II.8.6.3 Weeshuisstructuur en separateness covenants

148. Weeshuisstructuur. Het risico van een doorbraak van aansprakelijkheid wordt verkleind (en naar Nederlands recht zo goed als volledig geëlimineerd), indien het SPV wordt ingericht als een ‘wees’-SPV.1 In dat geval worden de aandelen in het SPV gehouden door een entiteit die geen banden onderhoudt met de originator of enige andere bij de securitisation betrokken partij. In Nederlandse transacties is het gebruikelijk dat het SPV wordt gehouden door een stichting die wordt bestuurd door een onafhankelijk trustkantoor. De stichting heeft een beperkte doelomschrijving (het houden van de aandelen in het SPV) en loopt om die reden geen commerciële risico’s.2 Door het SPV te laten houden in de ‘dode hand’ is de onafhankelijkheid van het SPV ten opzichte van de originator het meest gewaarborgd, mits ook de besturen van het SPV en de stichting voldoende onafhankelijk zijn.3

Het ontbreken van een groepsverband neemt naar Nederlands recht het risico van een doorbraak van aansprakelijkheid of een vermogensconsolidatie in faillissement, voor zover al aanwezig, zo goed als volledig weg. Het is juist het bestaan van een vennootschapsrechtelijke band tussen rechtspersonen (in het bijzonder de zeggenschap die de moeder over haar dochter kan uitoefenen) die een belangrijke omstandigheid kan zijn bij het oordeel dat vereenzelviging op haar plaats is of dat er sprake is van onrechtmatig handelen.4 Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid van een vermogensconsolidatie in faillissement. Buiten het geval van onontwarbare boedels, is het onwaarschijnlijk dat de boedels van niet-gelieerde rechtspersonen worden samengevoegd.

149. Separateness covenants. Indien het toepasselijke recht een reële mogelijkheid kent van doorbraak van aansprakelijkheid of ‘substantive consolidation’, kunnen rating agencies verlangen dat in de transactiedocumentatie (bijvoorbeeld in de trustakte) een lijst met zogeheten separateness covenants worden opgenomen.5 Deze komen er kort gezegd op neer dat het SPV zich ertoe verbindt om in zijn doen en laten zijn zelfstandigheid te betrachten.6 Het SPV dient zijn activiteiten op een dusdanige wijze te ondernemen dat voor derden duidelijk is dat het een zelfstandige, van de originator onafhankelijke entiteit is die niet met de originator (of enige andere partij bij de securitisation) vereenzelvigd kan worden.

Indien de aandeelhouder van het SPV zelf niet een ‘bankruptcy remote’ SPV is, verlangt Standard & Poor’s bovendien een ‘legal opinion’ waarin wordt bevestigd dat het risico van welke vorm van doorbraak van aansprakelijkheid dan ook gering is.7

Gezien het geringe risico van een doorbraak van aansprakelijkheid of een vermogensconsolidatie in faillissement is het in Nederlandse transacties niet gebruikelijk om een uitgebreide lijst met ‘separateness covenants’ in de trustakte op te nemen. Mogelijk wordt uitsluitend bedongen dat het SPV “shall hold itself out as a separate entity and correct any known misunderstanding regarding its separate entity”.

150. Vestiging zekerheidsrechten. Mocht het onverhoopt toch tot een doorbraak van aansprakelijkheid komen, dan worden de nadelige gevolgen daarvan voor de investeerders in de ABS beperkt doordat het SPV ten behoeve van de investeerders zekerheidsrechten vestigt over zijn gehele vermogen.8 De zekerheidsrechten zullen, mits rechtsgeldig gevestigd en niet aantastbaar, ook standhouden in geval van een vermogensconsolidatie of andere vorm van doorbraak van aansprakelijkheid. Bij uitwinning van het vermogen van het SPV zullen de vorderingen van de investeerders in de ABS moeten worden voldaan met voorrang boven die van concurrente schuldeisers. De vestiging van zekerheden zou bovendien schuldeisers of een faillissementscurator kunnen afschrikken om te pogen een doorbraak van aansprakelijkheid te bewerkstelligen.9