HR, 28-10-2014, nr. 13/03005

1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 juni 2013 de verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.A.W. Nillesen, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. In de kern bezien klaagt het middel over de motivering van de bewezenverklaring. Ik laat de precieze details van de klacht (welbewust) daar, en richt mij op de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 30 mei 2009 te Bergen op Zoom opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1] 109 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II”.

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Noodhulp Bergen op Zoom, nr. 2009084138-14, d.d. 30 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, en [verbalisant 2], agent van politie (p. 7-10 van het proces-verbaal met registratienr. 2009084138-1), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:

Op 30 mei 2009 heb ik, verbalisant [verbalisant 1], in de woning, die later bleek te zijn gelegen aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Alle goederen van de hennepkwekerij of goederen welke bijdragen aan de instandhouding dan wel verzorging van de hennep kwekerij zijn in beslag genomen:

- 18 assimilatielampen 600 Watt

- 1 dompelpomp

- 109 hennepplanten

- 2 inbouwventilatoren

- 18 gloeilampen 600 Watt

- 1 tafelventilator

- 1 tijdschakelaar

- 18 transportbanden

Van de hennepkwekerij zijn foto's gemaakt die al bijlage bij dit dossier zijn gevoegd.

Uit verder onderzoek is gebleken dat volgens de gemeentelijke basisadministratie op het adres [a-straat 1] te Bergen op Zoom stond ingeschreven: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats].

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Noodhulp Bergen op Zoom, nr. 2009084138-4, d.d. 1 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie (p. 22-23 van het proces-verbaal met registratienr. 2009084138-1), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:

Op 31 mei 2009 werd door mij, verbalisant, een onderzoek ingesteld in verband met vermoedelijke overtreding van de Opiumwet, waarbij in het pand aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom een hennepkwekerij was aangetroffen. De aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen bestond uit 109 planten met een gemiddelde hoogte van zo'n 70 cm.

De planten, waaraan de hars niet was onttrokken, werden door mij, [verbalisant 3], herkend als zijnde de Cannabis Sativa, beter bekend als de hennepplant. Uit de aangetroffen hoeveelheid planten werden door mij, [verbalisant 3], 2 representatieve monsters genomen. De monsters werden getest.

De tests gaven een positieve reactie, indicatief voor marihuana of THC, zijnde de werkzame stof in hennep, vermeld op lijst II van de Opiumwet.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Bergen-Woensdrecht, nr. 2009084138-11, d.d. 7 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie (p. 15-17 van het proces-verbaal met registratienr. 2009084138-1), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [verdachte]:

De woning [a-straat 1] te Bergen op Zoom huur ik van woningstichting West-Brabant.

Ik huur deze woning vanaf ongeveer mei 2008.

Ik wilde deze woning gaan opknappen om hierna met mijn vriendin te gaan trouwen. Ik zou de woning opknappen en mijn vriendin (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) zou hierna voor de inrichting zorgen.

Na maart 2009 heeft mijn vriendin langzaam de woning ingericht.

4. De verklaring van de verdachte [verdachte], zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof van 23 mei 2013, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Het klopt dat in mijn woning aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom op 30 mei 2009 een hoeveelheid hennepplanten is aangetroffen. Ik heb die woning tot mijn beschikking gekregen in 2008, maar ik kon pas in 2009 met inrichting daarvan gaan beginnen. Ik wilde in 2009 gaan samenwonen en trouwen met[betrokkene 1].

In 2009 wilde ik de woning gaan opknappen. Ik betaalde huur voor de woning aan de [a-straat].

5. De verklaring van de getuige [betrokkene 1], zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof van 23 mei 2013, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik weet dat er in de woning aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom hennepplanten zijn aangetroffen. Die woning was in de ten laste gelegde periode, te weten: van 1 maart 2009 tot en met 30 mei 2009 van [verdachte]. Hij huurde die woning vanaf 2008. Ik ben met [verdachte] in de woning geweest om te kijken hoe wij het huis zouden gaan inrichten.

