HR, 16-12-2008, nr. 07/10741

Conclusie

Nr. 07/10741

Mr. Machielse

Zitting 16 december 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 1 maart 2007 voor feit 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3 subsidiair en 4 subsidiair: de eendaadse samenloop van een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden, opzettelijk verstrekken aan of ter beschikking stellen van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon, terwijl hij weet dat het een zodanige inlichting betreft, terwijl hij als ambtenaar door het begaan van het feit een bijzondere ambtsplicht schendt, en: een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat in betrekking staat opzettelijk verstrekken aan of ter beschikking stellen van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon, terwijl hij weet dat het een zodanige inlichting betreft, terwijl hij als ambtenaar door het begaan van het feit een bijzondere ambtsplicht schendt, meermalen gepleegd, en feit 5 subsidiair: een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden, opzettelijk verstrekken aan of ter beschikking stellen van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon, terwijl hij weet dat het een zodanige inlichting betreft, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

2. Prof. mr. L. Zegveld, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. De middelen worden voorafgegaan door een opmerking met de strekking dat de afzonderlijke klachten in onderling verband en samenhang moeten worden bezien en dat alle klachten er uiteindelijk op neerkomen dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad.

3. Alvorens de middelen te bespreken schets ik het juridisch kader van deze zaak, waarin een audiobewerker van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) van schending van staatsgeheimen is beschuldigd.

Artikel 6 van de Wet op de inlichtingen-en veiligheidsdiensten 2002 (Wet van 2 november 2006, Stb. 2006, 574, in het vervolg WIV 2002) luidt aldus:

"1. Er is een Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.

2. De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:

a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;

b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;

c. het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven;

d. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen ten aanzien van onderwerpen die door Onze Minister-President, Minister van Algemene Zaken, in overeenstemming met Onze betrokken Ministers zijn aangewezen;

e. het opstellen van dreigings- en risicoanalyses op verzoek van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Onze Minister van Justitie gezamenlijk ten behoeve van de beveiliging van de personen, bedoeld in de artikelen 6, derde lid, onderdeel b, en 38, eerste lid, onderdeel c, van de Politiewet 1993 en de bewaking en de beveiliging van de objecten en de diensten die zijn aangewezen op grond van artikel 15a van die wet."

Artikel 9:

"1. De ambtenaren van de diensten bezitten geen bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten.

2. De in artikel 60 bedoelde ambtenaren oefenen bij het verrichten van de daar bedoelde werkzaamheden geen bevoegdheden tot het opsporen van strafbare feiten uit."

Artikel 38:

"1. Indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, kan daarvan door Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie.

2. In spoedeisende gevallen kan de mededeling, bedoeld in het eerste lid, mondeling geschieden. Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst bevestigt de desbetreffende mededeling zo spoedig mogelijk schriftelijk.

3. Op een daartoe strekkend verzoek van het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie wordt inzage gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn. De artikelen 85 en 86 zijn van overeenkomstige toepassing."

Artikel 85:

"1. Onverminderd de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, is een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht. Deze verplichting duurt voort, nadat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd.

2. Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing in geval van handelen of nalaten in strijd met de in het eerste lid omschreven verplichting."

Artikel 86:

"1. De verplichting tot geheimhouding van een ambtenaar die betrokken is bij de uitvoering van deze wet, geldt niet tegenover hem aan wie de ambtenaar middellijk of onmiddellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

2. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Daarbij wordt voor ambtenaren die in hun functie kennis hebben gekregen van gegevens die krachtens artikel 36, eerste lid, onder a en b, door een dienst zijn verstrekt als: "Onze betrokken Minister" aangemerkt: Onze Minister onder wie de dienst ressorteert die de gegevens heeft verstrekt.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in het geval dat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd."

Artikel 98 Sr heeft de volgende inhoud:

"1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft."

4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat aan verdachte niet de mogelijkheid is gegeven om achter gesloten deuren ter terechtzitting volledig vrij te verklaren en dat het hof eveneens ten onrechte van oordeel is geweest dat verdachte door de gang van zaken niet relevant in zijn verdediging is geschaad. Het eerste middel komt tegen dit oordeel op met verschillende klachten. De toelichting op het middel stelt onder meer dat het de AIVD is geweest die heeft bepaald wat tussen verdachte en zijn advocaten mocht worden besproken en wat ter verdediging mocht worden aangevoerd. Alvorens op de onderscheiden klachten in te gaan is het zinvol verschillende overwegingen van het hof in zijn eindarrest en zijn tussenarrest hier weer te geven en een beeld te schetsen, aan de hand van het proces-verbaal, van de gang van zaken ter terechtzitting van 12 februari 2007.

4.2. Het arrest van het hof bevat de volgende overwegingen:

"5.2 Beoordeling van de verweren en/of klachten

De beperkingen, die de verdediging als door haar in deze zaak ondervonden naar voren heeft gebracht, vallen in een aantal onderdelen uiteen, die het hof afzonderlijk zal bespreken.

a. a) De op de verdachte - en in diens verlengde op zijn raadslieden - rustende wettelijke geheimhoudingsplicht vormt een belemmering voor een vrij en vertrouwelijk overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en levert ook een beperking op voor de verdachte om zich zelf te kunnen verdedigen; de door de AIVD onder voorwaarden verleende ontheffing van die geheimhoudingsplicht biedt geen uitkomst.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

De belangen van staatsveiligheid, die de Wiv 2002 en de artikelen 98 en volgende van het Wetboek van Strafrecht beogen te beschermen, staan aan een volledige ontheffing van de geheimhoudingsverplichting zoals door de verdediging gewenst, in de weg.

Het is evident dat bedoelde geheimhoudingsverplichting enige beperking vormt van het - anders geheel - vrije en vertrouwelijke -overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en dat deze - zo zij onverkort van kracht zou zijn geweest - aan een eerlijk proces in de weg zou staan.

Zoals het hof in zijn tussenarrest van 12 oktober 2006 heeft overwogen, kent de geheimhoudingsverplichting op grond van de Wiv 2002 slechts de in die wet genoemde uitzonderingen.

Dit brengt met zich dat voor de situatie waarin de verdachte zich in deze strafzaak bevindt slechts de weg van artikel 86 lid 1 van voormelde wet openstaat.

Op grond van deze wettelijke bepaling heeft het hoofd van de AIVD, [betrokkene 1], bij beslissing van 4 maart 2005 de verdachte onder de volgende vijf cumulatieve voorwaarden van zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 85, eerste lid, van de Wiv 2002 ontheven:

1. Deze ontheffing geldt uitsluitend voor de communicatie tussen [verdachte] en diens advocaten Böhler en Pestman;

2. [ Verdachte] mag geen identiteit prijsgeven van AIVD-medewerkers of van menselijke bronnen van de dienst;

3. Deze ontheffing is beperkt tot hetgeen in het procesdossier is opgenomen en

4. geldt uitsluitend voor die gegevens die strikt noodzakelijk zijn voor zijn verdediging;

5. Deze ontheffing is geldig tot het moment dat onderwerpelijke strafzaak in Nederland is geëindigd door middel van een definitieve strafrechterlijke uitspraak.

Bij schrijven van 1 april 2005, gericht aan de rechter-commissaris in strafzaken in de rechtbank Rotterdam, heeft [betrokkene 1] voornoemd, zakelijk weergegeven, laten weten dat de in voormelde ontheffing genoemde voorwaarden mutatis mutandis ook gelden voor verdachtes raadslieden Böhler en Pestman, waarbij aanvullend nog de volgende voorwaarden worden gesteld:

1. De ontheffing van de geheimhoudingsplicht van [verdachte] - en daarmee ook voor zijn twee advocaten - geldt uitsluitend voor de communicatie tussen de verdachte, zijn advocaten Böhler en Pestman, de officier van justitie Zwaneveld en de rechter en

2. vindt plaats in de beslotenheid van het Kabinet rechter-commissaris in strafzaken, dan wel ten overstaan van de zittingsrechter tijdens een besloten zitting.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof van 28 september 2006 de toezegging gedaan dat niet tot vervolging van [verdachte] zal worden overgegaan als een schending van de geheimhoudingsplicht door [verdachte] gerechtvaardigd is door een beroep op artikel 6 EVRM, met inachtneming van de aan een strafuitsluitingsgrond te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De aan voormelde ontheffing gekoppelde voorwaarden, die alle betrekking hebben op belangen van staatsveiligheid in relatie tot belangen van de verdediging in de onderhavige strafrechtelijke procedure, komen het hof in het kader van de belangen van staatsveiligheid niet onredelijk voor en hebben het verdedigingsbelang naar het oordeel van het hof niet relevant geschaad. Het hof heeft daarbij niet slechts in aanmerking genomen het reeds bij voormeld tussenarrest in dit kader overwogene, waarbij het hof volhardt, doch tevens het navolgende.

Ter zitting van het hof van 12 februari 2007 heeft de verdachte aangegeven een verklaring te willen afleggen. De verdediging had tevoren schriftelijk laten weten dat het wellicht noodzakelijk zou zijn daartoe de deuren te sluiten. Gelet op de laatste in de brief van 1 april 2005 vermelde ontheffingsvoorwaarde en indachtig voormelde toezegging van de advocaat-generaal ter zitting van 28 september 2006, heeft het hof vervolgens in het belang van de veiligheid van de staat, die door een dergelijke verklaring van de verdachte in het geding zou kunnen komen, behandeling van de zaak met gesloten deuren bevolen.

De verdachte heeft vervolgens vragen van het hof en de advocaat-generaal beantwoord en op vragen van zijn raadslieden in strijd met meergenoemde ontheffingsvoorwaarden namen van medewerkers van de AIVD genoemd.

Toen de advocaat-generaal de verdachte erop wees dat zijns inziens een dergelijke schending van de geheimhoudingsplicht niet wordt gerechtvaardigd door een beroep op artikel 6 EVRM en hem op het risico van een eventuele vervolging terzake wees, indien hij meer zou verklaren omtrent namen van AIVD-medewerkers, bronnen, werkwijze en kennisniveau van de dienst dan door de noodzakelijke verdediging wordt gerechtvaardigd, heeft de verdediging laten weten af te zien van het stellen van verdere vragen en heeft de verdachte verklaard zich verder op zijn geheimhoudingsplicht te zullen beroepen. Op 15 februari 2007 heeft de verdediging ter zitting de uitgebreide lijst van vragen, die zij de verdachte (nog) had willen stellen, in het geding gebracht. Nadat de advocaat-generaal had volhard bij zijn eerder ingenomen standpunt, zakelijk weergegeven inhoudend dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond als artikel 6 EVRM moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, heeft ook de verdediging in haar standpunt geen verdere vragen te zullen stellen, volhard en heeft de verdachte zich op zijn geheimhoudingsplicht beroepen.

In eerste aanleg is door de verdediging een schema in het geding gebracht, waarin de bij de verdachte met naam bekende, voor de beoordeling van zijn zaak door de verdediging kennelijk relevant geachte medewerkers van de AIVD met hun functie en onder anonieme nummering zijn opgenomen. Met behulp van dit schema hadden verdediging en hof op aangeven van de verdachte in diens verklaring duidelijkheid omtrent deze personen en hun plaats in de organisatie kunnen verkrijgen. Zo al de verdachte voornemens zou zijn geweest meer namen te noemen dan hij heeft gedaan en zich daarvan door voormeld standpunt van de advocaat-generaal heeft laten weerhouden, is hij daardoor naar het oordeel van het hof op basis van voormelde omstandigheid niet relevant in zijn verdediging geschaad.

Voor het overige heeft als vermeld de verdediging er van afgezien de overige vragen op de lijst, die zij in het geding heeft gebracht, te stellen en heeft de verdachte zich verder op zijn geheimhoudingsplicht beroepen, zodat niet is gebleken dat het de verdachte heeft ontbroken aan de mogelijkheid zich vrijelijk te uiten en zich ter zitting te kunnen verdedigen en dat zijn recht op effectieve verdediging en rechtsbijstand is geschonden.

Het hof stelt hierbij overigens vast, dat bedoelde lijst een groot aantal vragen behelst, waarvan evident is dat deze afstuiten op verdachtes geheimhoudingsverplichting en buiten het bestek vallen van de ontheffingsvoorwaarden en/of de door de advocaat-generaal bedoelde strafuitsluitingsgrond."

4.3. Het tussenarrest waarnaar het hof in zijn overwegingen verwijst bevat onder meer de volgende overwegingen:

"2. Geheimhoudingsplicht verdachte en raadslieden

De verdediging heeft het hof verzocht zich uit te laten omtrent de reikwijdte van de uit de Wiv 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht en omtrent de noodzaak van vrijwaring van strafvervolging. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat de op de verdachte - en in diens verlengde op zijn raadslieden - rustende wettelijke geheimhoudingsplicht niet alleen een belemmering vormt voor een vrij en vertrouwelijk overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden doch tevens voor het gebruiken en aldus naar buiten brengen van informatie voor eigen onderzoek door de raadslieden. De door de AIVD onder voorwaarden verleende ontheffing van die geheimhoudingsplicht biedt naar stelling van de verdediging geen dan wel onvoldoende soelaas.

Het hof verstaat dit verzoek van de verdediging aldus, dat wordt beoogd dat het hof - vooruitlopend op de eindbeoordeling van de procedure als hiervoor onder 1 vermeld - thans bepaalt dat het openbaar ministerie de verdachte en diens raadslieden dient te vrijwaren van strafvervolging indien zij staatsgeheime informatie zouden onthullen, zo het hof al van oordeel zou zijn dat op de verdachte en diens raadslieden in het kader van de onderhavige strafzaak bedoelde geheimhoudingsplicht rust.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De geheimhoudingsverplichting op grond van de Wiv 2002 kent slechts de in die wet genoemde uitzonderingen. Dit brengt met zich dat voor de situatie waarin de verdachte zich thans bevindt slechts de weg van artikel 86 lid 1 van voormelde wet openstaat.

De belangen van staatsveiligheid, die de Wiv 2002 en de artikelen 98 en volgende van het Wetboek van Strafrecht beogen te beschermen, staan aan een volledige ontheffing van de geheimhoudingsverplichting zoals door de verdediging gewenst, alsmede aan een door het openbaar ministerie te verlenen vrijwaring van strafvervolging terzake onthulling van staatsgeheimen in de weg. Het is evident dat bedoelde geheimhoudingsverplichting een beperking vormt van het - anders geheel - vrije en vertrouwelijke overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en dat deze - zo zij onverkort van kracht zou zijn - aan een eerlijk proces in de weg zou staan. In casu is verdachte op de voet van laatstgemeld artikel van de Wiv 2002 onder voorwaarden door de AIVD ontheven van die verplichting, zoals ook zijn beide raadslieden. De aan die ontheffing gekoppelde voorwaarden, die alle betrekking hebben op belangen van staatsveiligheid in relatie tot belangen van de verdediging in de onderhavige strafrechtelijke procedure, komen het hof in het kader van de belangen van staatsveiligheid niet onredelijk en in het kader van het verdedigingsbelang niet onwerkbaar voor.

Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen enerzijds dat de verdediging desgevraagd slechts een hypothetisch geval van belemmering naar voren heeft gebracht en anderzijds dat op basis van het dossier vaststaat dat, nadat de verdachte onder vermelding van voornamen van medewerkers van de AIVD een tweetal onderzoeksrichtingen had aangegeven, de rijksrecherche ook is overgegaan tot het horen van betrokkenen, die vervolgens ook door de verdediging in het kader van een getuigenverhoor door de rechter-commissaris konden worden bevraagd.

Tot slot geldt dat aan de verdachte en de verdediging, wanneer zij menen dat de ruimte waarover zij middels voormelde ontheffing beschikken niet voldoende is voor het voeren van een verdediging die aan de eisen van het EVRM voldoet en zij mitsdien naar eigen inschatting zijn/hun geheimhoudingsverplichting verder menen te moeten doorbreken dan de ontheffingsvoorwaarden toelaten, een beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond, te weten het belang van een behoorlijke verdediging in de zin van artikel 6 EVRM. De advocaat-generaal heeft ter zitting van 28 september 2006 toegezegd dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, wanneer een eventuele schending van de geheimhoudingsplicht door de verdachte - en naar het hof aanneemt eveneens door diens raadslieden -gerechtvaardigd is door een beroep op artikel 6 EVRM."

4.4. Voor een goed begrip van hetgeen is voorgevallen merk ik reeds hier op dat de identiteit van de personeelsleden van de AIVD, wier gegevens zijn verwerkt in het kader van personeels- of salarisadministratie ten behoeve van het interne beheer van de AIVD, onder omstandigheden staatsgeheim is.(1)

Het openbaren van namen van medewerkers van de AIVD of het mededelen van namen aan iemand die niet tot kennisnemen daarvan gerechtigd is levert dus verdenking van het misdrijf op van artikel 98 lid 1 Sr.

4.5. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 12 en 15 februari 2007 houdt onder meer in:

"De voorzitter deelt mede dat nu zal worden overgegaan tot de ondervraging van de verdachte.

De advocaat-generaal verzoekt - indien de verdachte inderdaad de intentie heeft om een verklaring af te leggen - bij aanvang van de ondervraging de deuren te sluiten in verband met het risico dat eventuele staatsgeheime informatie openbaar wordt.

De voorzitter vraagt aan de verdachte of het zijn bedoeling is om vragen te beantwoorden van het hof, in die zin dat hij geconfronteerd met feiten en omstandigheden - zoals die naar voren komen uit het dossier en met name uit de bewijsconstructie die door de rechtbank in haar vonnis is gebezigd - een reactie zal geven of dat hij - zoals in eerste aanleg - veeleer geneigd is om een 'pleidooi' voor zichzelf te houden.

De verdachte verklaart dat hij graag het vonnis van de rechtbank wil tegenspreken, zijn onschuld wil bewijzen, zoveel als mogelijk openheid van zaken wil geven en aldus bereid is om vragen van het hof te beantwoorden voor zover hij dat kan, aangezien de AIVD hem in het verleden hierin heeft belemmerd.

De voorzitter houdt de verdachte voor dat zulks zou kunnen betekenen dat zijn nog af te leggen verklaring mogelijk staatsgeheime informatie zou kunnen bevatten en dat hij daarmee in conflict zou kunnen komen met zijn geheimhoudingsverplichting.

De verdachte beaamt deze hypothese en deelt mede dat dit inderdaad mogelijk is.

Mr. Böhler deelt namens de verdediging eveneens mede dat zulks mogelijk is, maar zij verzet zich tegen het verzoek van de advocaat-generaal om de deuren te sluiten. De raadsvrouw refereert aan de toezegging van de advocaat-generaal - zoals overwogen in het tussenarrest - dat hij niet tot vervolging zal overgaan, wanneer een eventuele schending van de geheimhoudingsplicht door de verdachte - en eveneens door diens raadslieden - gerechtvaardigd is met het oog op het bepaalde in artikel 6 EVRM.

De advocaat-generaal deelt mede dat artikel 269 van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid biedt om de deuren te sluiten indien de veiligheid van de staat in het geding is. De opmerking van de verdachte dat hij mogelijk over staatsgeheimen gaat verklaren, geeft de advocaat-generaal aanleiding om te vorderen de deuren bij het begin van de ondervraging van de verdachte te sluiten en gesloten te houden tot de ondervraging is geëindigd.

