofde financiële planning', Tijdschrift voor Fiscaal Recht (België), 1 maart 2008.

44 HR 31 mei 1978, nr. 18 470, na conclusie Van Soest, LJN AX3262, BNB 1978/189, met noot Peeters.

45 HR 8 juli 1992, nr. 28 211, LJN ZC5034, BNB 1992/308, met noot Van Dijck, V-N 1992/2447.

46 HR 10 juli 2009, nr. 43 363, LJN BJ2006, BNB 2009/237, met noot Van Straaten, NTFR 2009/1834, met noot Verstijnen, V-N 2009/35.22.

47 Toevoeging PJW: die r.o. 5.6 luidde als volgt:

"Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het onbelast blijven van de onderhavige verkrijging niet zou leiden tot miskenning van doel en strekking van de Wet BRV. Zij voert daartoe aan dat hier sprake is van een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid, waarvoor de wetgever een regeling zou hebben getroffen als hij deze had willen afsluiten. Dienaangaande merkt het Hof op dat in gevallen als het onderhavige, waarin aandelen worden verkregen in een vennootschap die op haar beurt aandelen bezit in een onroerend-goedlichaam, van het ontgaan van overdrachtsbelasting geen sprake behoeft te zijn. Dit geldt in het bijzonder bij een ten tijde van de verkrijging van de aandelen reeds lang bestaande concernstructuur, welke tot stand is gebracht om andere redenen dan het verijdelen van belastingheffing. Alvorens een wettelijke regeling te treffen diende de wetgever zich daarom rekenschap te geven van de gevolgen daarvan voor gevallen waarin het ontgaan van overdrachtsbelasting niet werd beoogd. Zulks verklaart dat de wetgever aanvankelijk nog niet heeft ingegrepen, gelijk inmiddels wel is geschied. Uit deze gang van zaken kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever constructies als de onderhavige heeft willen aanvaarden."

48 Toevoeging PJW: HR 26 november 1986, nr. 23 542, na conclusie Moltmaker, BNB 1987/129, met noot Scheltens, FED 1987/1, met aantekening Zwemmer, V-N 1987/235.

49 HR 5 februari 2010, nr. 08/04451, na conclusie Wattel, LJN BI8506, BNB 2010/148, met noot Van Straaten, FED 2010/77, met aantekening Zwemmer, NTFR 2010/361, met noot Rozendal, V-N 2010/10.35.

50 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008), Stb. 563, Art. IX(A).