Ik ben in 2009 in de woning geweest.

De reden waarom wij samen naar de woning gingen, was om te kijken hoe de woning in te richten. Er moest het een en ander gebeuren aan de woning. Er moest geschilderd worden en dat soort dingen en wij moesten een inboedel aanschaffen. Wij zouden gaan samenwonen en wilden de woning samen inrichten.

Ik had de inboedel gekocht, zoals een TV en een bankstel. Dat was een zwart leren bankstel. Ik heb geld gegeven en [verdachte] heeft de spullen gekocht.

Ik herken op de onderste foto die is opgenomen op pagina 9 van het proces-verbaal van politie, de TV, de bank en de tafel die ik heb gekocht. Het zijn mijn spullen; die herken ik.

6. De -alleen in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen- tot bewijs gebruikte, ter terechtzitting in hoger beroep voorgehouden, in bewijsmiddel 5 genoemde foto, opgenomen op de ongenummerde negende pagina van genoemd proces-verbaal met registratienr. 2009084138-1, hierna als kleurenscan in de bijlage bij de 'aanvulling bewijsmiddelen' opgenomen., voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- dat de door verdachte en [betrokkene 1] aangeschafte meubels en het TV-toestel zich ten tijde van het aantreffen van de onderhavige hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom bevonden”

6. Voorts heeft het hof ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

“2. Bewijs voor aanwezig hebben

Op de tweede plaats heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat er geen wettig bewijs voorhanden is op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de verdachte in de ten laste gelegde periode in zijn woning, waarin de onderhavige hennepkwekerij is aangetroffen, is geweest en dat hij derhalve op de hoogte was van de aanwezigheid van die hennepkwekerij. De verdachte heeft met betrekking tot de aanwezigheid van de hennepkwekerij een aannemelijke verklaring afgelegd, die niet door de inhoud van het dossier wordt weerlegd en die wordt ondersteund door zowel zijn echtgenote als zijn broer.

Deze verklaring houdt in dat hij in het voorjaar van 2009 een aantal Bulgaren had ingehuurd om zijn huurwoning op te knappen en dat hij hun de sleutel van die woning had gegeven.

Kort nadat hij zijn sleutel aan die personen had overhandigd, is hij bovendien in een psychose geraakt als gevolg waarvan hij een aantal maanden op andere plaatsen heeft verbleven en niet meer in zijn woning is geweest.

Het hof overweegt als volgt.

Om tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde opzettelijk aanwezig hebben (te weten: in de zin van artikel 3 van de Opiumwet) te kunnen komen, dient uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen te blijken dat de ten laste gelegde hoeveelheid hennepplanten zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden en dat bij de verdachte -een zekere mate van- wetenschap bestond ten aanzien van de aanwezigheid van die planten in zijn woning.

Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen blijkt dienaangaande het volgende.

Blijkens het dossier is in de huurwoning van de verdachte op de [a-straat 1] te Bergen op Zoom op 30 mei 2009 een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met 109 planten met een gemiddelde hoogte van zo'n 70 cm. (proces-verbaal: 2009084138-4). De verdachte en zijn toenmalige vriendin, thans echtgenote waren van plan in deze woning te gaan samenwonen en hebben op enig moment in het voorjaar van 2009 een aantal meubels en een TV-toestel aangeschaft, welke goederen zich ten tijde van het aantreffen van de onderhavige hennepkwekerij ook in de woning bevonden, zoals blijkt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof van 23 mei 2013.

Het hof stelt voorop dat van een huurder van een woning, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van hetgeen zich in zijn woning bevindt.

Het verweer strekt er toe te betogen dat buiten medeweten van de verdachte een aantal Bulgaren de hennepkwekerij in de woning van de verdachte heeft ingericht en de aangetroffen planten heeft gekweekt.