De verdachte deelt mede dat hij dit geen normale gang van zaken vindt.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter namens het hof mede dat het hof - gelet op de aankondiging van de verdachte dat hij mogelijk een verklaring zal afleggen over zaken die het belang van de veiligheid van de staat raken - toepassing zal geven aan artikel 269 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof beveelt - bij monde van de voorzitter - dat de behandeling van de zaak achter gesloten deuren zal plaatsvinden, voor zover het de ondervraging van de verdachte betreft. De voorzitter deelt mede dat dit bevel voor de gehele periode van de ondervraging wordt gegeven, met name op grond van de overweging dat het moeilijk zal blijken te zijn om een onderscheid te maken tussen geheime en niet geheime informatie die zal worden prijsgegeven. Het hof is van oordeel dat het maken van een dergelijk onderscheid niet van de verdachte kan worden verlangd. Door het sluiten van de deuren beoogt het hof ook de verdachte in de gelegenheid te stellen datgene aan te voeren wat in zijn belang is. De voorzitter deelt ten slotte mede dat geen bijzondere toegang aan individuele aanwezigen zal worden verleend, zodat de behandeling van de zaak wordt voortgezet in aanwezigheid van de verdachte, diens raadslieden en de advocaat-generaal. De voorzitter verzoekt de overige aanwezigen de zaal te verlaten, hetgeen geschiedt."

Het proces-verbaal geeft vervolgens de verklaring van verdachte weer die bijna 16 bladzijden beslaat. De verdachte heeft verklaard over de gang van zaken bij de AIVD, de manier waarop hij daar terecht is gekomen, de wijze waarop hij zijn werkzaamheden organiseerde, et cetera. De laatste drie bladzijden van zijn verhoor beantwoordt verdachte vragen van zijn advocaten en noemt daarbij mensen die bij de AIVD werken bij naam. Het proces-verbaal vervolgt dan:

"De advocaat-generaal maakt bezwaar tegen de gang van zaken. Hoewel de ondervraging van de verdachte achter gesloten deuren plaatsvindt, is de advocaat-generaal van mening dat verdachtes geheimhoudingsplicht onverkort van kracht is. Hij acht het - in het kader van artikel 6 van het EVRM - niet noodzakelijk dat de verdachte volledige personalia geeft van medewerkers van de AIVD. Wat de advocaat-generaal betreft zijn er nog steeds grenzen aan wat de verdachte mag verklaren en mocht hij die grenzen overschrijden dan zal de advocaat-generaal overgaan tot strafvervolging.

Mr. Pestman deelt mede dat er wat hem betreft geen grenzen zijn en dat hij dit beschouwt als een gewoon verhoor, waarbij dezelfde vragen kunnen worden gesteld als bij een gewone verdachte.

De voorzitter deelt mede dat de raadslieden de verdachte niet in de gevarenzone hoeven te brengen.

Mr. Pestman is van mening dat hij dat hiermee niet doet, aangezien de advocaat-generaal de garantie heeft gegeven dat de raadslieden alle vragen mogen stellen die nodig zijn voor het voeren van een adequate verdediging in de zin van artikel 6 van het EVRM. Mr. Pestman deelt mede dat zij slechts die vragen stellen die zij nodig achten.

De voorzitter deelt mede dat de verdediging nu een onnodig incident schept door te vragen naar namen die in principe niet genoemd mogen worden. Volgens de voorzitter heeft het geen toegevoegde waarde om medewerkers van de AIVD met naam en toenaam te noemen als dat bijvoorbeeld ook met initialen kan gebeuren.

Mr. Pestman is van mening dat zulks wel toegevoegde waarde heeft, nu de raadslieden willen weten wie deze personen zijn, zodat zij eventueel kunnen worden opgeroepen als getuige of zodat er bijvoorbeeld informatie kan worden geverifieerd. Zojuist hoorde hij de advocaat-generaal ook vragen naar de identiteit van een persoon waaraan zijn cliënt refereerde. Dat is een volkomen legitieme vraag en die stelt de verdediging ook, aldus de raadsman.

Volgens de advocaat-generaal lag die vraag op een ander vlak. Indien de verdachte namen blijft noemen, dan volgt er een nieuw strafrechtelijk onderzoek. Er mogen in het kader van artikel 6 EVRM vragen worden gesteld en antwoorden worden gegeven, maar dat kader strekt niet zo ver dat namen van AIVD medewerkers mogen worden genoemd die nog niet in het dossier voorkomen. Als dat wel gebeurt dan zal er strafvervolging plaatsvinden, aldus de advocaat-generaal.

De verdediging verzoekt het onderzoek ter terechtzitting kort te onderbreken teneinde overleg te voeren met de verdachte over het verdere verloop van het verhoor. Er zullen - zo deelt de raadsman mede - nog veel meer vragen worden gesteld en dus ook nog meer namen vallen.

De voorzitter verzoekt beide partijen een oplossing te zoeken die zowel tegemoet komt aan de belangen van de verdediging als aan de door de advocaat-generaal geuite bezwaren.

Na hervatting van het onderzoek voert mr. Pestman het woord en hij deelt het volgende - zakelijk weergegeven -mede:

Onze cliënt is nogal geschrokken van de reactie van de advocaat-generaal. Hij ging er namelijk vanuit dat hij vrijuit kon spreken achter gesloten deuren. Wij zouden deze zaak willen beschouwen als er zoveel zijn. Wij willen graag de vragen kunnen stellen die wij ook in een gewone zaak stellen. Onze cliënt is dusdanig geschrokken dat hij geen behoefte heeft om nadere vragen te beantwoorden, zolang er geen duidelijkheid bestaat omtrent het dreigement van de advocaat-generaal. Als er geen garantie van de advocaat-generaal komt dat onze cliënt niet vervolgd wordt voor wat hij hier achter gesloten deuren verklaart in het kader van zijn verdediging, dan zal hij zich verder op zijn geheimhoudingsplicht beroepen. Dat hebben wij hem ook geadviseerd. Ons is overigens opgevallen dat cliënt de hele dag - op vragen van het hof en de advocaat-generaal - al namen noemt. Op het moment dat de verdediging toekomt aan de kern van haar verweer, namelijk dat er alternatieve verklaringen zijn voor het uitlekken van de documenten, pas dan grijpt de advocaat-generaal in. Wij hebben altijd het verwijt gekregen dat wij niet kunnen onderbouwen of aannemelijk kunnen maken dat er alternatieve scenario's zijn. Terwijl onze cliënt verklaart over met wie hij op een kamer heeft gezeten, juist dan besluit de advocaat-generaal in te grijpen.

Wij voelen ons dan ook buitengewoon beperkt in het voeren van onze verdediging. Als deze beperking wordt opgelegd dan kunnen de deuren wat ons betreft beter worden geopend.

De voorzitter deelt mede dat het standpunt van de advocaat-generaal duidelijk is. Hij heeft immers gesteld dat hij het noemen van namen van AIVD medewerkers niet als nodig beschouwt voor het voeren van de verdediging en dat met een beroep op artikel 6 van het EVRM de geheimhoudingsplicht niet kan worden doorbroken.

De advocaat-generaal merkt op dat de voorzitter zijn standpunt juist weergeeft. Voorts merkt de advocaat-generaal op dat hij niet begrijpt waarom de persoon met wie de verdachte op een kamer zat met naam en toenaam moet worden genoemd. Indien die persoon belangrijk zou zijn als getuige dan is het noemen van zijn of haar naam niet nodig voor het oproepen van die persoon, volgens de advocaat-generaal.

De voorzitter maakt melding van het feit dat er in eerste aanleg door de verdediging een schema in het geding is gebracht, waarop de interne relaties binnen de AIVD worden weergeven en waarop personen worden aangeduid met een code. De voorzitter stelt voor dat door de verdediging naar dat schema wordt verwezen.

Mr. Böhler deelt mede dat de verdediging ervan was uitgegaan dat er achter gesloten deuren juist namen konden worden genoemd. Volgens de raadsvrouw is het schema bij de rechtbank gebruikt, omdat de behandeling openbaar was.

De voorzitter vraagt de raadsvrouw wat de meerwaarde is van het noemen van namen in plaats van het noemen van codes of iets dergelijks.

Mr. Böhler deelt mede dat zij zich niet kan voorstellen dat een dergelijke vraag aan haar wordt gesteld tijdens een andere normale zitting. Het was de raadsvrouw opgevallen dat de jongste raadsheer aan haar cliënt had gevraagd hoe een bepaalde naam - die hij noemde en die zij niet goed had verstaan - werd gespeld, terwijl de advocaat-generaal op dat moment niet ingreep.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij daar ook niet blij mee was.

Mr. Böhler vindt het frappant dat de advocaat-generaal opeens een rechtstreeks dreigement uit in de richting van haar cliënt wanneer hij antwoorden geeft op vragen van de verdediging, terwijl er tal van namen zijn genoemd op vragen van het hof. De raadsvrouw vindt het gedrag van de advocaat-generaal intimiderend. Zolang de advocaat-generaal geen garantie geeft dat hij niet tot vervolging zal overgaan, zal cliënt een beroep doen op zijn geheimhoudingsplicht.

De verdachte verklaart dat het voor hem niet duidelijk is waarover hij wel en niet mag verklaren.

De advocaat-generaal is van mening dat de verdachte door twee rechtsgeleerde raadslieden wordt bijgestaan, voor wie het volstrekt helder moet zijn welke vragen gesteld en welke antwoorden gegeven mogen worden.

De verdachte verklaart dat hij in de veronderstelling was dat hij achter gesloten deuren in alle vrijheid zou mogen verklaren.

Mr. Pestman is van mening dat het niet aan de advocaat-generaal is om te bepalen hoe de verdediging wordt gevoerd.

De voorzitter deelt mede dat het hof zich thans niet in deze discussie zal mengen en dat deze kwestie door de verdediging en het openbaar ministerie tot een oplossing moet worden gebracht.

Mr. Böhler vraagt zich af welke vragen zij mag stellen. Mag zij vragen stellen over hoe vaak er kamercontroles plaatsvinden? Mag zij vragen stellen over wie er wel eens een 'kamerovertreding' heeft gehad? De raadsvrouw vraagt zich met andere woorden af waar de grens ligt als het verhoor achter gesloten deuren plaatsvindt. Zij zou graag op voorhand weten wanneer de advocaat-generaal opspringt van zijn stoel.

De voorzitter stelt aan de verdediging voor dat zij de vragen stelt die zij wenselijk acht, waarna de advocaat-generaal zijn standpunt kenbaar maakt. Zodoende weet de verdediging bij elke vraag waar zij aan toe is.

Dit betekent volgens mr. Böhler dat de advocaat-generaal dan bepaalt welke vragen mogen worden gesteld. Daar wil de verdediging niet aan beginnen en bij deze stand van zaken zal cliënt noodgedwongen een beroep doen op zijn geheimhoudingsplicht.

De advocaat-generaal geeft bij voorbaat aan dat hij de vraag over hoe vaak er kamercontroles plaatsvinden, toelaatbaar acht, maar de vraag met betrekking tot wie (met name genoemd) er eerder een 'kamerovertreding' is geconstateerd, niet.

De verdachte vraagt zich af of hij - zo hij dit had geweten - antwoord had mogen geven op de vraag van het hof wie hij verdenkt van het uitlekken van de stukken.

Mr. Pestman merkt op dat het noemen van namen eerder op de zitting geen probleem was, maar nu blijkbaar wel. De raadsman heeft geen zin om vragen te stellen waarvan hij weet dat zij zullen afstuiten op een beroep op de geheimhoudingsplicht, aangezien de verdediging zulks in het tussenarrest al werd verweten.

Mr. Böhler vindt het opvallend dat zij één willekeurig voorbeeld van een vraag noemt en dat de advocaat-generaal meteen kenbaar maakt dat die vraag in zijn ogen niet door de beugel kan. Hoogstwaarschijnlijk mogen er ook geen vragen over de gezwarte tekstdelen worden gesteld. Zij willen hun cliënt niet blootstellen aan het risico van strafvervolging.

De verdachte verklaart dat hij vanaf nu - voor zover het vragen betreft die betrekking hebben op de inhoudelijke behandeling van de zaak - een beroep zal doen op zijn geheimhoudingsplicht.

De voorzitter deelt mede dat er dan geen noodzaak meer bestaat om de zaak achter gesloten deuren te behandelen. De voorzitter verzoekt de bode vervolgens de zaak opnieuw uit te roepen, in die zin dat de zitting weer openbaar is.

De voorzitter constateert dat er bij de advocaat-generaal en de verdediging geen behoefte bestaat aan het voorhouden van verdere stukken. Met instemming van de advocaat-generaal en de verdediging worden alle stukken van het dossier als voorgehouden beschouwd."

4.6.

Het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat de beperkingen die aan verdachte en aan zijn advocaten zijn opgelegd van de kant van de AIVD berusten op het eerste lid van artikel 86 Wiv 2002. Het hoofd van de AIVD zou dan de bevoegdheid hebben de plicht tot geheimhouding nader te preciseren en ontheffing daarvan te verlenen. De eerste vraag die zich opdringt is op wie de geheimhoudingsplicht rust. Lezing van artikel 85 lid 1 Wiv 2002 leert dat de verplichting tot geheimhouding rust op hen die betrokken zijn bij de uitvoering van die wet. Maar wie zijn dat precies? In de wetsgeschiedenis van de Wiv 2002 zoekt men tevergeefs naar een nadere invulling van deze categorie van personen. Raadpleging van de geschiedenis van de voorganger van deze wet, de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van 3 december 1987, Stb. 1987, 635 (Wiv), biedt enige opheldering.

4.7. In het oorspronkelijke voorstel was de geheimhouding geregeld in artikel 21:

"1. De ambtenaar van een dienst is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt.

2. Deze verplichting geldt niet tegenover hen aan wie de ambtenaar onmiddellijk of middellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

3. De ambtenaar van een dienst, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van die verplichting hebben ontheven.

4. Het eerste, tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op gewezen ambtenaren van een dienst."(2)

De artikelen 23 en 24 van het voorstel kenden weliswaar een uitbreiding van de geheimhoudingsplicht, maar ook deze was beperkt tot ambtenaren of gewezen ambtenaren. Van een verplichting tot geheimhouding voor "eenieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet" zoals het eerste lid van artikel 85 Wiv 2002 die thans oplegt, was geen sprake. In het Voorlopig Verslag over het voorstel-Wiv rezen daar vragen bij. Ik citeer:

"Een punt dat naar het oordeel van de leden van de V.V.D.-fractie dringend opheldering behoeft, is de regeling van de geheimhoudingsverplichting. Het kwam deze leden voor, dat deze mede als gevolg van de verbrokkeling over verschillende artikelen (men vergelijke de artikelen 21, 23, 24 en 30) hiaten kan bevatten. De vraag rijst of bij deze wijze van behandeling bepaalde kennisdragers buiten de verplichting vallen. Zijn bij voorbeeld leden van de Staten-Generaal, bewindslieden en voormalige kamerleden, ministers en staatssecretarissen ambtenaren in de zin van deze wet? Verdient het geen aanbeveling om in plaats van deze verspreide geheimhoudingsbepalingen een algemeen artikel op te nemen dat als volgt zou kunnen aanvangen: "Een ieder, betrokken bij de uitvoering van deze wet,..."? Is het tevens niet gewenst aan de betrokken minister uitdrukkelijk de bevoegdheid te geven om zo nodig ontheffing van de plicht tot geheimhouding te verlenen?"(3)

De Minister antwoordde in de memorie van Antwoord:

"Naar het oordeel van de leden van de V.V.D.-fractie vraagt de regeling van de geheimhoudingsverplichting dringend opheldering, omdat deze als gevolg van verbrokkeling over verschillende artikelen (artikelen 21, 23, 24 en 30) hiaten kan bevatten.

In antwoord hierop wijzen wij op de artikelen 98-98c van het Wetboek van Strafrecht, die een gedetailleerde regeling inhouden tot strafbaarstelling van het openbaar maken of ten onrechte op andere wijze doorgeven van een gegeven, waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden. Deze artikelen kennen hoge strafposities. Zij richten zich tot een ieder. Ingevolge artikel 4, onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht zijn deze artikelen ook buiten Nederland toepasselijk. Een hiaat in die zin, dat in zaken van staatsveiligheid geen deugdelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht zou bestaan, is er dan ook niet.

Daarnaast beschikken de diensten over gegevens, die niet te beschouwen zijn als gegevens, waarvoor de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten worden geboden, en die toch vertrouwelijk moeten worden behandeld. In dat opzicht verschillen de diensten niet van talrijke andere overheidsorganen, die ook dergelijke gegevens onder zich hebben. De strafsanctie op schending van een dergelijke verplichting tot geheimhouding is gelegen in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.

De artikelen 21, 23 en 24 hebben betrekking op beide categorieën van gegevens - die betreffende staatsveiligheid en de andere vertrouwelijke gegevens - en richten zich alleen tot de daar genoemde personen. Deze vormen te zamen degenen, die als ambtenaar bij de uitvoering van de wet zijn betrokken of vroeger waren betrokken. Hieronder vallen dan ook - dit ter beantwoording van een andere vraag van deze leden - uiteraard geen (gewezen) parlementariërs of bewindspersonen.

Het nut van de geheimhoudingsplicht, geformuleerd in artikel 21 en in de artikelen 23 en 24 van overeenkomstige toepassing verklaard, is, dat zij in plaats van de voor de verschillende categorieën van ambtenaren in hun rechtspositieregelingen soms uiteenlopend verwoorde verplichting tot geheimhouding, één omschrijving geeft, die bovendien in de wet in formele zin wordt vastgelegd. Artikel 21 c.a. schept dus voor de ambtenaren geen nieuwe verplichting, doch geeft alleen een andere juridische vorm aan een reeds bestaande. Deze verplichting kan uiteraard niet afdoen aan de artikelen 98-98c van het Wetboek van Strafrecht.

Voor (gewezen) bewindspersonen en kamerleden geldt een algemene, uit de aard van de functie voortvloeiende verplichting tot geheimhouding, al weer onverlet de artikelen 98-98c van het Wetboek van Strafrecht.

Ten slotte is in artikel 30 (oud) van het wetsontwerp een voorziening getroffen voor de leden van de commissie van Onderzoek en het personeel van het secretariaat.

Uit dit exposé blijkt naar ons gevoelen, dat het wetsontwerp geen hiaten bevat en dat het dus uit dien hoofde geen wijziging of aanvulling zou behoeven. Toch menen wij ons de suggestie van de leden van de V.V.D.-fractie te moeten aantrekken, dat deze aangelegenheid wellicht beter in één algemeen artikel kan worden geregeld. Dit is dan ook bij de nota van wijziging geschied. Wij verwijzen hier naar het nieuwe artikel 36, dat in die nota is opgenomen. Het eerste lid van dat artikel behoeft na het voorgaande niet nader te worden toegelicht."(4)

Het nieuwe artikel 36 zou dan als volgt luiden:

"1. Onverminderd het bepaalde bij de artikelen 98-98c van het Wetboek van Strafrecht, is een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht. Deze verplichting duurt voort, nadat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd;

2. Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing in geval van handelen of nalaten in strijd met de in het eerste lid omschreven verplichting".

In het kielzog van artikel 36 werd een nieuw artikel 37 voorgesteld:

"1. De verplichting tot geheimhouding van een ambtenaar, die betrokken is bij de uitvoering van deze wet, geldt niet tegenover hem aan wie de ambtenaar middellijk of onmiddellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

2. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van die verplichting hebben ontheven. Daarbij wordt voor ambtenaren die in hun functie kennis hebben gekregen van gegevens welke krachtens de artikelen 11 en 12 door een dienst zijn verstrekt als: "Onze betrokken Minister" aangemerkt: Onze Minister onder wie de dienst ressorteert, die de gegevens heeft verstrekt.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in het geval, dat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd."(5)

De artikelen 36 en 37 zouden deel gaan uitmaken van Hoofdstuk VII, Geheimhouding. Met de invoeging van dit nieuwe hoofdstuk gaven de bewindslieden gevolg aan een suggestie van de leden van de fractie van de VVD.(6) Nadien zijn nog een aantal wijzigingen in het voorstel aangebracht, met als gevolg dat de artikelen 36 en 37 bij Gewijzigd voorstel van Wet als de artikelen 23 en 24, samen vormend 'Hoofdstuk VI. Geheimhouding', terugkeerden.(7)

De vervanging in de bepalingen over de geheimhoudingsverplichting van de aanduiding 'ambtenaar' door "eenieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet (et cetera)" had dus de strekking om duidelijk te maken dat ook personen tot geheimhouding verplicht zijn die vanuit een andere verantwoordelijkheid dan als ambtenaar betrokken waren bij de uitvoering van de wet, zoals ex-ministers of ex-kamerleden.

Van de advocaten van verdachte kan dat toch niet gezegd worden. Dat betekent mijns inziens ook dat het hoofd van de AIVD aan de advocaten van verdachte geen belemmering in de weg kon leggen, onverminderd hun verantwoordelijkheid op basis van de artikelen 98 tot en met 98c Sr en eventueel artikel 272 Sr.

4.8. Wat betreft de positie van de verdachte en de mogelijkheid van het hoofd van de AIVD om hem te beperken in het contact met zijn advocaten en in de wijze waarop de verdediging gevoerd zal worden lijkt het mij zinvol eerst te rade gegaan bij artikel 86 lid 2 Wiv 2002. In die bepaling is immers voorzien in de mogelijkheid van ontheffing van een geheimhoudingsplicht die lijkt te zijn ontworpen voor het geval dat de ambtenaar ten overstaan van de rechter een verklaring af moet leggen.

4.9. Artikel 86 lid 2 Wiv 2002 tracht een uitweg te vinden uit een conflict van plichten. Enerzijds is de ambtenaar van de AIVD verplicht tot geheimhouding, anderzijds is hij als getuige of deskundige verplicht te verklaren. In het oorspronkelijke wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de voorloper van de Wiv 2002 was artikel 21, de voorouder van artikel 86 Wiv 2002, opgenomen. Die bepaling is in de Memorie van toelichting van de volgende achtergrond voorzien:

"Artikel 21. In dit artikel vindt het verschoningsrecht van ambtenaren van een dienst een regeling. Ten aanzien daarvan doet zich een conflict voor tussen de belangen van de staatsveiligheid, die de geheimhouding van bepaalde bronnen of gegevens kunnen eisen, en het belang van de materiële waarheidsvinding in onder andere het burgerlijk en strafprocesrecht.

In het voetspoor van de conclusies van de advocaat-generaal bij HR 14 mei 1974, NJ 1974, 468, wordt in de - schaarse - literatuur over het verschoningsrecht het subjectieve verschoningsrecht van ambtenaren van een dienst in beginsel aanvaard: "de staatsveiligheid is een belang van zo primaire waarde, dat aan de bescherming daarvan prioriteit gegeven moet worden ten opzichte van de waarheidsvinding. (AM: volgt een litteratuurverwijzing naar J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, diss. Leiden 1975, blz. 239-241.)

Met de erkenning dat ambtenaren van een dienst in beginsel het verschoningsrecht toekomt, is geenszins uitgemaakt dat zij steeds van dat recht gebruik zullen moeten maken. Evenmin staat vast, waarover dat verschoningsrecht zich in een concreet geval behoort uit te strekken.

Wij zijn van oordeel dat de hier in het geding zijnde belangen beide van zo fundamenteel gewicht zijn dat niet verantwoord is bij de wet een onvoorwaardelijke keuze ten gunste van dat ene belang, nl. dat van de staatsveiligheid, te maken. In de zeer zeldzaam voorkomende gevallen waarin ambtenaren van een dienst als getuige worden opgeroepen zal van geval tot geval een afweging tussen de in het geding zijnde belangen moeten worden gemaakt. Daarbij zal moeten worden onderzocht of in concreto het belang van de staatsveiligheid inderdaad niet gedoogt dat de betrokkene van zijn geheimhoudingsverplichting wordt ontheven, en indien dat antwoord niet eenduidig is, in hoeverre zijn geheimhoudingsplicht aan zijn getuigeplicht in de weg staat.

Om te verzekeren dat de afweging van de betrokken belangen met de nodige evenwichtigheid zal plaatsvinden is in het derde lid van artikel 21 bepaald dat ontheffing van de geheimhoudingsplicht door de betrokken minister en de Minister van Justitie gezamenlijk moet plaatsvinden."(8)

4.10. Het eigenaardige is dat aan het eerste lid van het voorgestelde artikel 21 (uiteindelijk wet geworden als artikel 24 Wiv), bevattende een voorziening van ontslag of ontheffing van de geheimhoudingsplicht van de ambtenaar door een bovengeschikte, bij de totstandkoming van die wet - als ik goed zie - geen enkele aandacht is besteed. Hetzelfde geldt voor het huidige artikel 86 lid 1 Wiv 2002. De Memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de huidige Wiv 2002 is bijzonder mager ten aanzien van de oorspronkelijk voorgestelde artikelen 81 en 82, de voorlopers van de huidige artikelen 85 en 86:

"De activiteiten van inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn over het algemeen activiteiten die niet in alle openbaarheid kunnen plaatsvinden.

Anders gezegd: om als inlichtingen- en veiligheidsdienst effectief te kunnen opereren, is het noodzakelijk dat de activiteiten die worden ontplooid in het kader van de taakuitvoering geheim zijn en - zolang dat noodzakelijk is - ook blijven. Dat betekent niet alleen dat er de nodige maatregelen moeten worden getroffen die garanderen dat de uitoefening van de desbetreffende activiteiten (waaronder het raadplegen van geheime bronnen, de inzet van concrete werkmethoden) geheim zijn en blijven, maar ook dat diegenen die bij de uitvoering van de taken opgedragen aan de diensten betrokken zijn en uit dien hoofde kennis dragen over geheime informatie aan bijzondere regelingen ter zake worden onderworpen. In het onderhavig wetsvoorstel, in het bijzonder in hoofdstuk 7 (Geheimhouding), is daartoe een aantal voorzieningen getroffen.

Deels betreft het voorzieningen die in de huidige Wiv reeds voorkomen en in het voorliggend wetsvoorstel zijn overgenomen. Het gaat dan in het bijzonder om de artikelen 81 en 82, die naar ons oordeel wat de inhoud van deze artikelen betreft geen nadere toelichting behoeven. Wel wordt opgemerkt dat in het wetsvoorstel in een aantal gevallen voorzien is in een van overeenkomstige toepassing verklaring van één of beide artikelen op daarbij aangegeven personen en instanties, teneinde de in deze artikelen neergelegde geheimhoudingsplichten ook tot hen te doen uitstrekken. Van overeenkomstige toepassing verklaring was nodig, omdat de desbetreffende bepalingen zich niet direct tot de desbetreffende personen en instanties richten of althans daaromtrent onzekerheid zou kunnen ontstaan. Zo richt artikel 81 zich tot een ieder die betrokken is bij de uitvoering van de Wiv en artikel 82 zich bovendien slechts tot ambtenaren die betrokken zijn bij de uitvoering van de Wiv. Met de van overeenkomstige toepassing verklaring wordt aldus de toepasselijkheid van de betreffende geheimhoudingsplichten op de desbetreffende personen en instanties buiten kijf gesteld."(9)

Wel wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag teruggegrepen naar de motivering ïn de Memorie van toelichting op het voorstel-Wiv om de betrokken bewindslieden een beslissende rol toe te kennen bij de bepaling of een ambtenaar van zijn geheimhoudingsplicht dient te worden ontheven ten behoeve van de waarheidsvinding:

"In artikel 82 is de verschoningsplicht van de (gewezen) ambtenaren van de diensten geregeld. Ten aanzien daarvan doet zoals in de memorie van toelichting met betrekking tot de huidige Wiv is aangegeven (AM: volgt een verwijzing naar Kamerstukken II 1981/82, 17 363, nr. 3, blz. 12.) zich een conflict voor tussen de belangen van de staatsveiligheid en het belang van de materiële waarheidsvinding in onder andere het burgerlijk en strafprocesrecht. De genoemde belangen zijn echter beide van zodanig fundamenteel gewicht, dat een keuze voor het ene belang of voor het andere belang niet op voorhand is gegeven en als zodanig wettelijk kan worden verankerd. Of het ene dan wel het andere belang dient te prefereren is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Bovendien is op voorhand niet aan te geven waarover de eventuele getuigenis van een ambtenaar zou dienen uit te strekken. Vandaar dat in artikel 82 evenals in het huidige artikel 24 Wiv is bepaald is voorzien in een ontheffingsmogelijkheid met betrekking tot de geheimhoudingsplicht die de (gewezen) ambtenaar van een dienst in acht dient te nemen. Deze ontheffing kan worden verleend door de voor de desbetreffende dienst verantwoordelijke minister in overeenstemming met de minister van Justitie. De betrokkenheid van de voor de dienst verantwoordelijke minister is evident: deze is immers primair verantwoordelijk voor de behartiging van de belangen waarvoor de desbetreffende dienst in het leven is geroepen. Artikel 82, tweede lid, waarin is bepaald dat ambtenaren slechts na voorafgaande toestemming als getuige of als deskundige kunnen worden gehoord, moet voorts worden beschouwd als een nadere uitwerking van de verhouding tussen een ambtenaar en zijn bevoegd gezag. Voor uitlatingen gedaan in de hoedanigheid van ambtenaar, is het bevoegd gezag (de betrokken minister) immers verantwoordelijk. De rol die de minister van Justitie toekomt is het zorgen voor het nodige evenwicht in de belangenafweging die in het kader van de vraag of wel of niet ontheffing dient te worden verleend aan de orde is. Het is dus niet zo dat het feit dat een (gewezen) ambtenaar van een dienst een geheimhoudings- en verschoningsplicht heeft, deze nimmer zou kunnen worden doorbroken."(10)

4.11. Ik benadruk dat de aandacht van de wetgever in het verband van een eventuele ontheffing van de geheimhoudingsplicht zeer eenzijdig gericht is geweest op de situatie waarin ambtenaren van de AIVD als getuige of deskundige worden opgeroepen en uit dien hoofde verplicht zouden zijn een verklaring af te leggen, de situatie voorzien in artikel 24 lid 2 Wiv en in artikel 86 lid 2 Wiv 2002.(11) Heeft de wetgever zich dan niet gerealiseerd dat op een ambtenaar van de AIVD een verdenking zou kunnen komen te rusten? Die situatie is even ter sprake gebracht in de wetsgeschiedenis van de Wiv 2002. Ik verwijs daartoe naar de Memorie van toelichting, waarin de Minister de methoden aangeeft volgens welke het externe toezicht op de taakuitoefening door de diensten gestalte krijgt. Dat toezicht kan plaatsvinden:

"d. door de rechter. Dat kan de bestuursrechter zijn wanneer het gaat om verzoeken om inzage in c.q. openbaarheid van dossiers. De burgerlijke rechter kan in beeld komen indien de BVD of de MID jegens een burger een onrechtmatige daad zou hebben begaan. Ook is het denkbaar dat de strafrechter in het vizier komt hetzij omdat een ambtenaar zich als verdachte moet verantwoorden hetzij omdat een ambtenaar als getuige wordt opgeroepen."(12)

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag komt dit externe toezicht nog even aan de orde. Uit de woorden van de Minister is op te maken dat hij dacht aan strafbare feiten, door een medewerker van de inlichtingendienst begaan bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.(13) De Minister zal gedacht hebben aan de situatie waarin een ambtenaar zijn boekje te buiten gaat en bijvoorbeeld onbevoegd een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van burgers die onder het bereik van de strafwet valt. Dat is een wat andere situatie dan in de onderhavige zaak aan de orde is, maar kenmerkend voor beide categorieën gevallen is dat de medewerker van de AIVD als verdachte in een strafzaak is betrokken.

In zo een geval is niet voorzien in een ontheffing van de geheimhoudingsverplichting door de betrokken bewindslieden. Desalniettemin kunnen in zulke zaken ook fundamentele belangen met elkaar in conflict geraken. Niet alleen is te denken aan het belang dat door geheimhouding wordt gediend, maar ook het belang van de waarheidsvinding en daarnaast het belang dat de verdachte AIVD-medewerker in ieder geval een eerlijk proces krijgt. De wetgever heeft ervan afgezien voor deze gevallen een uitdrukkelijke regeling te treffen zoals is voorzien wanneer een AIVD-medewerker is opgeroepen om als getuige of als deskundige op te treden.

4.12. Betekent dit dan dat het hoofd van de AIVD aan een verdachte (tot op zekere hoogte) een geheimhoudingsplicht kan opleggen of deze nader kan invullen? Die bevoegdheid zou dan berusten op het eerste lid van artikel 86 Wiv 2002, zoals het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen. Tegen die opvatting pleit dat in de wetsgeschiedenis voor zo een bevoegdheid geen enkel aanknopingspunt is te vinden. De wetgever heeft rekening gehouden met de mogelijkheid dat een AIVD-medewerker zich als verdachte zou moeten verantwoorden voor de strafrechter, maar heeft de strafrechter in dat geval belast met het externe toezicht op de taakuitoefening van de dienst. Ook wanneer een AIVD-medewerker in de uitoefening van zijn beroep de grenzen die daaraan zijn gesteld overschrijdt en jegens een burger een daad begaat die normaal door de strafwet wordt bestreken, is de strafrechter zonder beperkingen met de beoordeling belast. Ik vermoed dat in dergelijke gevallen de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten een uitweg te zoeken uit een gecompliceerd belangenconflict. Als een ambtenaar van de AIVD in de uitoefening van zijn beroep ongeoorloofd te werk is gegaan en zich daarvoor moet verantwoorden voor de strafrechter zal de strafrechter in zijn afwegingen moeten betrekken het belang van betrokken burgers en de samenleving als geheel, inhoudende dat de verrichtingen van inlichtingen- en veiligheidsdiensten blijven binnen de wettelijk gestelde grenzen, het belang van de veiligheid van de staat en van de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens die aan de ambtenaar in de uitoefening van zijn functie bekend zijn geworden, het belang bij het achterhalen van de waarheid, de noodzaak van een eerlijk proces voor verdachte, eventuele bescherming van getuigen en deskundigen. In een ministeriële ontheffing van de geheimhoudingsverplichting van verdachte is niet voorzien, hoewel de belangen die in zo een situatie kunnen conflicteren zeker niet minder belangrijk lijken dan de belangen die de wetgever aan de regeling van het tweede lid van artikel 86 Wiv 2002 ten grondslag zag liggen. Dat in zo een geval het hoofd van de dienst in plaats van de betrokken bewindslieden wél de knop zou kunnen doorhakken en de afwegings- en beoordelingsvrijheid van de rechter wél nader zou kunnen invullen lijkt mij niet voor de hand te liggen.

4.13. Het komt mij voor dat het eerste lid van artikel 86 Wiv 2002 aldus moet worden uitgelegd dat een meerdere van een AIVD-medewerker deze van zijn geheimhoudingsplicht kan ontslaan in de contacten met bijvoorbeeld andere medewerkers van de dienst of van een andere dienst, maar niet kan ingrijpen in een strafproces. Het is aan de strafrechter om invulling te geven aan de eisen die art. 6 EVRM stelt. Als de strafrechter tot het oordeel komt - wellicht op basis van informatie die de AIVD heeft verstrekt - dat het belang van de staatsveiligheid zo zwaar moet wegen dat hij de rechten van de verdediging niet op aanvaardbare wijze kan garanderen ligt het voor de hand dat strafrechter daaraan een consequentie verbindt.

Het uitgangspunt dat het hof aan zijn beschouwingen ten grondslag heeft gelegd en dat er op neerkomt dat het hoofd van de AIVD in een strafproces kan bepalen op welke vragen een verdachte AIVD-medewerker geen antwoord mag geven, komt mij onjuist voor. De vraag evenwel is waartoe dit oordeel dient te leiden.

4.14. Het is aan de strafrechter om in een strafproces als het onderhavige de conflicterende belangen een plaats te geven. Dat betekent niet dat hij zich niets gelegen hoeft te laten liggen aan de belangen van de AIVD. In dit verband lijkt mij de volgende passage uit de Memorie van toelichting op het voorstel Wiv-2002 van belang:

"Uitgangspunt in dat toetsingskader is dat de BVD zijn wettelijke taak uitsluitend binnen een zekere mate van geheimhouding effectief kan uitvoeren. Drie criteria spelen hierbij een rol. De BVD moet zijn bronnen, zijn werkwijze ("modus operandi") en zijn actuele kennisniveau geheim kunnen houden. Het betreft hier kritische ondergrenzen, die als een vertaling kunnen worden gezien van het zgn. "jeopardize"-criterium uit de jurisprudentie van het EHRM. (AM, volgt een verwijzing naar de uitspraak in de Klass-zaak, par. 58.) Dit criterium houdt in dat de langetermijndoeleinden die oorspronkelijk tot het onderzoek leidden, niet in gevaar mogen komen. Worden deze kritische ondergrenzen overschreden, dan gaat dit ten koste van het goed functioneren van de BVD en daarmee ten koste van de veiligheid van de staat, ter bescherming waarvan de BVD in het leven is geroepen. In dat geval moet ingevolge artikel 10, eerste lid, onder b, van de Wob het verstrekken van informatie worden geweigerd, omdat dit de veiligheid van de staat zou kunnen schaden.

Het belang van geheimhouding van bronnen, in het bijzonder menselijke bronnen, en werkwijze spreekt welhaast voor zich. Bronnen moeten geheim worden gehouden met het oog op met name hun veiligheid. Zonder geheimhouding zou bovendien mede om die reden de bereidheid om aan de BVD gegevens te verstrekken, aanzienlijk afnemen. De werkwijze moet geheim worden gehouden om te vermijden dat personen en organisaties die de aandacht van de dienst behoeven, door kennis van die werkwijze minder goed te bestrijden zijn.

Het criterium "actueel kennisniveau" verdient waarschijnlijk meer toelichting. Bij de beoordeling van een inzageverzoek is dit criterium van doorslaggevende betekenis. Bij het actuele kennisniveau gaat het om bij de BVD aanwezige kennis over actuele bedreigingen van de veiligheid van de staat. Wetenschap hieromtrent kan worden gebruikt om dreigende aantastingen van de staatsveiligheid voor de BVD verborgen te houden. Reeds het enkele gegeven of een persoon binnen een actuele context al dan niet bij de BVD bekend is, kan in de hiervoor bedoelde zin worden misbruikt. Immers, indien een persoon weet dat hij de aandacht van de BVD heeft, kan hij zijn gedrag aanpassen door meer in het verborgene te gaan werken. Anderzijds kan de wetenschap dat een persoon niet de aandacht van de BVD heeft, worden misbruikt door hem bij de verborgen te houden gedragingen te betrekken. Hierbij tekenen wij aan dat voor de vraag of een gegeven nog actueel is, het niet van belang is of er sprake is van maatschappelijke actualiteit. Een bepaald fenomeen of een bepaalde groepering kan als zodanig weliswaar niet meer in de publieke belangstelling staan, maar nog wel degelijk een bedreiging vormen voor de democratische rechtsorde dan wel de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat. Ook kan het zo zijn dat afzonderlijke representanten door hun activiteiten die zij nadien op andere terreinen zijn gaan ontplooien, nog steeds de aandacht van de dienst behoeven, waardoor de wetenschap over de "oude zaak" van doorslaggevende betekenis is voor de bestrijding van het nieuwe fenomeen. Ook in dergelijke gevallen moet het mogelijk zijn het kennisniveau geheim te houden."(14)

En:

"Het belang van de staat omvat het (deel)belang veiligheid van de staat. Gegevens die de veiligheid van de staat in gevaar brengen, dienen te allen tijde geheim te worden gehouden. Het gaat dan in het bijzonder om gegevens die zicht bieden op (a) door de dienst aangewende middelen in concrete aangelegenheden, (b) door de dienst aangewende geheime bronnen en (c) het actuele kennisniveau van de dienst. Openbaarmaking van de hiervoor genoemde gegevens leidt er immers onder meer toe dat inzicht wordt gegeven in de technische (on)mogelijkheden bij de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door een dienst c.q. het bij een dienst aanwezig technisch kennisniveau; het betreft hier gegevens van operationele aard, die bij kennisneming door personen of instanties die de aandacht van de dienst hebben c.q. behoeven deze in staat stellen contra-strategieën te ontwikkelen, waardoor de desbetreffende middelen niet meer effectief kunnen worden ingezet. Gegevens omtrent door de dienst aangewende geheime bronnen, in het bijzonder menselijke bronnen (zoals agenten en informanten), dienen geheim te worden gehouden omdat anders hun persoonlijke veiligheid in gevaar kan worden gebracht. Openbaarmaking van gegevens die zicht bieden op het actueel kennisniveau van de diensten dient achterwege te blijven omdat wetenschap hieromtrent kan worden gebruikt om dreigende aantastingen van de staatsveiligheid voor een dienst als de BVD geheim te houden.

Personen en organisaties die activiteiten (willen) ontplooien die een aantasting (kunnen) opleveren van de belangen ter bescherming waarvan de BVD en MID in het leven zijn geroepen, zouden bij zicht op het actueel kennisniveau van de diensten hun gedrag daarop kunnen aanpassen door - ook voor de diensten - in het verborgene te gaan werken. Op deze wijze wordt het voor de diensten onmogelijk gemaakt effectief te opereren en hun wettelijke taak uit te voeren."(15)

4.15. Voorts lijkt mij artikel 15 Wiv 2002 hier relevant dat aldus luidt:

"De hoofden van de diensten dragen zorg voor:

a. de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende gegevens;

b. de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen waaruit gegevens afkomstig zijn;

c. de veiligheid van de personen met wier medewerking gegevens worden verzameld."

4.16. Uit deze bepaling is volgens mij af te leiden dat de AIVD bronnen geheim dient te houden en ook, onder meer door geheimhouding, de veiligheid van zijn medewerkers dient na te streven. Geheimhouding van de door de dienst aangewend middelen, de bronnen van de dienst en het actuele kennisniveau van de dienst is in het belang van veiligheid van de staat en schending van deze geheimhouding is dus schending van staatsgeheimen. In de bescherming van staatsgeheimen is strafrechtelijk voorzien in de artikelen 98 tot en met 98c Sr. Naast staatsgeheimen kunnen ook vertrouwelijke gegevens een rol spelen. Schending van dergelijke geheimen is strafbaar gesteld in artikel 272 Sr. De wetgever heeft het schenden van staatsgeheimen als een zwaardere misdrijf beschouwd dan het misdrijf van art. 272 Sr. Op het eerste is een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar bedreigd, op het tweede slechts een gevangenisstraf van een jaar.

4.17. Ik stel voorop dat ook het EHRM inziet dat de rechten die in artikel 6 EVRM zijn gegarandeerd niet onverkort kunnen worden gehandhaafd in zaken waarin de staatsveiligheid in het geding is. Natuurlijk kunnen de beperkingen van de rechten van de verdediging in zo een geval ook zover doorschieten dat artikel 6 EVRM op onaanvaardbare wijze zou worden geschonden. Ik wil dit illustreren door een verwijzing naar een zaak waarin volgens het EHRM wel van zo een schending sprake was.1 Klager was een ambtenaar van het Russische Ministerie van buitenlandse zaken en werd er van beschuldigd staatsgeheime informatie te hebben doorgegeven aan een diplomaat van Zuid-Korea. Met de vervolging van dit soort zaken was de Federale Veiligheidsdienst belast. Klager werd ook gevangen gehouden in een inrichting die onder controle van deze dienst stond. Dezelfde dienst bepaalde in welke mate klager contact kon hebben met zijn advocaten. Verschillende malen is dit contact door deze dienst beperkt. De advocaten van klager moesten iedere keer als zij met klager wilden spreken een apart verzoek om toelating indienen. De Russische wetgeving bood voor zo een beperking geen grondslag. Ook mochten advocaten en klager geen bescheiden uitwisselen zonder toestemming van de Federale Veiligheidsdienst. Alle documenten die werden uitgewisseld werden bovendien door deze dienst ingezien. De verdediging had maar zeer beperkte toegang tot het dossier en de aantekeningen die de advocaten maakten mochten zij niet meenemen buiten de plaats waar het dossier lag opgeslagen. Zij mochten deze aantekeningen ook niet laten zien aan anderen, bijvoorbeeld in het kader van een raadpleging van deskundigen.

Dat zulke beperkingen een schending van artikel 6 EVRM opleveren lijkt mij helder te zijn.2 Als wij de onderhavige zaak vergelijken met deze Russische zaak dan moet mij van het hart dat in de onderhavige zaak de advocaten van verdachte wellicht van mening kunnen zijn geweest dat zij in het voeren van de verdediging zijn belemmerd, maar dat er een geweldige kloof gaapt tussen de moeilijkheden die de verdediging in de onderhavige zaak heeft ondervonden en de belemmeringen die de Russische Federale Veiligheidsdienst aan de verdediging in de weg legde en die het EHRM tot de constatering van een schending op allerlei onderdelen van artikel 6 EVRM leidde.

4.18. In de onderhavige zaak is verdachte niet verplicht om te verklaren, maar hij mag in beginsel in het kader van zijn verdediging geen misdrijven begaan. Hetzelfde geldt voor zijn advocaten. Dit beginsel kan in uitzonderlijke omstandigheden worden doorbroken, wanneer er sprake kan zijn van een rechtvaardigingsgrond.(16) Zoals het geval is voor ieder misdrijf zijn ook de verboden in de genoemde bepalingen immers niet absoluut. Subsidiariteit en proportionaliteit zijn algemene beginselen waaraan bij de beantwoording van de vraag of een rechtvaardigingsgrond voor toepassing in aanmerking komt, dient te worden getoetst. Zij spelen ook een rol in de beoordeling of er van een eerlijk proces sprake is geweest. De rechter is verplicht om verdachte een eerlijk proces te geven. Maar de rechter is ook verplicht om te voorkomen dat zonder goede grond door schending van de geheimhoudingsverplichting artikel 98 Sr wordt geschonden en staatsgeheimen worden prijsgegeven.

4.19. Van de wijze waarop het hof heeft geprobeerd om aan beide eisen tegemoet gekomen geeft het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 12 februari 2007 blijk. Achter gesloten deuren verklaart verdachte kennelijk in alle vrijheid totdat het noemen van namen van medewerkers van de AIVD de AG te gortig wordt. De AG beseft kennelijk terdege - anders dan de verdediging - dat de gegevens van medewerkers van de AIVD beschermd zijn door art. 98 Sr. Voor de mogelijkheid voor de verdediging om te verzoeken om medewerkers van de AIVD als getuige op te roepen is het niet nodig dat deze medewerkers bij name bekend worden. Het hof heeft immers vastgesteld dat er een schema voorhanden is waarop de interne relaties binnen de de AIVD worden weergegeven en waarop personen worden aangeduid met een code. De verdediging kan dus de gewenste getuigen bij hun code opgeven. De advocaten van verdachte zijn het hiermee niet eens en zouden kennelijk het liefste hebben - gelet ook op het aanvankelijke verzet van mr. Böhler tegen een verhoor van verdachte achter gesloten deuren - dat verdachte open en vrij in het openbaar zou kunnen verklaren en daarbij ook ongestoord allerlei namen van AIVD-medewerkers zou kunnen noemen en uitleg zou kunnen geven over de wijze waarop de AIVD te werk gaat.

Als verdachte namen gaat noemen begaat hij het misdrijf van artikel 98 Sr. Daaraan doet niet af dat hij die namen noemt achter gesloten deuren. De AG heeft steeds gesteld dat het doorbreken van de geheimhouding door verdachte gerechtvaardigd moest zijn en daarom noodzakelijk en evenredig. De AG heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat het noemen van namen van AIVD-medewerkers niet noodzakelijk was voor het door de verdediging nagestreefde doel en dat hij daarom aan verdachte niet kon garanderen dat verdachte niet voor het aldus begane misdrijf zou worden vervolgd. De AG heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting nooit een ongeclausuleerde vrijwaring aan verdachte beloofd, integendeel. De AG heeft benadrukt dat ook hier de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit golden.

4.20. Ik benadruk nogmaals dat de AIVD in deze zaak de opsporing noch vervolging heeft verzorgd. Tevens herhaal ik hier mijn standpunt dat het de bevoegdheid is van de rechter om alle belangen in de strafzaak tegen verdachte tegen elkaar af te wegen en dat de stellingname van de AIVD te dien aanzien wel belangrijk, maar niet doorslaggevend is. Dat de advocaten door een - in mijn ogen - verkeerde uitleg van de van toepassing zijnde wetgeving anders hebben gemeend en hun cliënt wellicht in verkeerde zin hebben geadviseerd komt voor hun risico. Ter terechtzitting heeft de AG duidelijk gemaakt dat het ging om de onthulling van staatsgeheimen, en daarmee om artikel 98 Sr.

Ook de steller van het middel gaat onder 2.6 ten onrechte uit van de almacht van de AIVD door bijvoorbeeld te beweren dat de AIVD bepaalt wat tussen de advocaten en verdachte mag worden besproken. Zoals ik eerder schreef wordt de communicatie tussen advocaten en verdachte in deze zaak niet beheerst door voorschriften van de AIVD maar door de wet, die verbiedt om staatsgeheimen te schenden. Dáárvoor heeft de AG verdachte gewaarschuwd.

4.21. Na het voorgaande acht ik mij in staat de vraag welke consequenties het feit moet hebben dat het hof - in mijn optiek - is uitgegaan van een onjuiste uitleg van artikel 86 lid 1 Wiv 2002 te beantwoorden. Ten onrechte heeft het hof gemeend dat het hoofd van de AIVD aan de verdediging beperkingen op kon leggen. Naar mijn mening ontbreekt deze bevoegdheid. Wel verbiedt de wet aan verdachte en zijn advocaten om staatsgeheimen te schenden of anderszins geheimen te openbaren. Op dit verbod kan een uitzondering worden gemaakt wanneer de behartiging van andere, zwaarderwegende belangen niet op een andere wijze zou kunnen worden gerealiseerd. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen hier, zoals bij elke rechtvaardigingsgrond, een belangrijke rol. Wanneer het doel dat de verdediging nastreeft met de schending van staatsgeheimen evengoed op een andere wijze kan worden gediend zal van rechtvaardiging geen sprake kunnen zijn.

Uit de inhoud van het proces-verbaal van 12 februari 2006 is af te leiden dat de advocaten van verdachte onnodig hebben geprobeerd de personalia van medewerkers van de AIVD te weten te komen. Het doel dat zij daarmee zegden na te streven, het mogelijk maken van nader onderzoek naar de door de verdediging opgeworpen alternatieve scenario's, kon naar de mening van het hof ook genoegzaam worden bereikt door aanduiding met codenummers. Dat betekent dat het resultaat waartoe het hof is gekomen, er op neerkomende dat de AG niet werd teruggefloten toen deze de verdediging voorhield dat verdachte er rekening mee diende te houden dat hij zou worden vervolgd voor het schenden van geheimen als hij door zou gaan op dezelfde wijze te verklaren, naar mijn mening juist is, ook al is het hof aanvankelijk uitgegaan van een - in mijn ogen - verkeerde uitleg van artikel 86 Wiv 2002.

4.22. Onder 2.7 van de schriftuur wordt het feit dat verhinderd wordt dat een misdrijf wordt gepleegd een bedroevend resultaat voor een eerlijk proces genoemd. Zonder nadere uitleg begrijp ik dat niet. In 2.9 van de schriftuur wordt er weer van uitgegaan dat de AIVD de communicatie tussen verdachte en zijn advocaten mag beperken. Over deze opvatting heb ik al genoeg gezegd.

Wat daarna onder 2.10 wordt te berde wordt gebracht miskent dat de advocaten van verdachte hun doeleinden zeer goed naar inschatting van het hof konden bereiken zonder dat verdachte staatsgeheimen zou schenden. Gelet op de gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 12 en 15 februari 2007 vind ik dit oordeel van het hof nou niet bepaald verrassend, ook niet indien men met mij van mening is dat het hoofd van de AIVD niet een geheimhoudingsplicht kon opleggen die niet reeds uit de wet voortvloeide. Als er steeds meer namen van de AIVD-medewerkers over tafel gaan grijpt de AG in en wordt aan de verdediging duidelijk gemaakt dat het openbaren van die namen niet nodig is. Ook zonder de brief van het hoofd van de AIVD gaat dit op. De advocaten slagen er naar mijn mening ook niet in om die noodzaak van het bekendmaken van namen van AIVD-medewerkers wel aan te geven.

De schriftuur geeft onder 2.11 volgens mij blijk van een verkeerde uitleg van artikel 98 Sr. Het schenden van staatsgeheimen is daarin strafbaar gesteld, ook als dat in de rechtszaal achter gesloten deuren geschiedt. Het misdrijf kan zijn gerechtvaardigd in het belang van een effectieve verdediging maar het noemen van namen had geen toegevoegde waarde.

Onderdeel 2.12 doet blijken dat de steller van het middel een andere inschatting heeft dan het hof over de mogelijkheden die verdachte zou hebben een beroep te doen op een soort rechtvaardigingsgrond van een effectieve verdediging wanneer het schenden van staatsgeheimen daarvoor noodzakelijk was. De invulling die AG en in diens voetspoor het gerechtshof aan die rechtvaardiging hebben gegeven lijkt mij volkomen in overeenstemming te zijn met de eisen die artikel 6 EVRM stelt en acht ik alleszins begrijpelijk en werkbaar. Er bestaan nu eenmaal restricties in hetgeen de verdachte tijdens zijn ondervraging mocht openbaren. Een schending van staatsgeheimen die zonneklaar niet nodig was in het kader van een effectieve verdediging mocht en moest zelfs worden verhinderd.

Dat het hof vraagtekens stelde bij de wijze waarop beide advocaten verdachte hebben bevraagd en wilden bevragen (zie blz. 17 verkort arrest) acht ik eerlijk gezegd begrijpelijker dan de kwalificaties die in het middel aan het optreden van het hof worden gegeven.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel komt op tegen de wijze waarop medewerkers van de AIVD als getuige zijn gehoord en tegen het beweerde ontbreken van de mogelijkheid het intern onderzoek van de AIVD te betwisten.

5.2. Ik begin met het tweede punt. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2006 heeft een van de advocaten van verdachte het volgende aangevoerd:

"Over het interne onderzoek van de AIVD is veel te doen geweest. Ik zal het hof verzoeken om het verslag van het interne onderzoek van de AIVD toe te laten voegen aan het dossier, dan wel - via de 'Lengton-route' - daarin inzage te laten verlenen. De eerste keer dat wij hierom vroegen was op 8 april 2005. Bij pleidooi van 30 november 2005 hebben wij uiteengezet waarom het zo belangrijk is dat de resultaten van het interne onderzoek van de AIVD worden toegevoegd aan het dossier. Ik verwijs dan ook naar die aantekeningen. Het is belangrijk dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld om het door de AIVD aangeleverde materiaal op betrouwbaarheid en rechtmatigheid te toetsen. In dit kader wil ik wijzen op het inmiddels gewezen Eik-arrest van de Hoge Raad. Wij hebben dit arrest uiteraard met gemengde gevoelens gelezen, maar wij zijn tevreden over het feit dat de Hoge Raad korte metten heeft gemaakt met het door het hof geïntroduceerde vertrouwensbeginsel, waar het om AIVD-informatie gaat. De voorzitter merkt op dat die kwestie door de Hoge Raad in het midden is gelaten. Het vertrouwensbeginsel zal - volgens de verdediging - in ieder geval geen belangrijke rol meer spelen. Wel van belang voor de onderhavige zaak zijn de rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.8 van het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2006 (LJN AV4144). Ik houd u die voor. De derde geformuleerde uitzondering in rechtsoverweging 4.8 is in het bijzonder van belang. Het materiaal en/of bewijs dat afkomstig is van de AIVD moet op enig moment kunnen worden getoetst. Daar wringt hem de schoen. De AIVD is in deze zaak als opsporingsinstantie opgetreden en heeft materiaal aangedragen aan het openbaar ministerie. Gelet op het feit dat het eigen interne onderzoek van de AIVD heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 18 van het Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie (Vir-bi), is het van het grootste belang dat gegevens -die afkomstig zijn van de AIVD - worden getoetst. De politie heeft de informatie afkomstig van de AIVD voor zoete koek aangenomen. In die lijn heeft [betrokkene 4] ook bij de rechter-commissaris verklaard, zoals weergegeven op pagina 2 en 3 van zijn verklaring. Hij is uitgegaan van de juistheid van de door de AIVD aangedragen feiten en heeft geen reden gehad om aan die juistheid te twijfelen. Er heeft dan ook geen onderzoek plaatsgevonden naar de juistheid van de aangedragen gegevens, behoudens één uitzondering. Dat noem ik dus zoete koek. Ook de rechtbank heeft de informatie van de AIVD voor zoete koek aangenomen. Dat blijkt wel uit de door rechtbank gebezigde bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12 , 13, 15, 20 en 21. De politie heeft niets getoetst, maar ook de procesdeelnemers hebben dat niet kunnen doen. Een voorbeeld van die zoete koek is bewijsmiddel 11. Bij het lezen van dat bewijsmiddel lijkt het alsof [betrokkene 4] zelf het bij de verdachte in diens bureaula aangetroffen tapgesprek (van feit 4) boven een sterke lamp heeft gehouden en dat hijzelf de codenaam van cliënt heeft gelezen, maar dat is dus niet het geval. De AIVD heeft dit 'onderzoekje' zelf gedaan en heeft die informatie vervolgens doorgespeeld aan de rijksrecherche. Naar de stellige mening van de verdediging moet worden gecontroleerd of de bevindingen en handelingen - die in dat proces-verbaal zijn beschreven - door de rijksrecherche zijn verricht en juist zijn. Dat geldt overigens voor al die bewijsmiddelen. Telkens is de vraag of hetgeen de AIVD heeft gesteld, ook echt waar is. Ik gaf hierbij het voorbeeld van de lamp. De verdediging wil inzage in de originele stukken en wij kunnen ons niet voorstellen dat u dat niet wil. Blijft deze toetsing uit, dan zou dit - blijkens het Eik-arrest - wellicht kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Tijdens het interne onderzoek is bovendien voor de verdachte ontlastende informatie achtergehouden door de AIVD. Het gaat dan om de computerbewegingen met betrekking tot de gelekte stukken. Dit blijkt uit de verklaring van de ICT-medewerker van de AIVD bij de rechter-commissaris. Het enige wat in de aangifte en de aanvullingen daarop valt terug te lezen, zijn de voor de verdachte belastende zaken, maar er is dus meer."