De verdachte heeft verklaard dat hij omstreeks maart 2009 een aantal Bulgaren is tegengekomen die voor hem de huurwoning wilde opknappen en die hij toestemming heeft gegeven in zijn woning te verblijven tijdens het opknappen, (verklaring verdachte; proces-verbaal 2009084138-11, blz. 15-16).

Het hof stelt vast dat de verdachte noch de getuigen bijzonderheden kunnen verstrekken over de Bulgaren die tot de identiteit van die personen zouden kunnen leiden, noch aanknopingspunten kunnen geven die kunnen leiden tot vaststelling van hun identiteit, terwijl deze toch in opdracht van verdachte hebben gewerkt, hij hen heeft betaald en met zijn toestemming tijdens dat werk in zijn woning hebben verbleven.

De (thans) echtgenote van de verdachte, [betrokkene 1], heeft op 8 november 2010, tegenover de rechter-commissaris in de rechtbank Breda, een getuigenverklaring afgelegd die -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- inhoudt dat de verdachte een paar Bulgaren had gevonden die de woning goedkoop konden inrichten en schilderen, dat zij deze personen een paar keer in de woning heeft gezien en dat zij in de periode mei/juni 2008 gedurende ongeveer een periode van twee weken in de woning hebben verbleven.

Ter terechtzitting van het hof d.d. 23 mei 2013 is [betrokkene 1] nogmaals als getuige gehoord.

Bij die gelegenheid heeft zij verklaard -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- dat zij zich bij voormeld verhoor door de rechter-commissaris heeft vergist in het jaartal in die zin dat in plaats van 2008 moet worden verstaan: 2009 en voorts dat voormelde Bulgaren gedurende ongeveer een periode van twee à drie weken in de woning hebben verbleven.

De broer van verdachte, [betrokkene 2] heeft op 20 juni 2011, tegenover de rechter-commissaris in de rechtbank Breda, een getuigenverklaring afgelegd die -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- inhoudt dat hij in de periode dat het slecht ging met de verdachte een sleutel van de onderhavige woning heeft gekregen om de post op te halen. Dat hij zich niet kan herinneren wanneer dat was. Dat hij één keer in de week tot één keer in de anderhalve week de post daar ging halen en dat hij denkt daar zo'n twee keer in de woning mensen, hij heeft begrepen dat het Bulgaren waren, te hebben gezien.

Het hof stelt vast dat verdachte zelf spreekt over ongeveer maart 2009 dat hij de Bulgaren in de woning heeft gelaten. Dit gevoegd bij de verklaring van [betrokkene 1] dat de Bulgaren niet langer dan een periode van drie weken in de woning zijn geweest, is het gelet op het tijdsverloop onaannemelijk dat de op 30 mei 2009 in werking zijnde hennepkwekerij met planten van 70 cm van die Bulgaren kan zijn geweest.

Voor zover op grond van het vorenstaande verdachte in de ten laste gelegde periode een aantal Bulgaarse personen daadwerkelijk de toegang tot zijn woning heeft gegeven, moet op grond van de verklaring van [betrokkene 2] er vanuit worden gegaan dat de Bulgaren in de periode mei/juni 2009 niet langer dan twee à drie weken in de woning zijn geweest. Gelet op de verklaring van [betrokkene 2] is het eveneens op grond van het tijdsverloop niet aannemelijk dat de op 30 mei 2009 in de woning van verdachte aangetroffen hennepkwekerij met planten van 70 cm hoogte enkel de verantwoordelijkheid van de Bulgaren is geweest. Kort gezegd: in een periode van ongeveer drie weken, kan geen hennepkwekerij worden opgebouwd en kunnen daarna geen planten tot een hoogte van 70 cm worden gekweekt.

De stelling van de verdediging dat de verdachte in het voorjaar in een psychose is geraakt waardoor hij niet meer in zijn woning is geweest, is naar het oordeel van het hof niet op afdoende wijze onderbouwd. Het had op de weg van de verdediging gelegen om die stelling nader te onderbouwen bijvoorbeeld middels het overleggen van een medische verklaring, dan wel door inzicht te geven in (het verloop van) eventueel ondergane medische behandelingen en/of door het tonen van medicijnen. Aan voornoemde stelling van de verdediging doet niet af de verklaring van [betrokkene 2] nu genoemde getuige zich -kort gezegd- niet kan herinneren in welke periode het slecht ging met verdachte en om die reden niet in de woning zou hebben verbleven.

Gelet op het hierboven gestelde in onderling verband en samenhang bezien is het niet aannemelijk geworden dat de ten laste gelegde hoeveelheid hennepplanten zich niet in de machtssfeer van de verdachte als huurder van de woning hebben bevonden en dat bij de verdachte geen -zekere mate van- wetenschap bestond ten aanzien van de aanwezigheid van die planten in zijn woning.

Bijgevolg wordt het verweer van de verdediging verworpen.

7. In deze zaak heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk (een) hennep (plantage) aanwezig heeft gehad in zijn huurwoning. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat voor het begrip “aanwezig hebben” niet noodzakelijk is dat de verdovende middelen de verdachte toebehoren, noch dat hij enige beschikkings- en/of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen heeft. Voldoende is dat de onder de Opiumwet vallende middelen zich in de machtssfeer van de dader bevinden.1.Deze machtssfeer veronderstelt wetenschap van de aanwezigheid van de hennepplanten aan de kant van de verdachte.

8. Die wetenschap stelt het hof met zoveel woorden voorop. Het hof is voorts uitgegaan van de algemene regel dat “van een huurder van een woning, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van hetgeen zich in zijn woning bevindt”. Gelet op de formulering betreft het hier geen “algemene ervaringsregel” (die van feitelijke aard is), maar een zorgvuldigheidsnorm c.q. een uitgangspunt van normatieve aard.

9. Vervolgens komt het hof tot de conclusie dat het door de verdediging aangevoerde scenario van Bulgaren die in de woning van de verdachte klussen verrichtten, en die alleen verantwoordelijk zouden zijn geweest voor de hennepplantage, niet aannemelijk is geworden, op de grond dat noch de verdachte, noch enige andere getuige, informatie heeft kunnen verstrekken omtrent de identiteit van deze Bulgaren. Tevens hecht het hof belang aan het feit dat de gestelde psychische problematiek van verdachte – en daarmee zijn afwezigheid in de tenlastegelegde periode – niet is onderbouwd met enig bewijsstuk. Tot slot voegt het hof daaraan toe dat het – gezien de verklaring van de vriendin van de verdachte dat de Bulgaren twee tot drie weken in de woning aanwezig zijn geweest – onmogelijk is dat de aanwezigheid van de volledig ingerichte plantage en de 70 centimeter hoge hennepplanten alleen aan de (vermeende) Bulgaren is toe te schrijven. De contra-indicaties voor de gelding van de hiervoor weergegeven algemene regel doen zich thans dus niet voor, aldus begrijp ik het hof.

10. Ofschoon daarover niet met zoveel woorden wordt geklaagd, rijst de vraag of ’s hof uitgangspunt kan bijdragen tot de bewijsvoering.2.Naar mijn mening gaat het hof hier wat kort door de bocht. Zoals gezegd betreft ’s hofs uitgangspunt allereerst al geen algemene ervaringsregel, maar een zorgvuldigheidsnorm. Doch ook bij een verbeterde lezing van deze norm, door ‘conversie’ ervan in een algemene ervaringsregel, doemen bewijsproblemen op. Immers, voor de bewezenverklaring van het vermeende opzet op het aanwezig hebben van hennep is vereist dat zowel het kenniselement als het wilselement worden bewezen.