5.3. In zijn tussenarrest van 12 oktober 2005 heeft het hof aldus op dit pleidooi gereageerd

"4. Het interne onderzoek van de AIVD

De verdediging heeft het hof verzocht het openbaar ministerie op te dragen het rapport inzake het interne onderzoek van de AIVD in de onderhavige zaak aan het dossier toe te voegen. De verdediging wenst de betrouwbaarheid van het uit dat onderzoek verkregen materiaal te toetsen en de gelegenheid te hebben te bezien of ontlastend materiaal uit dat onderzoek ten onrechte niet aan het strafdossier is toegevoegd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof gaat er van uit dat het verzoek van de verdediging alle onderzoek betreft, dat door de AIVD is verricht nadat bekend was geworden dat een derde, te weten [betrokkene 2], beschikte over het weekrapport "stand van zaken week 31". Of dit interne onderzoek in een rapport is neergelegd, kan overigens uit het dossier niet blijken. In het dossier bevinden zich aangiftes van de AIVD, gegrond op dat onderzoek.

Vooropgesteld moet worden, dat het verzoek van de verdediging niet ziet op onder het openbaar ministerie berustende stukken als bedoeld in artikel 30 van het Wetboek van Strafvordering; geen van de procesdeelnemers is van de inhoud van het interne onderzoek op de hoogte, uitgezonderd hetgeen hieromtrent door getuigen is verklaard en in bedoelde aangiftes is neergelegd. Van schending van het beginsel van 'equality of arms' is dan ook geen sprake.

Nog afgezien van de vraag of de AIVD, gelet op zijn hierboven onder 1 reeds beschreven taak en verantwoordelijkheid, bereid zou zijn het rapport dan wel schriftelijke stukken betreffende zijn interne onderzoek aan het openbaar ministerie ter hand te stellen ter voeging in het dossier, dient de vraag te worden beoordeeld of deze stukken, niet afkomstig van een opsporingsinstantie, redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de verdediging.

De verdediging heeft in de onderhavige zaak niet, laat staan onderbouwd, aangevoerd dat het door de AIVD in het kader van zijn interne onderzoek verzamelde materiaal onrechtmatig verkregen of onbetrouwbaar is, slechts dat de door de dienst verstrekte documenten en informatie door de rijksrecherche en vervolgens het openbaar ministerie voor zoete koek zijn aangenomen en niet kunnen worden getoetst.

Het hof is voorshands van oordeel - zonder daarbij te willen vooruitlopen op zijn eindbeslissing omtrent de in de laatste alinea onder 1. vermelde vraag - dat toetsing van voormeld materiaal mogelijk is aan de hand van de verklaringen van de bevraagde getuigen, zij het ten aanzien van de medewerkers van de AIVD ten gevolge van hun geheimhoudingsplicht met enige beperking."

5.4. In een gedingstuk getiteld "Enkele aantekeningen B. Böhler en M. Pestman" van 12 februari 2007 reageert de verdediging op het tussenarrest en stelt dat wel degelijk is aangevoerd dat het onderzoek van de AIVD onrechtmatig, immers in strijd met de voorschriften van het Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst - Bijzondere Informatie (Besluit van 24 februari 2004, Stcrt. 2004, 47; Vir-Bi) is uitgevoerd en dat de resultaten van dat onderzoek onbetrouwbaar zijn. In de pleitnota van 15 februari 2007 gaat de verdediging nog uitgebreid op dit onderwerp in.

In die pleitnota wordt herhaald dat het interne onderzoek van de AIVD onrechtmatig is uitgevoerd. De voorschriften van het Vir-Bi zijn geschonden omdat er geen officiële commissie van onderzoek in het leven is geroepen en omdat aan het interne onderzoek personen hebben deelgenomen die bij de compromittering van het materiaal betrokken waren (pleitnota 46). Vervolgens wordt uitgebreid geciteerd uit de pleitnota van eerste aanleg waarin deze feilen van het inwendig onderzoek ook breed zijn uitgemeten. In de pleitnota van eerste aanleg is door de verdediging betoogd dat een inwendig onderzoek overeenkomstig artikel 18 Vir-Bi wel een opsporingsonderzoek is en dat de AIVD alle voorschriften van het besluit aan zijn laars heeft gelapt. Het onderzoek is niet onafhankelijk geweest en daarom is art. 6 EVRM geschonden. Niet alleen heeft dit tot een onrechtmatig resultaat geleid, maar ook tot een onbetrouwbaar resultaat omdat het onderzoek mede is verricht door personen die mogelijk bij het lekken van documenten betrokken zijn geweest. Vermoedens in de aangifte van de AIVD blijken onjuist te zijn, er zou met data zijn geknoeid en ook met de rubricering van documenten (pleitnota 47). Vervolgens wordt geciteerd uit de pleitnota in eerste aanleg en wel het gedeelte waarin wordt gewezen op onjuistheden in de aangifte van de beveiligingsambtenaar [getuige 2]. De verdediging heeft het interne onderzoek van de AIVD nooit tegen het licht kunnen houden en andere instanties of personen die dat wel hadden kunnen doen hebben dat nooit gedaan (pleitnota 55 en vervolgens geciteerde delen uit de pleitnota eerste aanleg). Omdat de verdediging uitgaat van de stelling dat de AIVD-materiaal dat niet door de verdediging is kunnen worden getoetst per definitie onbetrouwbaar is, is ook de waarde van de aangifte van de AIVD tot nul gereduceerd.

5.5. In zijn arrest heeft het hof het standpunt van de verdediging over dit tweede punt als volgt geformuleerd:

5. Verweren en/of klachten van de verdediging

(...)

De verdediging heeft voorts een aantal verweren gevoerd die verband houden met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze verweren en klachten laten zich als volgt kort samenvatten; zij worden in de pleitaantekeningen nader onderbouwd.

(...)

Voorts is aangevoerd dat de verdediging op geen enkele wijze het door de AIVD aangedragen (bewijs)materiaal heeft kunnen betwisten, waardoor zij de betrouwbaarheid en de rechtmatige verkrijging hiervan niet heeft kunnen toetsen. Dit geldt - volgens de raadslieden - voor de in de tenlastelegging genoemde documenten, de aan de aangifte ten grondslag liggende feiten en omstandigheden en het (interne) onderzoek van de AIVD. In de ogen van de verdediging levert dit een schending op van het 'recht op betwisting van het bewijsmateriaal' (artikel 5, eerste lid en onder c, en artikel 6 van het EVRM) en het 'recht op informatie' (artikel 6, eerste en derde lid onder a en b, van het EVRM).

(...)

De verdediging is van mening dat de beperkingen waarmee zij is geconfronteerd niet strikt noodzakelijk zijn geweest en dat zij hiervoor op geen enkele wijze is gecompenseerd. De raadslieden van de verdachte hebben primair bepleit dat de vermeende inbreuken op verdachtes recht op een eerlijk proces dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Subsidiair is bepleit dat het door de AIVD aangedragen (bewijs)materiaal dient te worden uitgesloten van het bewijs en dat de verdachte dientengevolge - wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs - moet worden vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde feiten.

5.1. Algemene beschouwingen

"5.1.1 Opsporing door de AIVD?

Mede in verband met hetgeen de verdediging ter zake naar voren bracht, ziet het hof aanleiding stil te staan bij de rol en positie van de AIVD in het strafrechtelijk voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak.

Blijkens de (eerste) aangifte van [getuige 2], beveiligingsambtenaar bij de AIVD, is de verdachte 'in beeld' gekomen nadat op 26 september 2004 [betrokkene 2] in Utrecht was aangehouden. Deze [betrokkene 2], die deel uitmaakte van een groepering waarnaar de AIVD onderzoek deed, overhandigde bij zijn aanhouding een tweetal bladzijden aan de Nationale Recherche, waarvan hij zei dat deze van de AIVD afkomstig waren. In verschillende, in de aangifte d.d. 29 september 2004 (blz. 252) genoemde redenen vond de AIVD grond de verdachte te gaan verdenken van het 'lekken' van deze informatie. De aangifte gaf de Rijksrecherche aanleiding om op 30 september 2004 over te gaan tot aanhouding van de verdachte in het kantoor van de dienst in Leidschendam (blz. 28). Diezelfde dag werd de woning van de verdachte in Nijmegen door de Rijksrecherche doorzocht (blz. 183) en sloot [getuige 2] de werkruimte van de verdachte af. Op 5 oktober 2005 werd de werkplek van de verdachte door de Rijksrecherche doorzocht (blz. 229). Eveneens op 5 oktober 2004, alsook op later data, deed [getuige 2] aanvullende 'aangifte' in verband met het vermoeden van het 'lekken' van verdere documenten door de verdachte en/of legde hij een nadere verklaring af (in chronologische volgorde: blz. 421, 348, 265, 622, 578, 580, 719 en 133). Bovendien bracht de AIVD, door tussenkomst van de landelijk officier van justitie terrorismebestrijding, een aantal ambtsberichten in (blz. 15 t/m 27 en 727), waarin melding wordt gemaakt van bij de dienst bekende gegevens die kennelijk van mogelijk belang werden geacht voor het onderzoek door de Rijksrecherche tegen de verdachte.

Over deze gang van zaken is [getuige 2] op 19 augustus 2005 als getuige uitgebreid ondervraagd ten overstaan van de rechter-commissaris. Bij dat verhoor kwam ook de 'commissie van onderzoek' in de zin van artikel 18 van het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst -bijzondere informatie (Vir-bi) aan de orde. Een en ander geeft het hof aanleiding tot de navolgende overwegingen met betrekking tot de betekenis van het interne onderzoek door de AIVD en de verstrekking van informatie via de 'aangiften' en ambtsberichten door deze dienst.

Het is op zichzelf een alleszins gebruikelijke gang van zaken dat particulieren en bedrijven (rechtspersonen naar burgerlijk recht, vgl. HR 1 juni 1999, AAe 2000, 117 m.nt Y. Buruma) bij het vermoeden dat zij door een strafbaar feit zijn of worden benadeeld - al dan niet na (enig) ingesteld eigen onderzoek - daarvan aangifte bij de politie doen. Diezelfde mogelijkheid bestaat wanneer een strafbaar feit binnen de kring van een overheidsorgaan wordt vermoed. Ook dan kan (of moet) dat orgaan - al dan niet na ingesteld eigen onderzoek - aangifte doen. Niet ongebruikelijk is dat die aangifte door de Rijksrecherche wordt opgenomen en verder wordt onderzocht indien de integriteit van het betrokken orgaan en/of van een of meer medewerkers daarvan in het geding is. Het hof acht het echter minstgenomen verwarrend taalgebruik, indien het bedoelde interne onderzoek als 'opsporing' zou worden aangemerkt. Van (een) opsporing(sonderzoek) is (in beginsel) immers slechts sprake indien het gaat om een op de strafvordering gericht onderzoek dat onder de leiding van de officier van justitie plaatsvindt en door opsporingsambtenaren wordt uitgevoerd (artt. 132a, 141, 142 en 148 Sv). Bovendien wordt in artikel 9.1 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) uitdrukkelijk bepaald dat de ambtenaren van de AIVD "geen bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten" bezitten. Van een opsporingsonderzoek is in het geval van het aan de aangifte(n) en/of ambtsberichten voorafgegane interne onderzoek van de AIVD derhalve geen sprake geweest. Het gaat daarbij niet om een semantische kwestie maar om een fundamenteel andere taak en positie van opsporingsorganen vergeleken met die van burgers, bedrijven of (overheids)organen die aangifte doen van een vermoedelijk (jegens hen) gepleegd strafbaar feit, waarbij de AIVD zich in de onderhavige zaak op één lijn met laatstbedoelde organen bevindt. Op zichzelf zouden zich rond een aangifte zodanig ernstige onregelmatigheden kunnen voordoen - waarbij van betekenis zou kunnen zijn dat het aan die aangifte voorafgegane onderzoek binnen een publiekrechtelijk orgaan plaatsvond - dat deze in de weg zouden kunnen staan aan de bevoegdheid van politie en justitie om (de inhoud van) die aangiften in het kader van een strafrechtelijke vervolging tot bewijs te gebruiken. Maar zodanige onregelmatigheden zijn niet gesteld, noch is daarvan ook maar op enigerlei wijze gebleken.

Met betrekking tot het in artikel 18 Vir-bi bedoelde onderzoek overweegt het hof nog dat dit onderzoek blijkens het in het tweede lid van dat artikel bepaalde vooral tot doel heeft de schade ten gevolge van de 'compromittering' te beperken en (op de toekomst gerichte) preventieve maatregelen te treffen. Dit onderzoek staat derhalve in beginsel geheel los van een op de strafvordering gericht opsporingsonderzoek. Blijkens de getuigenverklaring van [getuige 1] bij de rechter-commissaris op 6 juni 2005 (blz. 6) is dit onderzoek terstond (na het bekend worden van een lek op 26 september 2004) ingesteld en was dat ten tijde van het verhoor nog niet definitief afgerond. Zo dit 'artikel 18-onderzoek' in het onderhavige geval niet overeenkomstig de desbetreffende voorschriften mocht hebben plaatsgevonden, dan mist dat betekenis in de strafzaak en kan de verdachte zich niet met succes op een dergelijk verzuim beroepen. Gronden die zulks anders zouden maken zijn niet gesteld noch is ook maar op enigerlei wijze van het bestaan van zodanige gronden gebleken."

5.6. Het hof heeft in zijn arrest onder 5.2 nog een afzonderlijke bespreking gewijd aan de door de verdediging gesignaleerde beperkingen die de verdediging heeft ondervonden. Over het tweede punt in het tweede cassatiemiddel wordt overwogen:

"b) De verdediging heeft niet de gelegenheid gehad het door de AIVD aangeleverde belastende materiaal in de vorm van het (interne) onderzoek dat de AIVD (ook na de eerste aangifte) heeft gedaan en dat in strijd met de bepalingen van het Vir-bi is uitgevoerd, te betwisten.

Het hof verwijst voor de beoordeling van dit verweer naar het hierboven onder 5.1.1. overwogene.

"Het hof vermag niet in te zien dat de betrouwbaarheid van het aldus naar voren gebrachte belastend materiaal niet getoetst is kunnen worden. De verdediging heeft weliswaar vele klachten geuit over gelekte documenten en hun kwalificatie, maar nooit gesteld dat deze documenten vals zijn of niet van de dienst afkomstig.

Allereerst heeft de verdachte bij zijn verhoren door de Rijksrecherche -zakelijk weergegeven- zelf verklaard,

- geconfronteerd met de in zijn woning aangetroffen uitwerking van een tapgesprek dd. 12 januari 2004 dit te herkennen als een tapgesprek van de AIVD, dat staatsgeheim is (blz. 82 van het dossier),

- geconfronteerd met eenzelfde in zijn bureaulade in het kantoor van de AIVD aangetroffen tapgesprek, inbeslagnummer 1.3.1, dat er geen andere verklaring voor kan zijn dat hij dat zelf in zijn ladeblok heeft neergelegd {blz. 91),

- geconfronteerd met een kopie van een observatieverslag (dd 2/8/2004), inbeslagnummer C 1.3.6.1, dat dit een verslag is van een actie waaraan hij heeft meegedaan door live de tapgesprekken uit te luisteren (blz. 94 e.v.),

- geconfronteerd met eenzelfde in zijn bureaulade in zijn kantoor aangetroffen observatieverslag, inbeslagnummer 1.1.1, dat hij dit herkende als een verslag dat aan alle AIVD-medewerkers die bij dit onderzoek zijn betrokken middels e-mail is verstuurd, dat het hem logisch lijkt dat hij dit verslag toen ook via de mail heeft ontvangen omdat hij in dit onderzoek participeerde; dat bovenaan dit verslag staat AStg. Confidentieel', hetgeen inhoudt dat het staatsgeheim is en dat hij het uit ergernis over een daarin vermeld zinnetje had uitgeprint en bewaard (blz. 94 e.v. en 97 e.v.),

- geconfronteerd met een kopie van een tapgesprek (dd 5/8/2004) dat door de politie bij [betrokkene 3] in beslag is genomen, dat dit gezien de lay-out een kopie betreft van een uitgewerkt tapgesprek, afkomstig van de AIVD (blz. 116 e.v.),

- geconfronteerd met een in zijn bureaulade aangetroffen kopie van een uitgewerkt tapgesprek, dat hierop verdachtes persoonlijke ID-code [0001] voorkomt, dat hij hieruit opmaakt dat hij dit gesprek uitgeluisterd en uitgewerkt heeft, dat het kan kloppen dat het in zijn bureaulade lag en dat het een uitwerking betreft van hetzelfde tapgesprek dat bij [betrokkene 3] is aangetroffen (blz. 11-6 e.v.).

Verdachte heeft de documenten kennelijk herkend en tegenover de rijksrecherche nimmer de echtheid van die documenten ontkend of zelfs maar in twijfel getrokken.

Voorts heeft hij ter gelegenheid van zijn verhoor door de rijksrecherche op 30 september 2-004 te 10.55 uur (blz. 71 e.v.) verklaard dat de aard van de informatie die is verwoord in een weekbericht staatsgeheim is.

5.7. De steller van het middel verwijst naar de bladzijden 14 en 15 van het arrest met betrekking tot het afwijzen van het verzoek van de verdediging om inzage te krijgen in of afschrift van de onderzoeksverslagen van de AIVD. Daar heeft het hof het volgende overwogen:

"De verdediging heeft voorts verzocht "het aan de aangiftes ten grondslag liggende onderzoek van de AIVD" aan het dossier toe te voegen dan wel ter inzage te leggen voor de procesdeelnemers. De verdediging heeft daarbij verwezen naar de behandeling van een eerdere strafzaak door dit hof die leidde tot het arrest van 5 juli 2001 LJN AB2710, NJ 2001/590; in de visie van het hof verschilde die strafzaak overigens op tal van punten wezenlijk van de onderhavige zaak. De verdediging heeft in haar verzoek niet aangegeven om welke in documenten neergelegde onderzoeksbevindingen - want alleen die kunnen ter inzage worden gelegd - het zou moeten of kunnen gaan.

Met betrekking tot dit verzoek stelt het hof allereerst vast dat hetgeen aan de 'aangiften' vooraf ging, uitgebreid aan de orde is gekomen bij het verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris. Het hof acht het bovendien ten zeerste de vraag of dienaangaande -naast de in de tenlastelegging genoemde documenten -überhaupt verdere documenten ter zake bestaan en - zo deze al mochten bestaan - zij zich gelet op de geheimhoudingsverplichtingen van de AIVD voor voeging in het strafdossier of inzage lenen. Van een en ander is niets gebleken of aannemelijk geworden. Het verzoek dat - naar het hof aanneemt - ziet op belastende zowel als ontlastende documenten, wordt om deze redenen afgewezen."

5.8. De steller van het middel richt zijn kritiek eenzijdig op een enkele passage in het arrest, en veronachtzaamt alle andere overwegingen die het hof aan dit aspect van de zaak heeft gewijd.

Het oordeel van het hof dat het inwendig onderzoek door de AIVD geen opsporingsonderzoek is lijkt mij juist. Ingevolge art. 132a Sv wordt onder opsporing verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. De ambtenaren van de AIVD zijn, aldus art. 9 lid 1 Wiv 2002, geen opsporingsambtenaar. Het Vir-bi kent twee artikelen die speciaal gewijd zijn aan compromittering; volgens de omschrijving in art. 1, aanhef en onder g van het Besluit is dit de kennisname danwel de mogelijkheid tot kennisneming door een niet gerechtigde van bijzondere informatie. Onder bijzondere informatie worden onder meer staatsgeheimen begrepen. Artikel 17 van het Besluit geeft aan wat er dient te gebeuren als een inbreuk op de beveiliging is vastgesteld die geleid heeft of kan leiden tot compromittering van bijzondere informatie. Zo een inbreuk dient te worden gemeld aan de beveiligingsambtenaar van het betrokken departement. Als een compromittering van bijzondere informatie door de beveiligingsambtenaar wordt vastgesteld deelt hij dit aan de secretaris-generaal mee. Het eerste lid van artikel 18 Vir-bi houdt in dat de secretaris-generaal onverwijld een commissie van onderzoek instelt nadat hij op de hoogte is gebracht van de compromittering van een staatsgeheim. Tevens houdt het eerste lid in dat de commissie bestaat uit ambtenaren die met het uitvoeren van onderzoeken ervaring hebben en die niet op enigerlei wijze betrokken zijn bij de compromittering. De commissie onderzoekt de wijze waarop de compromittering heeft plaatsgevonden, de aard en omvang van schade en de te nemen maatregelen om de schade te beperken en herhaling te voorkomen (artikel 18 lid 2 Vir-bi). Nadat de commissie van onderzoek haar werkzaamheden heeft voltooid neemt de secretaris-generaal de maatregelen die nodig zijn om de schade te beperken en herhaling te voorkomen. Als het de compromittering van staatsgeheimen betreft stelt de secretaris-generaal ingevolge het vijfde lid van artikel 18 het hoofd van de AIVD in kennis van de uitkomsten. De artikelen 17 en 18 van het Besluit zijn niet voorzien van een toelichting. Uit de inhoud van beide bepalingen is wel af te leiden dat het intern onderzoek geen opsporingsonderzoek is, maar een inventariserend onderzoek, gericht op beperking en voorkoming van schade. De officier van justitie wordt nergens genoemd, het onderzoek wordt niet uitgevoerd door opsporingsambtenaren, er wordt geen enkele relatie met de strafvordering gelegd. De stelling die de verdediging in feitelijke aanleg heeft betrokken en die erop neerkwam dat het intern onderzoek van de AIVD een opsporingsonderzoek was slaat dus de plank mis. Omdat het intern onderzoek van de AIVD geen opsporingsonderzoek is kunnen gebreken in dat onderzoek niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Maar dat betekent niet dat dat intern onderzoek geen enkele invloed kan hebben op de daarna volgende strafvervolging. Ik citeer uit HR 5 september 2006, NJ 2007, 336 m.nt. Schalken:

"4.7.1. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

4.7.2. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

( a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

( b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

4.8. Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst."

5.9. Over de betrouwbaarheid van het in het intern onderzoek verzameld materiaal dat uiteindelijk in het strafdossier is terechtgekomen heeft het hof zich op bladzijde 12 van zijn arrest uitgelaten.

Het hof heeft erkend dat de mogelijkheden voor de verdediging om het intern onderzoek van de AIVD te controleren beperkt zijn geweest, maar heeft anderzijds erop gewezen dat de verdediging voldoende voor dit ongemak is gecompenseerd. Het hof is immers van oordeel geweest dat de verdediging de documenten die het intern onderzoek heeft opgeleverd en die in het strafdossier terecht zijn gekomen voldoende heeft kunnen betwisten en ook door de ondervraging van verschillende getuigen voldoende in staat is geweest haar oordeel te vormen over dat intern onderzoek. Daarop steunt in wezen de afwijzing van het verzoek van de verdediging om alle resultaten van het intern onderzoek van de AIVD aan het strafdossier toe te voegen. De overwegingen van het hof over het al dan niet bestaan van andere documenten van het intern onderzoek en over de onwaarschijnlijkheid dat de AIVD deze documenten, zo die al bestaan, zou vrijgeven zijn inderdaad te bekritiseren omdat conclusies worden getrokken uit zachte vermoedens. Maar dit smetje op het arrest neemt niet weg dat de overige overwegingen van het hof de afwijzing van het verzoek zelfstandig kunnen dragen. Voorzover het middel nog het relevantiecriterium op de voorgrond stelt als maatstaf voor de beslissing om al dan niet stukken aan het dossier toe te voegen geldt, dunkt mij, dat het hof op bladzijde 12 van zijn arrest heeft aangegeven van oordeel te zijn dat de betrouwbaarheid van het belastend materiaal dat onder meer afkomstig is uit het intern onderzoek van de AIVD, voldoende getoetst is kunnen worden. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat verdere aanvulling van het strafdossier met eventuele resultaten van het intern onderzoek niet noodzakelijk is. Dat is de juiste maatstaf.(17) Daarom gaat dit onderdeel van het tweede middel niet op.

5.10. Het eerste onderdeel van het tweede middel bekritiseert de wijze waarop het hof de klachten over de wijze waarop getuigen zijn gehoord heeft verworpen. In de eerste plaats heeft het hof volgens dit onderdeel kennelijk geoordeeld dat de afscherming van getuigen in dienst bij de AIVD niet noodzakelijk was. De afscherming van deze getuigen verhinderde de verdediging kennis te nemen van de mimiek van deze getuigen bij het afleggen van hun verklaring. Aldus is aan de rechten van de verdediging tekortgedaan, welke belemmering volgens het hof zelf niet noodzakelijk was. Hetzelfde geldt voor het herhaaldelijke beroep op geheimhoudingsplichten. Het hof heeft in het midden gelaten of dat telkens noodzakelijk was, waarmee in cassatie de mogelijkheid is opengebleven dat het beroep op geheimhoudingsplichten niet noodzakelijk was. Ook op die wijze is tekortgedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.

5.11. Op p. 13 van zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:

"De belastende getuigen [getuige 2], [getuige 3], 05/20040094 (de ICT-medewerker van de dienst) en [getuige 1] hebben bij hun verhoren door de rechter-commissaris uitgebreide verklaringen afgelegd, waarbij zij op een aantal vragen weliswaar in verband met de vereiste geheimhouding het antwoord schuldig bleven, maar waarbij terzake van het door de AIVD verrichte onderzoek geen sprake is geweest van een daadwerkelijke beperking op relevante onderdelen van het ondervragingsrecht. Voor zover de met nummer aangeduide getuige gegrimeerd mocht zijn verhoord, is het hof van oordeel dat van enige relevante beperking van het ondervragingsrecht dientengevolge geenszins is gebleken, mede gelet op de uitgebreide wijze waarop door de getuige is verklaard."

En op p. 15:

"d) de verdediging heeft slechts in zeer beperkte mate getuigen (naar het hof begrijpt: a décharge) uit de kring van de AIVD kunnen horen en ook overigens is aan het recht op informatie (omtrent mogelijk ontlastend materiaal) tekort gedaan.

Hof verstaat deze klacht in de sleutel van de door de verdediging naar voren gebrachte alternatieve scenario's.

- Dit betreft allereerst de zogenoemde 'verstoring': de AIVD heeft doelbewust informatie verspreid aan -targets', onderwerpen van onderzoek voor de dienst, met het doel mogelijke acties te verstoren.

Tijdens zijn verhoor d.d. 23 mei 2005 door de rechter-commissaris heeft plaatsvervangend hoofd van de AIVD [getuige 1] stellig en ondubbelzinnig verklaard dat in de onderhavige zaak niet bewust als onderzoekstactiek documenten zijn gelekt in de zin van op enigerlei wijze naar buiten gebracht.

- Als tweede alternatief scenario heeft de verdediging naar voren gebracht dat één van de collega's van de verdachte de AIVD-informatie heeft gelekt. Om laatstgenoemd scenario te onderbouwen, heeft de verdediging een betrekkelijk groot aantal getuigen, allen werkzaam bij de AIVD, bij de rechter-commissaris kunnen bevragen. Vastgesteld moet worden dat die bevraging als een niet op reële aanknopingspunten gefundeerde queeste moet worden aangemerkt en ook geen gegevens - in ontlastende noch belastende zin - heeft opgeleverd. De verdachte heeft in eerste aanleg noch desgevraagd ter zitting van het hof kunnen of willen aangeven, wie in zijn visie als mogelijke dader in aanmerking zou kunnen komen. Verdachtes kamergenoot, die door de verdediging als een mogelijke alternatieve 'lekker' is aangeduid, heeft bij de rechter-commissaris, door de verdediging bevraagd en geconfronteerd met de uitgelekte documenten, verklaard zich niet te kunnen herinneren deze stukken eerder te hebben gezien en daarmee impliciet en onmiskenbaar aangegeven deze documenten niet te hebben gelekt.

De verdachte heeft voorts desgevraagd ter zitting van het hof geen verklaring kunnen gegeven voor de zeer belastende omstandigheid dat tot twee keer toe in buiten de gebouwen van de AIVD aangetroffen uitwerkingen van tapgesprekken nu juist zijn persoonlijke identiteitscode [0001] bleek te zijn verwijderd.

Bovendien moet het er voor worden gehouden dat de dienst zelf bij zijn verdere onderzoekingen niet is gestuit op alternatieve sporen die leidden tot ontlastende gegevens die afbreuk deden aan de aanvankelijke aangiften. Zoals het hof in zijn tussenarrest reeds heeft overwogen, zou de dienst het openbaar ministerie van dergelijke bevindingen op de hoogte hebben dienen te stellen. Ambtsberichten van dergelijke strekking bevinden zich niet in het dossier en de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die ter gelegenheid van hun verhoren door de rechter-commissaris inzichtelijke verklaringen hebben afgelegd, hebben hierover evenmin enige mededeling gedaan. Als eerder vermeld, heeft het hof geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de AIVD in dezen zijn plicht heeft verzaakt.

Het hof ziet, gelet op voormelde verklaring van de verdachte ter zitting van het hof en eerdergenoemde verklaring van getuige [getuige 1] van 23 mei 2005, geen aanleiding terug te komen op zijn bij tussenarrest reeds ingenomen standpunt inzake het horen van nog niet eerder gehoorde AIVD-medewerkers en [getuige 4] als getuigen.

e) In het kader van voormelde beperking heeft de verdediging voorts aangevoerd dat het ondervragingsrecht is geschonden, omdat de verdediging daarbij met een aantal beperkingen is geconfronteerd, waarvan de noodzaak geenszins is komen vast te staan. De getuigen hebben zich vervolgens ook nog op cruciale momenten op hun geheimhoudingsplicht beroepen.

Het hof stelt allereerst vast, dat de verdediging blijkens haar pleitnota ten onrechte aanhaakt bij jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake anonieme getuigen, wier verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. Bij de door de rechter-commissaris onder nummer gehoorde getuigen gaat het immers om getuigen, gehoord met toepassing van artikel 190 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, wier naam en functie bij de verdachte bekend zijn.

Zoals reeds door het hof in zijn tussenarrest overwogen, komt het hof de wijze van verhoor van de onder nummer gehoorde medewerkers van de AIVD niet in alle opzichten begrijpelijk voor.

Dit oordeel van het hof ziet niet op de omstandigheid dat voornoemde getuigen onder nummer zijn gehoord.

De verdachte is immers met de identiteit van de getuigen bekend en het hof acht het niet alleen in het belang van de AIVD, doch gelet op de wettelijke taakstelling van die dienst, waarop het hof bij zijn bewijsoverwegingen nader ingaat, tevens in het belang van de nationale veiligheid, dat de identiteit van (operationele) medewerkers van die dienst niet algemeen bekend wordt, zoals bijvoorbeeld door neerlegging van hun personalia in een proces-verbaal, dat buiten de onderhavige strafzaak een eigen leven kan gaan leiden.

Bedoelde beperking kan derhalve als noodzakelijk worden aangemerkt.

Wél kunnen bij de tot afscherming van de identiteit getroffen maatregelen alsook het herhaalde beroep op de geheimhoudingsplicht vraagtekens worden gezet.

Voor wat betreft de afscherming van de identiteit volstaat het hof met de constatering dat de dienst, zoals hiervoor (5.1.2.) overwogen, daaraan kennelijk groot belang hecht. De mate waarin die afscherming - visueel en akoestisch - plaatsvond was echter beperkt, zodat het hof van oordeel is dat de beperking van het ondervragingsrecht van deze getuige a décharge geen reële invloed op het ondervragingsrecht heeft gehad.

Met name het door de getuigen meermalen gedane beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht, waaraan het hof hierboven onder de 'algemene beschouwingen' reeds overwegingen heeft gewijd, is de effectiviteit van de verhoren niet ten goede gekomen.

Of het strikt noodzakelijk was dat bedoelde getuigen zich (op aangeven van de officier van justitie) op hun geheimhoudingsplicht beriepen, laat het hof hierbij in het midden, gelet op hetgeen hieronder inzake het doel van hun verhoren wordt overwogen.

Het hof stelt daarbij overigens vast dat de verdediging bij de verhoren bij de rechter-commissaris in het licht van hetgeen hierboven onder d) reeds ten aanzien van de queeste is overwogen, voor een provocerende benadering heeft gekozen (welke benadering zij bij het verhoor van haar cliënt ter terechtzitting van 12 en 15 februari 2007 heeft willen herhalen, blijkens de overgelegde vragenlijst), door vele vragen te stellen waarvan evident is dat beantwoording daarvan zou moeten afstuiten op de op de getuigen rustende geheimhoudingsverplichting.

Met betrekking tot de door de verdediging gehoorde getuigen a décharge is het hof van oordeel dat noch de wijze van hun verhoor, noch de omstandigheid dat zij zich meermalen op hun geheimhoudingsplicht beriepen, in het licht van het door de verdediging nagestreefde doel van hun verhoor, te weten het zoeken naar alternatieve verklaringen voor het uitlekken van de documenten, de verdediging in relevante mate heeft geschaad.

Ten aanzien van de belastende getuigen verdient hierbij voorts aantekening, dat slechts van de verklaring van één onder nummer en wellicht - het dossier verschaft dienaangaande geen zekerheid - onder visuele en akoestische beperkingen gehoorde getuige, de ICT-medewerker van de AIVD, die als zodanig bij de verdachte bekend is en die vele vragen van de verdediging heeft beantwoord, gebruik is gemaakt voor het bewijs in deze zaak, overigens niet in beslissende mate. De overige belastende getuigen zijn allen op naam gehoord en getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die evenals getuige 05 een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben, hebben desondanks uitgebreid verklaard."

En op p. 18 en 19:

"5.3 Afrondende beoordeling van de verweren

Het hof stelt in het kader van het de verdachte toekomende recht op informatie, zowel in belastende als in ontlastende zin, vast dat er geen sprake van is geweest dat het openbaar ministerie over informatie heeft beschikt die aan de verdachte is onthouden. Zulks is ook niet door de verdediging gesteld. Van een tekort aan 'equality of arms' in dat opzicht is geen sprake geweest en dus ook niet van de vraag of 'disclosure' had moeten plaatsvinden.

Op basis van hetgeen hiervoor met betrekking tot de materiële relevantie van ieder van de aangevoerde beperkingen en de ten aanzien van elk van deze gevolgde procedurele weg door het hof is overwogen en vastgesteld, is het hof, de gehele procedure overziend, van oordeel dat de verdachte een eerlijk proces heeft gehad, zodat de dienaangaande gevoerde verweren worden verworpen."

5.12. Dat het ondervragingsrecht van de verdediging niet volledig uitgeoefend is kunnen worden betekent nog niet zonder meer dat het OM dus niet ontvankelijk verklaard moet worden. Als er sprake is van zo een vormverzuim dient de rechter immers te beoordelen of, en zo ja welk rechtsgevolg aan dat verzuim dient te worden verbonden. Daarbij zal de rechter in zijn afweging de factoren die in het tweede lid van art. 359a Sv zijn genoemd moeten betrekken. Een van die factoren is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". In dat kader is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.(18) Het hof heeft aangenomen dat de verdediging niet in haar belang is geschaad en heeft aldus de werkwijze die de Hoge Raad heeft aangewezen toegepast.

Het hof heeft de mate waarin de getuigen visueel en akoestisch werden afgeschermd ingeschat en is in zijn arrest tot de conclusie komen dat de beperking van het ondervragingsrecht geen reële invloed heeft gehad. Zo een waardering van de mate van beperking van het ondervragingsrecht hangt samen met constateringen en afwegingen van feitelijke aard, bijvoorbeeld van de wijze waarop precies de getuigen zijn verhoord. Die vaststellingen en afwegingen hebben het hof geleid tot de conclusie dat het ondervragingsrecht door deze afscherming niet echt is aangetast. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat het doel met het oog waarop bepaalde getuigen worden ondervraagd wel degelijk van belang is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van een eerlijk proces. Als dat doel was het onderzoeken van de mogelijkheid van alternatieve scenario's kan het hof, de omstandigheden waaronder de verhoor zijn afgenomen en de vragen en antwoorden in aanmerking nemende, tot de beslissing komen dat weliswaar het ondervragingsrecht wellicht niet volledig uitgeoefend is kunnen worden, maar dat de mate waarin de verdediging gelegenheid heeft gehad om de getuigen te ondervragen voldoende was om dat doel te kunnen bereiken. In zo een geval is er geen sprake van een reëel nadeel door de wijze waarop de verhoren zijn afgewikkeld.

5.13. Ik kan mij achter de stelling van het middel scharen dat de akoestische en visuele afscherming van de medewerkers van de AIVD de waarnemingen van de verdediging zal hebben beperkt. Ik kan mij ook voorstellen dat advocaten bij ondervragingen van getuigen er prijs op zullen stellen te kunnen zien of de getuige zich niet eigenaardig gedraagt. Wel vraag ik mij af - maar ik ben slechts een leek op dat gebied - of het duiden van lichaamstaal tijdens een ondervraging door de rechter-commissaris niet een erg gecompliceerde kwestie is en of die lichaamstaal misschien ook wel gedetermineerd kan zijn door andere factoren dan de betrouwbaarheid van de getuige. Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan het feit dat de getuigen, gebonden aan hun geheimhoudingsplicht, zich telkens zullen moeten afvragen of zij gerechtigd zijn de hun gestelde vraag te beantwoorden, dat zij misschien zich in een loyaliteitsconflict beland voelen omdat het gaat om een onderzoek tegen een verdachte collega et cetera.(19) Het hof heeft er echter op gewezen dat andere getuigen zonder zo een afscherming uitgebreide verklaringen hebben afgelegd, waarin besloten ligt dat compensatie is geboden voor de belemmeringen die bij het verhoor van andere medewerkers van de AIVD door de verdediging zijn ondervonden.

5.14. Tot slot wijs ik op het volgende. In zijn arrest heeft het hof ampele overwegingen gewijd aan zijn waardering van de verklaringen van getuigen en aan de bewijsconstructie. Dat dit van belang is voor de beoordeling van de vraag of het hof het ondervragingsrecht van de verdediging in strijd met art. 6 EVRM heeft beknot, blijkt uit een beslissing van het EHRM uit 2000, waarin dit Hof overwoog(20):

"En outre, dans le cas de M. Pisano, l'ordonnance dont le requérant conteste le contenu succinct (AM, de tussenbeslissing van de rechter om het verzoek om een getuige à décharge op te roepen af te wijzen), avait été suivie d'un arrêt dans lequel, en se prononçant sur la culpabilité du requérant, la cour d'assises avait fait des considérations quant à l'emploi du temps du requérant. Qui plus est, elle indiqua en détail les raisons pour lesquelles elle avait estimé le requérant coupable. A la lecture de la motivation de l'arrêt, l'on peut comprendre pourquoi elle n'avait pas jugé nécessaire de convoquer le témoin."

Uit deze uitspraak valt af te leiden dat de belemmeringen die de verdediging heeft ondervonden met de ondervraging van getuigen, door sluitende overwegingen over het bewijs in het veroordelende vonnis kunnen worden gecountered. Neemt men dat aspect in ogenschouw en betrekt men daarbij het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat voor de door de verdediging genoemde alternatieve scenario's op geen enkele wijze enig aanknopingspunt is gevonden dan is dat een reden te meer om aan te nemen dat verdachte niet wezenlijk in zijn door art. 6 EVRM gewaarborgde belangen is geschaad.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6.1. Het derde middel klaagt over de afwijzing door het hof van nog niet eerder gehoorde getuigen die als medewerker van de AIVD op dezelfde afdeling als verdachte werkten en van de persoon die als opleider/begeleider van verdachte is opgetreden.

De toelichting op het middel wijst erop dat de verdediging herhaalde malen met kracht van argumenten verzocht heeft deze getuigen te horen.De steller van het middel heeft verwezen naar de pleitaantekeningen van eerste aanleg van 6/7 oktober 2005 en naar het betoog van mr. Pestman ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2006.

6.2. De pleitaantekeningen van 6/7 oktober 2005 bevatten als toelichting op het verzoek om nog niet gehoorde getuigen alsnog op te roepen het volgende:

"36. Getuige N.N. 1 is directeur van de Directie Democratische Rechtsorde, de directie waar ook het CIT onder valt. Naar aanleiding van de verklaringen van de tot nu toe gehoorde AIVD-medewerkers willen wij aan deze getuige onder meer vragen stellen over de toegang van AIVD-medewerkers tot de vijf "gelekte" AIVD-documenten. Wij kunnen tot nu toe namelijk niet vast stellen of onze cliënt in 2004 toegang had tot deze documenten. De verklaring van [getuige 1] lijkt hierop te duiden. Maar de getuige "[getuige 7]" (anonieme getuige 03) heeft verklaard dat zij niet weet of zij zelf toegang had tot die documenten en getuige N.N. 10 (anonieme getuige 01) heeft verklaard dat zij géén toegang had tot deze documenten. Zowel [getuige 7] als N.N. 10 zijn bewerkers, dat wil zeggen zij hebben een "hogere" functie dan onze cliënt. Als deze getuigen geen toegang hadden tot de bewuste documenten mag worden betwijfeld of onze cliënt deze toegang was verleend.

37. Voorts willen wij de getuige ondervragen over de kennis die targets hadden van het feit dat zij in de belangstelling stonden van de AIVD. Deze vraag is relevant omdat het lekken van staatsgeheimen veronderstelt dat de gegevens niet bekend zijn. Getuige N.N. 10 verklaarde dat targets soms op de hoogte zijn van de AIVD-belangstelling. Wij willen hier meer over weten. Getuige N.N. 1 heeft als hoofd van zijn directie, naar wij aannemen, wetenschap van het kennisniveau van targets van alle teams van het CIT. De vragen over de bekendheid van targets met de belangstelling van de dienst willen wij ook stellen aan de teamhoofden, N.N. 2 en N.N. 7.

38. Getuige N.N. 2 is het teamhoofd van Team A, het team waar onze cliënt als audiobewerker werkzaam was. Over zijn identiteit hoeven wij niet moeilijk te doen. Deze getuige heet (AM: naam). Onder die naam is hij althans gehoord in de strafzaak van Samir A., door dezelfde rechter-commissaris overigens, die in deze zaak de lakens uitdeelt.

39. Ook aan deze getuige willen wij vragen stellen die verband houden met de toegang tot de "gelekte" documenten, en in het bijzonder willen wij van deze getuige weten tot welke documenten [verdachte] toegang had. Daarnaast willen wij het teamhoofd vragen of er bij [verdachte] in 2003 of 2004 een kamerovertreding is geconstateerd en zo ja, waarvoor. Uit de verklaringen tot nu toe komt naar voren dat de kamers van de medewerkers iedere dag worden gecontroleerd. Indien [verdachte] "verboden" documenten in zijn ladeblok of elders in zijn kamer zou hebben bewaard, zou dit tot een kamerovertreding moeten hebben geleid.

40. Wij willen aan (AM: N.N. 2) bovendien vragen stellen over het functioneren van [verdachte], bijvoorbeeld over het in de aangifte genoemde veranderde werkpatroon en de ziekteperiode in de zomer 2004. Het teamhoofd zou deze aspecten van de aangifte nader moeten kunnen toelichten.

41. Voorts willen wij hem ondervragen over de totstandkoming van de verdenking tegen onze cliënt. Géén van de tot nu toe gehoorde getuigen heeft een verdenking jegens onze cliënt gekoesterd. Wij willen aan het teamhoofd vragen of en zo ja welke leden van zijn team een verdenking hebben geuit tegen onze cliënt, voorts willen wij weten aan wie zij dit vermoeden hebben verteld en waarop dit vermoeden was gebaseerd. Ook willen wij nagaan of er teamleden jegens andere medewerkers een verdenking hebben gekoesterd.

42. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat ambtsberichten worden opgesteld door analisten en/of bewerkers en worden goedgekeurd door het teamhoofd. Wij willen het teamhoofd ondervragen over de totstandkoming en de inhoud van twee van de ambtsberichten die zich in het dossier bevinden, namelijk het ambtsbericht van 14 december 2004. (dossier, p. 727) en het ambtsbericht van 31 januari 2005, (dossier, p. 27). Volgens deze ambtsberichten was de AEL vanaf medio april 2004 op de hoogte van de afluisterapparatuur in hun vergaderruimte en kende een van de targets uit het hofstadonderzoek (B.) vanaf 26 juni 2004 de inhoud van weekbericht 24.

43. De ambtsberichten willen wij ook aan de orde stellen bij de analist (N.N. 3) alsmede bij de twee bewerkers (N.N. 4 en N.N. 5) van Team A.

(...)

45. Getuige N.N. 15 is een collega-audiobewerker. Blijkens de stukken uit het personeelsdossier die ons op 3 oktober 2005 ter beschikking zijn gesteld, is zijn naam "[getuige 6]" en was hij de directe begeleider van onze cliënt. Wij willen [getuige 6] vragen stellen over de werkzaamheden van [verdachte], de toegang tot documenten en het functioneren van [verdachte]. Voorts willen wij van [getuige 6] weten of hij of een collega een verdenking heeft geuit tegen [verdachte] of een andere AIVD-medewerker. Daarnaast willen wij [getuige 6] ondervragen over de taak van de audiobewerker en de controle op het uitwerken van tapgesprekken. Ten slotte willen wij aan [getuige 6] vragen stellen in verband met het ontstaan van de verdenking tegen onze cliënt.

46. Voorts willen wij aan alle genoemde getuigen vragen stellen over veiligheidsincidenten. Uit ons eigen onderzoek komt naar voren dat een medewerker van de AIVD in 2004 zijn laptop is kwijt geraakt in de trein. De getuigen die wij hierover hebben bevraagd ([getuige 7] en N.N. 10) konden zich dit niet herinneren.

47. Ook willen wij alle getuigen ondervragen over hun aanwezigheid in de kamer van [verdachte], zowel vóór als na zijn aanhouding. Uit de verklaringen van [getuige 7], N.N. 10 en N.N. 11 blijkt immers dat het mogelijk is ongemerkt de computer van een collega te gebruiken, zonder diens wetenschap documenten te printen en stukken in het ladeblok achter te laten."

6.3. Op 28 september 2006 heeft de verdediging het volgende aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek deze getuigen alsnog te horen:

"Ten aanzien van de nog niet gehoorde getuigen wil ik het volgende aanvoeren. Wij hebben ons afgevraagd of het helpt als wij opgeven welke van de AIVD-getuigen wij nou het belangrijkst vinden. Welke getuigen zijn van bijzonder belang voor de verdediging? Ik formuleer dit expres voorzichtig, omdat wij uitdrukkelijk de verzoeken om de overige nog niet gehoorde getuigen te horen, niet intrekken en wij dus geen afstand doen van die getuigen. De voorzitter merkt op dat de verdediging blijkens de pleitaantekeningen van 6 en 7 oktober 2005 - in paragraaf 33 - afstand heeft gedaan van een aantal getuigen. Dat heeft de verdediging gedaan, omdat wij ons in een laat stadium van het proces in eerste aanleg bevonden. In dit verband willen wij in ieder geval de getuige N.N. 1, te weten het hoofd van de Directie Democratische Rechtsorde, horen. Van team A willen wij graag het teamhoofd, een bewerker en een operateur horen, zodat elke functie binnen dat team vertegenwoordigd is. Team A is van belang, omdat cliënt daarin werkzaam was. Het horen van getuige N.N. 15 - genaamd [getuige 6] - is ook van bijzonder belang voor de verdediging. N.N. 15 was immers de persoon die cliënt heeft opgeleid. [Getuige 6] kan aldus bij uitstek verklaren over het functioneren van cliënt binnen de AIVD.

Bij pleidooi van 6 en 7 oktober 2005 heeft de verdediging - bij de toenmalige stand van zaken - per getuige onderbouwd waarom hij of zij zou moeten worden gehoord. Ik verwijs dan ook naar pagina's 9 tot en met 13 van die pleitaantekeningen ten behoeve van de onderbouwing van die verzoeken. Aanvullend hierop wil ik nog drie zaken aanvoeren die ik nu weet en destijds nog niet wist. Ten eerste is cliënt door de rechtbank vrijgesproken van feit 6. Het document 'stand van zaken week 24' - dat betrekking had op dit feit - circuleerde binnen team A. Dan is het volgens de verdediging op zijn minst aannemelijk dat iemand anders van team A dit document heeft gelekt. Wij willen onderzoeken wie dat was, aangezien dat een rol kan spelen bij de beoordeling van de overige feiten. Ten tweede is uit het zogenoemde 'Mikado-onderzoek' gebleken dat een persoon die werkzaam was bij de AIVD eerder gelekt heeft. Uit een krantenartikel in de Telegraaf van 6 mei 2005 - waarvan ik een kopie zal overleggen - blijkt namelijk dat Paul H. een ''mol' was. Dit betekent dat cliënt niet de eerste binnen de AIVD zou zijn geweest die gelekt zou hebben, terwijl zulks wel beweerd werd in de media. Bovendien is het belangrijk om te vermelden dat de mensen die in dit onderzoek naar voren kwamen nog steeds bij de dienst werkzaam zijn en wel bij de afdeling CIT, zijnde dit de afdeling waar ook nu weer is gelekt.

(...)

De voorzitter vraagt mij of de onderbouwing van de getuigenverzoeken ook is gericht op het ontkrachten van de door de rechtbank gebezigde bewijsketen. Dat is het geval. Ik denk in dit verband aan bewijsmiddel 15 en dan met name aan het gebruik van de gele post-it's. De verdediging wil de bewijswaarde van dit bewijsmiddel toetsen door middel van het horen van oud-collega's. Door de ontkenning van cliënt zijn wij tevens genoodzaakt om naar alternatieve scenario's te zoeken. Dit zou kunnen betekenen dat ofwel iemand anders dan cliënt heeft gelekt ofwel de AIVD bewust bepaalde documenten heeft verspreid om te 'verstoren'. De voorzitter merkt op dat - hoewel er gezocht kan worden naar alternatieve scenario's - er zich voor de verdachte belastend materiaal in het dossier bevindt. Daar zijn wij ons van bewust. Daarom willen wij bijvoorbeeld met betrekking tot die post-it's onderzoek verrichten. Wij willen de oud-collega's van verdachte vragen of zij ook wel eens post-it's gebruiken en of zij cliënt vaker met post-it's hebben zien werken. Hiermee proberen wij aan te tonen dat het door cliënt toegegeven gebruik van die post-it's zo onschuldig is als cliënt heeft beweerd. Wij denken natuurlijk niet dat de getuigen tijdens de verhoren zullen instorten en zullen bekennen dat zíj de documenten hebben gelekt. Wij willen alleen aannemelijk maken dat anderen ook toegang hadden tot die documenten. Voorts willen wij achterhalen welke medewerkers het meest in aanmerking komen voor het alternatieve scenario. Die personen willen wij hierover aan de tand voelen. De voorzitter merkt op - zonder zich overigens te bemoeien met de verdedigingsstrategie - dat het op de weg van de verdachte ligt dat hij hieromtrent ook opening van zaken geeft en niet alleen een beroep doet op zijn zwijgrecht. Cliënt heeft ten aanzien van zijn gebruik van die post-it's wel openheid van zaken gegeven."

6.4. Het komt er dus op neer dat de verdediging, als ik goed zie, antwoord wilde hebben op de volgende vragen

- had verdachte toegang tot de documenten die in handen van niet-gerechtigden zijn terechtgekomen

- welke kennis hadden de targets van de belangstelling van de AIVD voor hen

- zijn er bij verdachte in 2003 of 2004 kamerovertredingen vastgesteld

- hoe functioneerde verdachte

- hoe is de verdenking tegen verdachte ontstaan

- hoe zijn twee van de ambtsberichten in het dossier, inhoudende dat de AEL op de hoogte was van de aanwezigheid van afluisterapparatuur in hun vergaderruimte en dat een van de targets in het hofstadonderzoek de inhoud van weekbericht 24 kende, ontstaan en wat was de inhoud van deze ambtsberichten

- wat is de taak van een audiobewerker en hoe wordt de uitwerking van tapgesprekken gecontroleerd

- hoe is het gesteld met de toegang van medewerkers van de AIVD tot de computers van collegae

- wie anders dan verdachte heeft het document "stand van zaken week 24" uit laten lekken

- wie van de collegae van de verdachte maakte evenals de verdachte gebruik van zogenaamde post-it's.

6.5. In zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat het, gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof en op de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting van 23 mei 2005 geen aanleiding vindt terug te komen op zijn bij tussenarrest van 12 oktober 2006 ingenomen standpunt inzake het horen van nog niet eerder gehoorde AIVD-medewerkers en [getuige 4] als getuigen.

6.6. Het tussenarrest van 12 oktober 2006 houdt dienaangaande het volgende in:

"Voorts heeft de verdediging verzocht een aantal niet eerder gehoorde AIVD medewerkers alsmede [getuige 4] als getuigen te horen. Gelet op de daarop gegeven toelichting heeft de verdediging daarbij voor ogen het aan het licht brengen van alternatieve, de verdachte ontlastende scenario's voor het aan derden verstrekken van de in de tenlastelegging genoemde documenten, te weten: 'lekken' door (een) andere AIVD-medewerker(s) of 'verstoring' door de AIVD. Uit de verklaringen van de in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoorde getuigen kan weliswaar blijken dat die documenten veelal toegankelijk waren voor tientallen AIVD-medewerkers, maar in die verklaringen is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor zelfs een begin van plausibiliteit van die alternatieve scenario's, zulks mede bezien in verband met de de verdachte belastende feiten en omstandigheden die in de door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie zijn opgenomen en waarvoor de verdachte zelf tot dusver veelal geen verklaring heeft willen geven. Aldus acht het hof het verzoek ook in zoverre volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Het hof is dan ook van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet oproepen van bedoelde getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad."

6.7. Het hof heeft ter afwijzing van het schriftelijk verzoek om de genoemde getuigen te horen het juiste criterium toegepast. De verdachte heeft zelf ter terechtzitting van het hof op 12 en 15 februari 2007 verklaard over zijn werkzaamheden bij de AIVD, de mate waarin hij toegang had tot documenten, de beveiliging van verdachtes computer, de toegang tot zijn kamer, het gebruik van post-it's door anderen en door hemzelf et cetera. De beveiligingsambtenaar, [getuige 2], is verschillende malen door de rijksrecherche gehoord en is in aanwezigheid van de verdediging tevens door de rechter-commissaris gehoord, evenals het hoofd van de AIVD, [getuige 1]. Beiden hebben verklaard over de onderwerpen waarover de verdediging vragen wilde stellen. Daarnaast zijn verschillende medewerkers van de AIVD als getuige door de rechter-commissaris gehoord.

6.8. Voorzover het middel betoogt dat geen enkele medewerker van de afdeling waarop verdachte werkte ondervraagd is kunnen worden door de verdediging mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft immers op pagina 15 van zijn arrest onder d) vastgesteld dat verdachtes kamergenoot door de rechter-commissaris als getuige in aanwezigheid van de verdediging is ondervraagd. Het hof heeft uit de verklaring van de kamergenoot niet onbegrijpelijk afgeleid dat deze voor het lekken van de documenten niet verantwoordelijk was.

6.9. Klaarblijkelijk is het hof tot het oordeel gekomen dat de verhoren van de getuigen voldoende hebben opgeleverd om de vragen die de verdediging stelde te kunnen beantwoorden. Eerlijk gezegd acht ik dat oordeel gelet op de inhoud van alle verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, ook gelet op de motivering door de verdediging van het verzoek, niet onbegrijpelijk.(21) De beantwoording van een aantal vragen aan de AIVD-medewerkers is uitgebleven door een beroep op hun geheimhoudingsplicht. In de meeste gevallen acht ik dat beroep zeer begrijpelijk, omdat een groot aantal vragen van de verdediging de kennelijke strekking had achter de identiteit van AIVD-medewerkers te komen, betrekking had op allerlei andere onderzoeken die door de AIVD werden uitgevoerd, of zagen op beveiligde processen binnen de AIVD.

Het middel faalt.

7.1. Het vierde middel heeft betrekking op de vraag of wel voldoende vastgesteld is geworden dat het gaat om staatsgeheime informatie en valt in verschillende onderdelen uiteen.

7.2. Voor een goed begrip van de kwesties die het middel aansnijdt geef ik de overwegingen van het hof in hun geheel weer:

"10. Bewijsoverwegingen

10.1 'Staatsgeheim'

De verdediging heeft betoogd - kort samengevat - dat niet bewezen kan worden verklaard dat de in de tenlastelegging genoemde informatie is aan te merken als inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden dan wel als inlichtingen die van een verboden plaats afkomstig zijn en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan, zoals bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar gesteld - kort gezegd en voor zover hier van belang - het opzettelijk verstrekken aan of ter beschikking stellen van een niet gerechtigde derde van inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en van inlichtingen die van een verboden plaats afkomstig zijn en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan.

Volgens artikel 80ter van het Wetboek van Strafrecht wordt onder 'verboden plaats' verstaan iedere plaats die als verboden plaats is aangewezen ingevolge de Wet bescherming staatsgeheimen.

Ter beantwoording van de vraag of een gegeven, afkomstig van de AIVD, een 'staatsgeheim' vormt of een inlichting van een verboden plaats afkomstig en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht, zijn relevant - in willekeurige volgorde - het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzondere informatie (Vir-bi), de Wet bescherming staatsgeheimen en de bepalingen van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002).

Artikel 1 van het Vir-bi luidt, voorzover hier van belang:

In dit besluit wordt verstaan onder:

staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden;

rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Artikel 5 van het Vir-bi luidt, voorzover hier van belang:

Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a. Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b. Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c. Stg. CONFIDENTIEEL

indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

Artikel 1 van de Wet bescherming staatsgeheimen luidt:

Elke plaats in gebruik bij de staat of bij een staatsbedrijf kan ter bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de veiligheid van de staat wordt geboden, door Ons als verboden plaats worden aangewezen.

Bij Koninklijke Besluiten van 25 augustus 1993 respectievelijk 24 februari 2003 zijn als verboden plaats aangewezen het bij de Binnenlandse Veiligheidsdienst (thans AIVD) in gebruik zijnde gebouw Dr. v.d. Stamstraat 1 te Leidschendam respectievelijk het bij de AIVD in gebruik zijnde gebouw 'Damsigt', linkertoren en aangrenzende helft van de laagbouw, Oosteinde 208 te Voorburg.

De wettelijke taak van de AIVD is vastgelegd in artikel 6, tweede lid, van de Wiv 2002. In de onderhavige zaak is onderstaand aspect van die taak in het bijzonder relevant:

"De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak: a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;...".

Blijkens het ambtsbericht van het hoofd van de AIVD van 10 februari 2005 stelt die dienst zich op het standpunt dat in het licht van de in de Wiv 2002 opgenomen bepalingen betreffende de geheimhouding van gegevens van de AIVD, deze dienst zijn taak slechts effectief kan uitvoeren binnen een zekere mate van geheimhouding, te weten van het actuele kennisniveau, de bronnen en de werkwijze(n) van die dienst.

Voorts vermeldt dit ambtsbericht dat de AIVD-documenten 'Stand van zaken week 31', 'Telefoontapverslag 12 januari 2004', 'Observatieverslag 2 augustus 2004' en 'Telefoontapverslag 5 augustus 2004' betrekking hebben op lopende, zeer gevoelige operationele activiteiten van de AIVD in het kader van zijn wettelijke taakuitvoering ten aanzien van terrorismebestrijding.

Het hof is van oordeel dat in het kader van voormelde wettelijke taak van de AIVD ten aanzien van terrorismebestrijding het belang van de staat meebrengt dat het actuele kennisniveau, de (menselijke) bronnen en de operationele werkwijzen van de AIVD geheim worden gehouden en voorts dat informatie daaromtrent tot de veiligheid van de staat in betrekking staat.

Binnen dit toetsingskader zal het hof zelfstandig de vraag beantwoorden of de in de bewezenverklaringen genoemde informatie is aan te merken als 'staatsgeheim' of tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand, zoals bedoeld in artikel 98, eerste respectievelijk tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De formele rubricering van de informatie als bedoeld in artikel 5 van het Vir-bi is in dit verband derhalve voor het hof niet van belang, nog daargelaten dat - zo neemt het hof waar - binnen de AIVD kennelijk niet op alle onderdelen consensus bestaat over de rubricering, zij het dat ten aanzien van alle AIVD documenten volgens die dienst in elk geval sprake is van staatsgeheimen. Een en ander brengt mee dat alle nadere verzoeken die betrekking hebben op de rubricering door de AIVD worden afgewezen als zijnde niet noodzakelijk voor enige in deze zaak te nemen beslissing.

Het hof is ter beantwoording van de vraag of de kwestieuze informatie is aan te merken als 'staatsgeheim' of als een inlichting tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand aangewezen op de zich in het dossier bevindende teksten van 'Stand van zaken week 31' (feit 1) , 'Telefoontapverslag 12 januari 2004' (feit 2), 'Observatieverslag 2 augustus 2004' (feit 3) en 'Telefoontapverslag 5 augustus 2004' (feit 4), voor zover deze stukken in gecensureerde vorm bij ambtsbericht van de AIVD van 15 maart 2005 aan het dossier zijn toegevoegd, op de (ongecensureerde) tekst van het e-mail bericht van 10 april 2004 (feit 5), alsmede op de toelichtingen die door de AIVD op deze stukken zijn verstrekt, in het bijzonder zoals die zijn vervat in voormeld ambtsbericht van het hoofd van de AIVD van 10 februari 2005 en in het ambtsbericht van het plaatsvervangend hoofd van de AIVD van 28 december 2006, welk laatste bericht blijkens diens proces-verbaal van 29 december 2006 is geverifieerd door de landelijke officier van justitie terrorismebestrijding.

Het hof acht zich aan de hand van deze gegevens, in onderlinge samenhang bezien, voldoende in staat om de aard en het karakter van deze informatie te begrijpen en te beoordelen. Daartoe is het naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk om te beschikken over - of inzage te hebben in de geheel ongecensureerde versies van de informatie. In dit verband heeft het hof met zijn opdracht bij tussenarrest, strekkende tot het inwinnen van een nader ambtsbericht over de typering en over de duiding van het staatsveiligheidsbelang van de in de gecensureerde tekstgedeelten vervatte informatie, beoogd optimaal inzicht te verkrijgen in de aard en het karakter van de informatie. Alhoewel de AIVD met het ambtsbericht van 28 december 2006 (geverifieerd door de landelijke officier van justitie terrorismebestrijding) zich niet geheel naar de letter aan die opdracht heeft gehouden, heeft het hof aan de hand van de voorliggende teksten in samenhang met de toelichtingen van de AIVD in de ambtsberichten van 10 februari 2005 en 28 december 2006 in voldoende mate bedoeld inzicht verkregen. Dit brengt mee dat alle nadere verzoeken, die er direct of indirect toe strekken de inhoud van de gecensureerde tekstgedeelten in ruimere mate te doen onthullen, als niet noodzakelijk voor enige in -deze zaak te nemen beslissing worden afgewezen, waarbij het hof voorts verwijst naar hetgeen in het tussenarrest omtrent de exclusieve competentie van de AIVD in deze is overwogen.

De verdediging maakt in het kader van haar verweren in deze een strak onderscheid tussen de gecensureerde en ongecensureerde tekstgedeelten van de gelekte documenten. Een zodanige onderscheiding miskent evenwel dat de gecensureerde gedeelten hun mogelijk staatsgeheime karakter ontlenen aan hun context met de niet-gecensureerde gedeelten, zodat de teksten in zoverre onsplitsbaar zijn. Het hof zal die teksten dan ook als één geheel in ogenschouw nemen. Voor heropening van het onderzoek om de verdediging in de gelegenheid te stellen het niet-geheime karakter van de niet-gecensureerde tekstgedeelten aan te tonen, zoals door de verdediging bepleit, is dan ook geen noodzaak aanwezig.

Met inachtneming van vorenstaande overwegingen zal het hof thans overgaan tot de beoordeling van de in de bewezenverklaringen vervatte informatie, als volgt.

'Stand van zaken week 31' :

Uit dit document, zoals dit zich bij de stukken bevindt, blijkt in het bijzonder dat daarin concrete onderzoeksresultaten worden vermeld met betrekking tot personen behorende tot een islamitische groepering, terwijl daarin ook melding wordt gemaakt van een bron van de AIVD. Volgens de aangifte van 29 september 2004 betreft dit document een onderzoek van de AIVD naar een groepering, welk onderzoek de naam 'Vuursche-onderzoek' draagt. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 heeft dit document betrekking op lopende, zeer gevoelige operationele activiteiten van de AIVD in het kader van terrorismebestrijding en leidt openbaarmaking tot schade aan het belang van de Staat, omdat hiermee bekend wordt op welke wijze en naar wie of welke organisaties de AIVD onderzoek verricht en welke modus operandi van terroristische groeperingen bij de AIVD bekend is, en zicht wordt gegeven op de identiteit van een menselijke bron van de AIVD en met welke buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten de AIVD in dit kader samenwerkt.

'Telefoontapverslag 12 januari 2004':

Dit document betreft het verslag van een telefoongesprek tussen twee personen, die concrete informatie uitwisselen over personen en een instelling. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 staan die twee personen vanwege hun activiteiten in de aandacht van de AIVD. Die activiteiten vinden volgens de dienst plaats in extreem Arabisch-nationalistisch kader en betreffen mogelijke financiering van terroristische groeperingen. Openbaarmaking leidt - aldus de toelichting - tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee bekend wordt naar wie of naar welke organisaties de AIVD onderzoek verricht.

'Observatieverslag 2 augustus 2004':

Dit document betreft een verslag van bevindingen met betrekking tot een observatie, waarin bewegingen van personen bij bepaalde panden worden beschreven en becommentarieerd. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 betreft ook deze observatie een operationele activiteit van de AIVD in het kader van terrorismebestrijding en leidt openbaarmaking tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee het actueel kennisniveau van de AIVD bekend wordt gemaakt.

'Telefoontapverslag 5 augustus 2004':

Dit document betreft de uitwerking van een getapt telefoongesprek tussen twee personen, die over een zekere [M] spreken. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 zijn deze twee personen betrokken bij een terroristisch netwerk in Nederland en leidt openbaarmaking van dit stuk tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee zicht wordt gegeven of kan worden gegeven aan leden van dat terroristisch netwerk in de identiteit van menselijke bronnen in hun kringen. Het bekend worden van die bronnen leidt tot het wegvallen van gegevens die van belang zijn voor de bestrijding van terrorisme, tot afschrikking van potentiële bronnen van de AIVD en risico's voor de veiligheid van die bronnen, aldus de toelichting.

'E-mail bericht van 10 april 2004':

In dit bericht waarschuwt de afzender de beoogde ontvanger voor het feit dat personen, met wie laatstgenoemde telefonisch contact heeft, in de belangstelling staan van de AIVD en dat die personen worden afgeluisterd in verband met radicaliseringtendensen in Nederland en internationaal terrorisme. Ook geeft de afzender informatie prijs over een afluisteroperatie van de AIVD en over de daarbij gebezigde werkwijze.

De in elk van deze stukken vervatte informatie biedt naar het oordeel van het hof telkens onmiskenbaar zicht op het actuele kennisniveau en/of de (menselijke) bronnen en/of de operationele werkwijzen van de AIVD, zoals ook (behoudens ten aanzien van het emailbericht van 10 april 2004) in het ambtsbericht van 10 februari 2005 is verwoord.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de in de bewezenverklaringen genoemde informatie is aan te merken als inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en die tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan, zoals bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Met uitzondering van het e-mail bericht van 10 april 2004 is de in elk van voornoemde stukken vervatte informatie blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen afkomstig van de AIVD-burelen te Leidschendam/Voorburg, derhalve van een verboden plaats als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Het in deze gevoerde bewijsverweer wordt dan ook verworpen, terwijl alle daarmee verband houdende verzoeken als niet noodzakelijk worden afgewezen."

7.3. Het eerste onderdeel van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het actuele kennisniveau, de (menselijke) bronnen en de operationele werkwijze van de AIVD, gelet op de wettelijke taak van de AIVD ten aanzien van de bestrijding van terrorisme, geheim worden gehouden en dat informatie daarover tot de veiligheid van de staat in betrekking staat.

De steller van het middel verwijst in dit verband naar de pleitnota van 15 februari 2007 (nummers 137-146), waarin argumenten zouden zijn aangedragen die de uitleg van het hof zouden aantasten, welke argumenten in de schriftuur als herhaald en ingelast hebben te gelden. Vervolgens wordt betoogd dat het gerechtshof op die argumentatie niet heeft gereageerd en dat daarom het oordeel van het hof niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

7.4. Dat standpunt kan ik niet onderschrijven. Het hof heeft wel degelijk argumenten gegeven, onder meer ontleend aan de toepasselijke wetgeving, op basis waarvan het hof tot het oordeel is gekomen. De passages in de pleitnotities van 15 februari 2007 kan ik alleen maar aldus lezen dat de verdediging van oordeel is dat de grens voor wat nog onder staatsgeheim valt ruim en niet duidelijk getrokken is. De pleitnotities noemen dan enige voorbeelden die misschien wel onder "werkwijze, kennisniveau en identiteit" zijn te brengen maar die niettemin niet per se een staatsgeheim vormen.

Van het hof werd evenwel niet gevraagd om een sluitende definitie van 'staatsgeheim' te geven, maar om te beoordelen of de in de tenlastelegging genoemde documenten staatsgeheim waren. Het oordeel van het hof dat dit inderdaad het geval was is voorzien van een ruime motivering.

7.5. De tweede klacht in het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het zich in staat acht, gelet op alle verstrekte informatie, om te beslissen op de vraag of de documenten staatsgeheimen zijn en tegen de toekenning door het hof aan de AIVD van de bevoegdheid om uit te maken welke gegevens in strafzaken kunnen worden ingebracht. Het hof had zelfstandig moeten beslissen of de in de documenten verborgen informatie toch door de AIVD diende te worden aangeleverd. De verdediging is op geen enkele wijze gecompenseerd voor het feit dat de inhoud van die essentiële documenten niet volledig aan de verdediging is geopenbaard.

7.6. Ik stel voorop dat het hof, de AG en de verdediging over dezelfde informatie hebben beschikt, zodat er geen sprake is geweest van een schending van het beginsel van het beginsel van 'equality of arms'. Dat is het grote verschil bijvoorbeeld met de uitspraak van het EHRM van 27 oktober 2004, nrs. 39647/98 en 40461/98 (Edwards en Lewis), waarin de rechter die uiteindelijk over de strafzaak zelf moest beslissen, beschikte over informatie over het politieoptreden die misschien wel van beslissend belang was voor de beantwoording van de vraag of er sprake kan zijn geweest van een ongeoorloofde uitlokking.(22)

Wat overblijft is de vraag of het hof in de onderhavig zaak tot de conclusie is kunnen komen dat de documenten zoals die aan het hof, de AG en de verdediging ter beschikking kwamen, inderdaad een staatsgeheim karakter hadden.

7.7. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof zich in zijn beoordeling van de documenten zoals het hof die onder ogen kreeg, mede heeft georiënteerd op informatie afkomstig van de AIVD, welke informatie is geverifieerd door de landelijk officier van justitie terrorismebestrijding. Die informatie hield in dat de documenten betrekking hebben op lopende, zeer gevoelige operationele activiteiten van de AIVD. Vervolgens heeft het hof de inhoud van de documenten, voorzover leesbaar, beschreven. Uit die bekendgemaakte inhoud heeft het hof afgeleid dat het telkens zeer gevoelige informatie betreft over de werkwijze van de AIVD, de personen die in de belangstelling staan van de AIVD, de menselijke bronnen van de AIVD binnen de groepen van die personen et cetera. Dat het hof zich geheel afhankelijk heeft gemaakt van de AIVD mist mijns inziens feitelijke grondslag, omdat het hof zelfstandig de inhoud van de documenten, voorzover deze toegankelijk waren, heeft beoordeeld. Dat de verdediging graag van alle documenten in ongecensureerde vorm zou hebben kennisgenomen kan ik mij voorstellen, zoals ik mij ook kan voorstellen dat advocaten van verdachte graag over de schouder van de AIVD meekijken gezien het feit dat deze advocaten bij nog meer zaken betrokken zijn waarin de AIVD een rol speelt.(23)

7.8. Lezing van de documenten zoals die als bewijsmiddelen zijn opgenomen in het arrest maakt volstrekt helder dat de zwart gemaakte onderdelen in die documenten voor het overgrote deel betrekking hebben op persoonsgegevens hetzij van personen die door de AIVD werden onderzocht, hetzij van bronnen van de AIVD. Deze conclusie heeft het hof naar alle waarschijnlijkheid ook getrokken en heeft het hof tot de slotsom gevoerd dat deze gegevens niet behoefden te worden geopenbaard of aan de verdediging te worden verstrekt. Tevens heeft het hof uit datgene wat wel leesbaar is in de documenten kunnen oordelen dat het documenten zijn die de staatsveiligheid betreffen en waarvan de gehele inhoud staatsgeheim is in de zin van de wetgeving die het hof heeft aangehaald. Dat oordeel acht ik volkomen begrijpelijk en op geen enkele wijze in strijd met art. 6 EVRM, nu het gegevens betreft die ook niet aan de AG bekend waren maar waarvan wel in alle redelijkheid gezegd kan worden dat zij gelet op het belang van de staatsveiligheid en een effectieve bestrijding van terrorisme niet in de openbaarheid moesten komen. Waarom er hier geen sprake zou zijn van een eerlijk proces omdat de advocaten van verdachte geen kennis hebben kunnen nemen van de ongecensureerde documenten is mij niet helder kunnen worden.

7.9. Op het voorgaande stuit ook de derde cassatieklacht af, die erop neerkomt dat alleen maar kennisneming van de complete tekst de beoordeling toelaat of er sprake is van informatie waarop art. 98 Sr van toepassing is.

7.10. Hetzelfde geldt voor de vierde klacht, dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van bewijsmiddelen waarin de opvatting van een medewerker van de AIVD over het karakter van deze documenten wordt weergegeven. De steller van het middel gaat hier weer uit van het standpunt dat het hof zich volledig ondergeschikt heeft gemaakt aan de waarderingen van de AIVD van de documenten. Zoals ik al eerder schreef is dat naar mijn mening absoluut niet het geval, omdat uit het wel leesbare deel van de documenten valt af te leiden wat voor soort inhoud de niet toegankelijke delen moeten hebben. Ook hier wordt weer art. 6 EVRM naar voren geschoven zonder dat duidelijk is waarom deze bepaling zou zijn geschonden.

Alle onderdelen van het vierde middel zijn vruchteloos voorgesteld.

8. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Kamerstukken II 1997/98, 25877, nr. 3 (Memorie van toelichting), p. 93.

2 Kamerstukken II 1981/82, 17363, nrs. 1-2.

3 Kamerstukken II 1982/83, 17363, nr. 5, p.19.

4 Kamerstukken II 1983/84, 17363, nrs. 6-7, p. 35.

5 Kamerstukken II 1983/84, 17363, nr. 8.

6 Kamerstukken II 1983/84, 17363, nr. 8, p. 4.

7 Kamerstukken II 1985/86, 17363, nr. 36.

8 Kamerstukken II 1981/82, 17363, nr. 3, p. 12.

9 Kamerstukken II 1997/98, 25877, nr. 3, p. 89.

10 Kamerstukken II 1999/2000, 25877, nr. 8, p. 115.

11 Dat is ook de situatie waarop de Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 460 (afgeschermde getuigen) het oog heeft.

12 Kamerstukken II 1997/98, 25877, nr. 3, p. 77/78. Zie voorts voor een even terloopse vermelding van een rol voor de strafrechter Kamerstukken II 1999/2000, 25877, nr. 8 (Nota n.a.v. Het verslag), p. 7 en Kamerstukken II 2000/01, 25877, nr. 14 (Nota n.a.v. het nader verslag), p. 66, Kamerstukken 2001/02, 25877, nr. 58a (Memorie van antwoord), p. 12.

13 Kamerstukken II 2000/01, 25877, nr. 14, p. 10.

14 Kamerstukken II 1997/98, 25877, nr. 3, p. 68/69.

15 Kamerstukken II 1997/98, 25877, nr. 3, p. 122/123. Zie ook Kamerstukken II, 25877, nr. 14, p. 55, waar de Minister schrijft dat door het prijsgeven van het actuele kennisniveau van de dienst de nationale veiligheid wordt geschaad.

16 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 21 oktober 2008, BD7817, nr. 17 met verdere bronvermeldingen.

17 HR 5 september 2006, LJN AV4149, rov. 7.5.

18 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.

19 Zie A. Vrij/F.W. Winkel, Liegen en bedrogen worden, in P.J. Van Koppen/D.J. Hessing/H.F.M. Crombag, Het Hart van de Zaak, 1997. Deze schrijvers komen uiteindelijk tot de conclusie dat waarnemers dikwijls onjuiste opvattingen hebben over hoe mensen zich gedragen als zij liegen en dat waarnemers nauwelijks in staat zijn leugens te ontmaskeren op grond van het vertoonde gedrag van een leugenaar (p. 448).

20 EHRM 27 juli 2000, 36732/97, par. 27.

21 Vgl. HR 13 november 2007, LJN BA2553 rov. 3.6.

22 In andere zaken beschikte de rechter en de vervolgende instantie wel over extra informatie, waavan de rechter oordeelde dat die niet aan de verdediging zou worden gegeven. Maar ook in zulke zaken kwam het EHRM niet tot een schending van art. 6 EVRM. Zie bijv. EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt), EHRM 25 september 2001, NJ 2003, 670 m.nt. Van Dijk.

23 Zie de voetnoten 24 en 26 in de pleitaantekeningen van 15 februari 2007.