11. Het eerste vereiste vormt in deze zaak naar mijn mening een probleem. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen wettig bewijs is voor de wetenschap bij de verdachte, nu niet kan worden aangetoond dat de verdachte in de tenlastegelegde periode in zijn woning aanwezig is geweest. Nu in cassatie alleen getoetst kan worden of de bewezenverklaring genoegzaam kan worden gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen, spitst het probleem zich in casu toe op de vraag of uit de bewijsmiddelen de aanwezigheid3., en (derhalve) de wetenschap van verdachte kan worden afgeleid.

12. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het navolgende kunnen afleiden:

- in de door de verdachte gehuurde woning is op 30 mei 2009 door de politie een volledig ingerichte en in werking zijnde hennepplantage aangetroffen;

- de verdachte was sinds ongeveer mei 2008 huurder van de woning en was voornemens om in 2009 met zijn toenmalig aanstaande in de woning te gaan samenwonen;

- op enig moment in 2009 (niet is uit de opgesomde bewijsmiddelen af te leiden wanneer precies) zijn de verdachte en zijn vriendin samen een aantal maal in de woning geweest teneinde te bezien hoe zij de woning zouden gaan inrichten;

- op enig moment heeft de verdachte, met geld van zijn vriendin, de inboedel gekocht;

- de inboedel (of in elk geval een deel hiervan) is ten tijde van de ontdekking van de hennepplantage door de politie aangetroffen in de woning en door de vriendin herkend als de door haar gefinancierde spullen;

- na maart 2009 heeft de vriendin van de verdachte de woning ingericht.

13. De (vermeende) aanwezigheid van de verdachte in de tenlastegelegde periode is op zichzelf niet uit de bewijsmiddelen af te leiden. Het enige dat het hof heeft kunnen afleiden omtrent de aanwezigheid van de verdachte in de woning is dat hij een aantal malen in 2009 met zijn vriendin ten behoeve van de inrichting en een toekomstige bewoning samen met haar in de woning is geweest en hij mogelijkerwijs op enig moment de gekochte inventaris in de woning heeft neergezet. Dat de verdachte ter staving van zijn afwezigheid verklaringen heeft afgelegd die niet door enige bewijsstukken worden onderbouwd, doet hieraan niets af. Enig dragend bewijsmateriaal waaruit voortvloeit dat de verdachte in de tenlastegelegde periode aanwezig is geweest in de woning, of op een andere wijze op de hoogte is geraakt van het bestaan van de hennepplantage, kan ik in de opgesomde bewijsmiddelen niet ontdekken. Wel heeft de verdachte ter terechtzitting bij het hof verklaard dat hij in maart 2009 Bulgaren in zijn woning heeft toegelaten, in die periode zijn sleutel aan hen heeft gegeven en alleen de eerste dagen nog is gaan kijken. In zoverre heeft het hof verdachtes aanwezigheid in maart 2009 nog kunnen afleiden. Dat is echter nog geen aanwijzing voor verdachtes aanwezigheid in april en mei 2009.

14. De redenering van het hof dat de vermeende aanwezigheid van de Bulgaren in de woning (gezien de verklaring van de vriendin van de verdachte) te kort is geweest om een hennepkwekerij op te bouwen en de grootte van de planten te verklaren, kan eveneens het gat in de bewijsvoering niet dichten. Het hof heeft met deze redenering nog altijd niet genoegzaam gemotiveerd of en waarom verdachtes aanwezigheid in de woning, zijn wetenschap - en eventueel zijn verantwoordelijkheid voor de hennepplantage - dan wel waarschijnlijk is te achten. Dit laat de mogelijkheid open dat de verdachte inderdaad na maart 2009 en tot de ontdekking van de hennepplantage op 30 mei 2009 niet meer in de woning is geweest, en op enig moment in de maanden april en mei de hennepplantage door anderen dan de verdachte4.buiten zijn wetenschap om5.is ingericht en de planten (deels verder) zijn opgekweekt. Zonder wetenschap6.bij de verdachte geen opzet.7.

15. In zoverre slaagt het middel en behoeft het voor het overige geen bespreking.

16. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG