Rb. Midden-Nederland, 17-09-2014, nr. UTR 13-1845 en 13-1842

Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694). Het beoordelingsaspect pluriformiteit is met een bindend eindoordeel in de tussenuitspraak volledig afgehandeld.

Over het beroep met zaaknummer UTR 13/1842

In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat eiseres in de eerste plaats procesbelang heeft bij een oordeel op haar beroep tegen het bestreden besluit I over de drie andere stichtingen Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB. In de kern overwoog zij daarover als volgt. Het resultaat dat eiseres nastreeft is het verkrijgen van subsidie. Verweerder hanteert voor de toekenning van subsidie een kwalitatief verdeelsysteem. Dit betekent dat een inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I er – in het geval eiseres gelijk krijgt – toe kan leiden dat desbetreffende organisaties en daarmee ook eiseres zelf, op een andere positie in de ranglijst komen te staan, wat op haar beurt zou kunnen betekenen dat eiseres bij een stijging in de ranglijst wel in aanmerking komt voor de meerjarige subsidie. Omdat een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit I er, in het geval eiseres in het gelijk wordt gesteld, toe leidt dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I inhoudelijk moet beoordelen, kan eiseres – gelet op het voorgaande – met een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit I het resultaat bereiken dat zij nastreeft. Zelfs als juist is dat dezelfde inhoudelijke argumenten tegen de primaire besluiten I in de beroepsprocedure tegen bestreden besluit II kunnen worden beoordeeld, betekent dit nog niet dat daarmee geen sprake is van procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit I. Wat verweerder hier eigenlijk zegt, is dat hij het een eenvoudigere weg vindt om de inhoudelijke beroeps- en bezwaargronden tegen de rangordeplaatsing van de andere organisaties te beoordelen in het kader van de besluitvorming over de aanvraag van eiseres zelf, maar dat is wat anders. Dit standpunt van verweerder laat niet zien dat eiseres met haar beroeps- en bezwaargronden feitelijk haar doel niet kan bereiken. Pas als dat laatste zich voordoet, is sprake van het ontbreken van procesbelang.

In de tussenuitspraak heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat eiseres ook belanghebbende is bij de toekennende primaire besluiten I van de drie andere stichtingen. In de kern overwoog de rechtbank daarover als volgt. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, zoals verweerder terecht stelt, geen directe concurrent is van Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB in economische zin, gelet op het marksegment en het verzorgingsgebied waarbinnen zij werkzaam zijn. Ook richten deze organisaties zich niet tot dezelfde klantenkring. De rechtbank is ondanks dit toch van oordeel dat eiseres belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat haar belang op een andere wijze rechtstreeks bij de primaire besluiten I betrokken is. Eiseres, Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB maken alle aanspraak op hetzelfde subsidiebudget. Verweerder heeft gekozen voor een kwalitatief verdeelsysteem, te weten een tendersysteem. Bij een tendersysteem worden alle aanvragen die binnen de indieningstermijn zijn ingediend beoordeeld op grond van inhoudelijke criteria en op die basis gerangschikt. Vervolgens wordt de subsidie toegekend op grond van die rangschikking zolang er budget beschikbaar is.

Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, moet eiseres een voldoende objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk belang hebben dat haar in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door een besluit. Omdat vernietiging van de besluiten waarbij subsidie is toegekend aan Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB juridisch gesproken direct verband houdt met de onderlinge rangorde van concurrerende aanvragen op basis waarvan de beschikbare gelden worden verdeeld (en daarmee dus rechtstreeks van invloed is op de positie van eiseres in die rangorde), wordt haar belang rechtstreeks geraakt door deze besluiten. Omdat de positie van eiseres in de rangorde bepalend (in de tussenuitspraak stond abusievelijk "bepaalbaar") is voor het al dan niet in aanmerking komen voor subsidie, is ook sprake van een voldoende objectief bepaalbaar persoonlijk belang. Eiseres is dus als concurrent van de andere muziektheaters in de tenderprocedure belanghebbende bij deze besluiten.

De rechtbank verwijst hier naar de uitspraak van de ABRvS van 12 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC6447), overweging 2.3.2. In die overweging oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat betrokkene in dat geval geen belanghebbende is bij de toekenningen aan andere organisaties juist omdat er geen subsidieplafond is. In het nu voorliggende geval is er wel een subsidieplafond en juist daarom valt eiseres buiten de boot. Eiseres is daarom wel belanghebbende bij de besluiten tot subsidieverlening aan de organisaties die hoger op de ranglijst terecht zijn gekomen.

In deze einduitspraak overweegt de rechtbank nog het volgende ter verduidelijking. Uit de door partijen na de tussenuitspraak ingediende stukken en tijdens de tweede zitting is duidelijk geworden dat het gebruik van de termen "tenderprocedure", "tendersysteem" en "kwalitatief verdeelsysteem" verwarring heeft veroorzaakt. Die terminologie heeft met name bij verweerder de indruk gewekt dat de rechtbank in haar tussenuitspraak uitging van een directe vergelijking tussen subsidieaanvragers, terwijl hij beklemtoont dat hij werkt met een indirecte vergelijking. Dat onderscheid tussen directe en indirecte vergelijking raakt echter niet de strekking van de overwegingen van de rechtbank in de tussenuitspraak over de belanghebbendheid en de wijze van vergelijken is niet van belang geweest voor haar oordeel. De rechtbank zal hierna, bij de bespreking van de zaak UTR 13/1845, in overweging 4.1, nader op dit onderwerp ingaan. Op dit punt van de belanghebbendheid gaat het slechts hierom: (a) de aanvraag van eiseres is op zichzelf positief beoordeeld, zodat zij in beginsel voor subsidiëring in aanmerking komt, (b) op grond van een kwalitatieve beoordeling geheel los dus van de vraag of die beoordeling direct of indirect is komt verweerder tot een rangorde van de aanvragen, (c) de drie andere stichtingen zijn alle hoger in de rangorde terecht gekomen en (d) ten gevolge van het subsidieplafond zijn de drie andere stichtingen wel en eiseres niet in aanmerking gekomen voor subsidie. Hoewel over het algemeen behoedzaam met zogeheten a-contrarioredeneringen moet worden omgegaan, is de logische gevolgtrekking uit de genoemde uitspraak van de ABRvS van 12 maart 2008 dat eiseres in dit geval dus wel belanghebbende is.

Verweerder heeft de rechtbank meegedeeld dat hij geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit I te herstellen. Eiseres heeft de rechtbank vervolgens verzocht om op de kortst mogelijke termijn einduitspraak te doen en hiermee niet te wachten op de einduitspraak in de zaak UTR 13/1845. Zoals tijdens de tweede zitting al besproken, ziet de rechtbank daar geen mogelijkheid voor. Gelet op de grote verwevenheid van beide beroepen, acht de rechtbank het, hoewel zij veel begrip heeft voor de spoed die eiseres op dit punt heeft, aangewezen om in beide zaken gelijktijdig einduitspraak te doen.

Gelet op het feit dat verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek in het bestreden besluit I te herstellen, verklaart de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit I wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. De rechtbank ziet, zoals ook overwogen in overweging 9 van de tussenuitspraak, geen aanleiding de rechtgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat de rechtmatige uitkomst naar de huidige stand van zaken nog te veel open ligt. De reden daarvoor is dat verweerder nog geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de bezwaren van eiseres. Zeker bij subsidiebesluiten in de kunstsector, waar het bestuursorgaan een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft, is het vrijwel nooit aan de rechter om met voorbijgaan aan het inhoudelijke standpunt van dat bestuursorgaan zelf over subsidiëring te beslissen. De omstandigheden van het geval laten een uitzondering op die regel niet toe. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. Verweerder moet eiseres inzicht verschaffen in stukken waarop hij zijn beoordeling baseert, behoudens de grenzen getrokken in artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb en een hoorzitting beleggen als bedoeld in artikel 7:2 van die wet. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Zij sluit met deze termijn aan bij de beslistermijn in bezwaar in het geval een adviescommissie optreedt, zoals geregeld in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb.

Over het beroep met zaaknummer UTR 13/1845

Verweerder heeft de gestelde termijn in de tussenuitspraak (acht weken vanaf 19 december 2013) met zijn reactie op die tussenuitspraak overschreden, nu hij de desbetreffende brief van 19 februari 2014, ingekomen bij de rechtbank op 20 februari 2014, heeft ingediend. Een in een tussenuitspraak gestelde termijn voor het herstellen van een gebrek is bindend. Verweerder heeft echter al bij brieven van 2 en 20 januari 2014 (en dus binnen de hersteltermijn) de rechtbank verzocht om verlenging van die termijn. Ten onrechte heeft de rechtbank hierop niet gereageerd. De rechtbank verbindt in dit geval geen gevolgen aan verweerders termijnoverschrijding. In de eerste plaats is dat omdat zij zelf niet heeft gereageerd op verweerders verzoeken om verlenging. In de tweede plaats is dat vanwege proceseconomische redenen: het buiten beschouwing laten van verweerders herstelpoging zou de zaak alleen maar meer vertragen. In de derde plaats is dat vanwege de rechtspraak van de ABRvS; de rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de ABRvS van 17 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY0375).

In de tussenuitspraak heeft de rechtbank over de zaak UTR 13/1845 geoordeeld dat de beroepsgronden van eiseres dat verweerder geen gelijke beoordeling heeft toegepast op de andere subsidieaanvragers op de beoordelingspunten artistieke kwaliteit, ondernemerschap en spreiding, niet definitief kunnen worden beoordeeld, omdat eiseres bij gebrek aan de onderliggende stukken van de drie andere subsidieaanvragers niet precies kan motiveren waar het aan schort. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen door te beoordelen welke stukken uit de procedures van de andere subsidieaanvragers hij ter beschikking stelt aan eiseres. Uitgangspunt daarbij is dat eiseres als bezwaarmaker alle op de zaak betrekking hebbende stukken krijgt, zoals eiseres die ook in "haar eigen zaak" heeft gekregen. Stukken of delen van stukken kunnen alleen aan eiseres als bezwaarmaakster in de zaken van die drie andere stichtingen worden onthouden als dat gerechtvaardigd is met toepassing van artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb. Als zij die stukken heeft ontvangen, moet op grond van een reactie van eiseres op de subsidiebesluiten van de andere drie stichtingen dan zo nodig hernieuwde besluitvorming plaatsvinden over de rangorde en de kwalificering van eiseres. Verweerder moet eiseres daartoe in de gelegenheid stellen.

In reactie op de tussenuitspraak heeft verweerder zijn bestreden besluit II aanvullend gemotiveerd. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de stukken van de andere subsidieaanvragers geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, zodat artikel 7:4, zesde lid, van de Awb en naar hij kennelijk bedoelt ook artikel 7:4, tweede lid, van die wet niet op de stukken van de andere stichtingen van toepassing zijn. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het niet noodzakelijk is om de aanvragen van de andere subsidieaanvragers aan eiseres te verstrekken, omdat de procedure het karakter heeft van een individuele beoordeling en niet van een vergelijkende beoordeling. Slechts op het aspect "spreiding" worden punten toegekend in relatie tot de andere aanvragers. Daarom verstrekt verweerder aan eiseres alsnog een tabel waarin voor alle aanvragers de door hen opgegeven spreidingsvoornemens per jaar zijn opgenomen. Verder bestaat geen aanleiding om inzage te geven in de stukken van andere aanvragers, omdat door middel van het openbaar maken van samenvattingen van alle aanvragen, de adviezen en de algemene toelichting daarop, al uitgebreid inzicht is gegeven in de achtergronden van de verdeling die uiteindelijk tot het niet-honoreren van de aanvraag van eiseres heeft geleid. Tot slot acht verweerder van belang dat aanvragers hun aanvragen indienen in de veronderstelling dat die niet openbaar gemaakt worden.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder gevolgd worden in zijn stelling dat het beoordelingssysteem zo in elkaar zit dat bij de beoordeling van de verschillende aanvragen geen directe vergelijking wordt gemaakt tussen de aanvragers, behalve op het aspect "spreiding". De toelichting bij de Deelregeling vermeldt bij de onderdelen "artistieke kwaliteit", "ondernemerschap" en "pluriformiteit" dat de waardering wordt uitgedrukt in een cijfer dat op zichzelf staat en geen directe vergelijking met andere aanvragers inhoudt. De aanvragen worden in dit systeem op zichzelf beoordeeld op grond van inhoudelijke criteria en vervolgens gerangschikt op basis van het behaalde aantal punten. Vanzelfsprekend is het wel zo dat verweerder een referentiekader nodig heeft bij de beoordeling van de aanvragen en dat dat kader wordt gevormd door het totale aanbod van voorstellingen en concerten in Nederland. Dit maakt evenwel niet dat gesproken moet worden van een directe vergelijkingssystematiek tussen de verschillende aanvragers. In navolging van de opmerking van eiseres hierover tijdens de tweede zitting, maakt de rechtbank hierbij wel de kritische kanttekening dat bij de uitvoering van die beoordeling, alleen al omdat het gaat om een veld met een overzienbaar aantal spelers, toch al snel een directe vergelijking met andere aanvragers of gezelschappen optreedt. Als voorbeeld wijst de rechtbank op pagina 1, laatste alinea, van het nadere advies van de adviescommissie. Het gaat de rechtbank echter te ver om vanwege de enkele keren dat dit voorkomt, te oordelen dat dit een subsidiesysteem met directe vergelijking tussen de aanvragers is.

Dat in dit geval sprake is van een beoordelingssysteem met een indirecte en dus geen directe vergelijking tussen de aanvragen, leidt de rechtbank, anders dan in haar uitspraak van 25 september 2009 (ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ8852), echter niet tot de conclusie dat de stukken van de andere aanvragers geen op de zaak betrekking hebbende stukken zouden zijn of dat het verstrekken van stukken van de andere aanvragers om andere redenen niet noodzakelijk zou zijn. Omdat eiseres, los van het aantal punten dat zij zelf heeft gekregen, vanwege de rangschikking van de aanvragen ten opzichte van elkaar, belang heeft bij het toekennen van minder punten aan de andere aanvragers, moet zij onderbouwd de door verweerder aangebrachte rangorde kunnen bestrijden. Daarvoor moet eiseres zoveel als mogelijk kunnen beschikken over de stukken die betrekking hebben op de andere aanvragers, zoals de aanvraag, het besluit van verweerder, het advies van de adviescommissie en een overzicht van het aantal voorstellingsbezoeken door de adviseurs van verweerder. De rechtbank stelt vast dat eiseres slechts kan beschikken over het advies van de adviescommissie, omdat dat is gepubliceerd op de website van verweerder.

Ter toelichting wijst de rechtbank op wat is overwogen in de tussenuitspraak over (a) de reden waarom de rechtbank oordeelt dat eiseres belanghebbende is bij de besluiten van de drie andere stichtingen, in het bijzonder overwegingen 7 en 10 en (b) de samenhang van de beschikbaarheid van stukken in die zaken en de beschikbaarheid van stukken over de drie andere stichtingen in de zaak over het eigen subsidiebesluit van eiseres, zoals verwoord in overwegingen 17, laatste alinea, 23 en 29, laatste alinea. De rechtbank herinnert verweerder eraan dat hij garandeert dat eiseres net zo goed in haar eigen zaak de beoordeling van de andere stichtingen kan aanvechten als in de zaken over de besluiten van die stichtingen. De op de andere stichtingen betrekking hebbende stukken moeten dus in alle zaken aan eiseres ter beschikking worden gesteld.

In geval van een rangordesysteem waarin een aanvrager, zoals eiseres, een op zichzelf positief beoordeelde aanvraag heeft ingediend, maar buiten de boot valt ten gevolge van de plaatsing in de rangorde en het subsidieplafond, kan die aanvrager zich onvoldoende adequaat verweren tegen de hogere totaalwaardering van andere aanvragers in verhouding tot zijn eigen totaalwaardering als hij niet over de stukken van die hoger geplaatste aanvragers beschikt. Door het aanvechten in bezwaar van de beoordeling die aan andere aanvragers is toegekend ten opzichte van de aan hem toegekende beoordeling, behoren dus de stukken in het dossier van die andere aanvragers in beginsel tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat verweerder op grond van artikel 7:4, tweede en vierde lid, van de Awb in ieder geval genoemde stukken voor eiseres ter inzage had moeten leggen en zo nodig tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften had moeten verstrekken. De hierboven gegeven opsomming is niet limitatief. Dat kan de rechtbank ook niet overzien, want ook zij beschikt niet over die stukken. Zoals gezegd is artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb het kader. Slechts om gewichtige redenen kan hierop een uitzondering worden gemaakt en die gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen. Verweerder heeft deze beoordeling in het bestreden besluit en in de aanvullende motivering naar aanleiding van de tussenuitspraak niet kenbaar gemaakt. De verwijzing naar een brief van 20 januari 2014 aan eiseres, waarin is opgemerkt dat al uitgebreid inzicht is gegeven door het openbaar maken van samenvattingen van de aanvragen en de adviezen van de adviescommissie en dat aanvragers hun aanvragen doen in de veronderstelling dat die niet openbaar worden gemaakt, is onvoldoende.

De verwijzing van verweerder naar de uitspraak van de toenmalige rechtbank Arnhem van 23 juni 2009 (ECLI:NL:RBARN:2009:BJ2689) is markant, aangezien de zaak daar een stuk genuanceerder ligt: er zijn in die zaak wel stukken verstrekt, maar delen zijn geanonimiseerd, de rechtbank had met toepassing van artikel 8:29 van de Awb wel de beschikking over alle, ongeanonimiseerde stukken, zodat zij kon controleren of verweerder correct had beoordeeld welke passages moesten worden geanonimiseerd, en de strekking van die uitspraak is juist dat het bestuursorgaan niet te snel (delen van) stukken mag weglaten. De in algemene bewoordingen gestelde passage in verweerders brief van 20 januari 2014 is niet op een lijn te stellen met een dergelijke gedetailleerde beoordeling. De waarborgen voor eiseres en de mogelijkheid van de rechtbank om het standpunt van verweerder te controleren zijn in dit geval afwezig. Wat dat laatste betreft: ook eiseres wijst verweerder in haar zienswijze op de herstelpoging van verweerder op de mogelijkheid van artikel 8:29 van de Awb.

Daar komt bij dat verweerder meent dat hij hier een belangenafweging kan maken. Artikel 7:4, zesde lid, van de Awb geeft echter als criterium "gewichtige redenen" en dat criterium is niet op één lijn te stellen met een belangenafweging. Slechts voor zover de Wob als ondergrens wordt gehanteerd, is in die wet in sommige gevallen sprake van een belangenafweging. Omdat verweerder ondanks de expliciete overwegingen in de tussenuitspraak niet in staat is gebleken een deugdelijke motivering te geven waarom de stukken niet worden verstrekt, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder daartoe ook niet in staat is.

Het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek is dus niet hersteld. Het besluit is op dit punt niet alleen onvoldoende gemotiveerd en dus genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, maar ook in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van die wet genomen, aangezien de stukken ten onrechte niet aan eiseres ter inzage zijn gegeven.

In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank haar beoordeling van de beroepsgronden verder uitgesplitst naar de verschillende beoordelingspunten voor de subsidieaanvraag, te weten artistieke kwaliteit, ondernemerschap, pluriformiteit en spreiding. Deze opzet hanteert de rechtbank ook nu in haar einduitspraak, zij het dat zij geen overwegingen besteedt aan pluriformiteit, gelet op wat daarover hiervoor in overweging 1 is overwogen. Noodgedwongen beperkt de rechtbank zich hier bijna geheel tot de beoordeling van de aanvraag van eiseres en komt zij niet toe aan een oordeel over mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de beoordeling van de aanvragen van de andere stichtingen.

Artistieke kwaliteit

Over het aspect "artistieke kwaliteit" heeft de rechtbank al in een bindend eindoordeel in de tussenuitspraak geoordeeld dat de beroepsgronden van eiseres die gaan over de beoordeling van dit aspect van haar eigen aanvraag, niet slagen. Hierbij moet het voorbehoud worden gemaakt dat dit oordeel strikt gaat over verweerders beoordeling van de aanvraag van eiseres op basis van de stukken die zich nu in dit dossier bevinden; met andere woorden dit oordeel strekt zich niet uit over het al of niet juist zijn van verweerders beoordeling op dit punt van de aanvraag van eiseres ten opzichte van zijn beoordeling van de andere drie stichtingen op dit punt.

Verweerder heeft in zijn reactie op de tussenuitspraak uitgelegd hoe hij een strikte en uniform toegepaste beoordelingswijze hanteert, waarmee volgens hem is verzekerd dat het eindoordeel in alle gevallen op gelijke wijze is gerelateerd aan de aanwezige informatie. Uiteindelijk, zo zegt verweerder, moet het oordeel over artistieke kwaliteit aan deskundigen worden overgelaten. Verweerder heeft verder nader gemotiveerd hoe de waardering van de aanvraag van eiseres zich verhoudt tot die van Tafel van Vijf.

Eiseres meent dat verweerder ook in zijn reactie op de tussenuitspraak de waardering van haar ten opzichte van die van Tafel van Vijf niet goed heeft gemotiveerd. Beide gezelschappen krijgen enkele kritiekpunten, maar die van eiseres worden haar zwaarder aangerekend. Eiseres heeft immers op dit aspect een "ruim voldoende" gekregen en Tafel van Vijf een "goed". Dat verdraagt zich niet met de recensies. Eiseres is veel vaker en veel positiever beoordeeld.

De rechtbank overweegt als volgt over dit punt binnen de context van het dossier UTR 13/1845 zoals dat er nu ligt. Wat eiseres aanvoert over de beoordeling van haar eigen aanvraag op dit aspect is grotendeels een herhaling van wat zij voorafgaande aan de tussenuitspraak heeft betoogd. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank er al op gewezen dat de commissie de recensies wel moet betrekken bij haar standpuntbepaling, maar dat zij zich een eigen standpunt vormt en dat het in deze zaak gaat om een relatief klein verschil tussen de waardering in de recensies en het oordeel van de commissie. Eiseres heeft immers ook een positieve beoordeling gekregen, maar wel met de kanttekening dat het acteerwerk nog aan geloofwaardigheid kan winnen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld in overweging 1, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om hierover nu anders te oordelen. Meer in het bijzonder is na de tussenuitspraak niet gebleken van feiten waaruit volgt dat de rechtbank in haar tussenuitspraak een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of anderszins haar oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste grondslag.

De rechtbank overweegt als volgt over dit punt binnen de context van de verhouding tot de beoordeling van de aanvragen van de andere drie stichtingen. Wat verweerder in reactie op de tussenuitspraak betoogt over de strikt toegepaste uniforme beoordelingswijze, is kennelijk bedoeld om eiseres en de rechtbank er van te overtuigen dat de beoordelingen van de aanvraag van eiseres en Tafel van Vijf niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn. In feite bepleit verweerder hier blind vertrouwen van eiseres en de rechtbank. Hij miskent daarmee dat de kern van bestuursrechtspraak controle op overheidsoptreden is; als je als eisende partij kennis kunt nemen van de stukken en naar aanleiding daarvan hebt kunnen reageren, dan moet je aan het einde van het traject accepteren dat je invloed als eisende partij zich vooral over de zorgvuldigheid en motivering van de beoordeling uitstrekt, maar dat het bestuursorgaan een mate van beoordelingsvrijheid heeft en dat het bestuursorgaan zich ook voor grote delen van de beoordeling moet (kunnen) verlaten op deskundigen. Dat kan pas als je kennis hebt kunnen nemen van de gegevens die in de beoordeling zijn betrokken. Overigens waardeert de rechtbank op zichzelf wel de inzet van verweerder om zo transparant mogelijk te zijn in deze moeilijke materie. Blijkens haar zienswijze kan ook eiseres verweerders inzet op dit punt waarderen. Ook begrijpt de rechtbank dat het zwaar ligt om de ene organisatie inzicht te geven in de stukken van de andere. Zoals meermalen gezegd is echter een beoordeling op grond van artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb het kader waarbinnen moet worden beoordeeld welke (delen van) stukken ter inzage moeten worden gegeven. Nu dat niet is gebeurd en ook de rechtbank niet over de stukken van Tafel van Vijf beschikt, kan de rechtbank geen nader oordeel geven over de verhouding van de beoordeling van de aanvraag van eiseres ten opzichte van die van Tafel van Vijf.

Ondernemerschap

Over het aspect "ondernemerschap" heeft de rechtbank in haar tussenuitspraak geoordeeld dat verweerder het kritiekpunt over de aannemelijkheid van de beoogde stijging van de publieksinkomsten op onjuiste uitgangspunten heeft gebaseerd en dat het besluit in zoverre een deugdelijke motivering ontbeert.

In de aanvullende motivering heeft verweerder opgemerkt ervan uit te gaan dat dit argument niet aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd. Dit betekent dat het advies over het ondernemerschap nog één kritische kanttekening bevat, namelijk over het aantal producties dat eiseres wil ontwikkelen en dat de gegeven beoordeling "goed" nog steeds terecht is. Het oordeel "zeer goed" wordt alleen toegekend als er in het geheel geen kritische kanttekeningen te maken zijn. In het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van de adviescommissie, over het aantal producties dat eiseres wil ontwikkelen overwogen dat het efficiënter zou zijn om minder producties te maken en deze vaker te spelen. Er worden relatief hoge bedragen geïnvesteerd voor het maken van producties voor relatief weinig uitvoeringen.

Eiseres heeft hierover aangevoerd dat het standpunt van verweerder feitelijk onjuist is. Zij deed en doet wel degelijk reprises; tachtig procent van de voorstellingen gaat in reprise. Bovendien ontwikkelt zij een "collectie" kerstvoorstellingen die goed kunnen worden herhaald. Dit kritiekpunt past verder niet binnen het toetsingskader van het ondernemerschap, waarbij drie aspecten van belang zijn te weten publieksbereik, eigen inkomsten en deugdelijke bedrijfsvoering. Dat zij in de dure categorie voorstellingen valt, wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat opera's nu eenmaal relatief duur zijn. Bovendien past die categorie gewoon binnen de bandbreedte van het beoordelingssysteem van verweerder.

De rechtbank merkt over verweerders reactie op de tussenuitspraak het volgende op. Het gebrek dat de rechtbank op dit punt in de tussenuitspraak constateerde, was gelet op de formulering van het oordeel en de aard van het gebrek (een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek), in beginsel reparabel. Verweerder heeft deze kritische kanttekening in zijn reactie op de tussenuitspraak echter laten vallen. Daarom gaat de rechtbank daar in haar beoordeling hierna van uit. Alles wat eiseres in de reactie op de tussenuitspraak zegt over de stijging van de inkomsten, blijft daarmee buiten de beoordeling in deze einduitspraak. Dat kritiekpunt heeft verweerder immers niet als kritische kanttekening gehandhaafd.

De toelichting bij de Deelregeling vermeldt: "Het ondernemerschap kent een aantal aspecten. Ten eerste de wijze waarop de aanvrager zijn publiek benadert, bereikt en ontwikkelt. Hieronder valt ook de wijze waarop en in welk circuit de aanvrager uitvoeringen realiseert. Ten tweede de wijze waarop de aanvrager inkomsten verwerft (anders dan overheidssubsidies). Van belang is daarbij ook dat de aanvraag blijk geeft van een visie of strategie op het behalen en vergroten van de eigen inkomsten (niet alleen directe publieksinkomsten, maar ook andere inkomsten, zoals bijvoorbeeld van donateurs, vriendenstichtingen, sponsoring, etc.). Ook bijvoorbeeld het deels financieren van de activiteiten via winstgevende buitenlandse tournees is positief in dit kader. En ten derde de bedrijfsmatige kant van de organisatie (een deugdelijke bedrijfsvoering die ook past bij de voorgenomen prestaties, vormen van samenwerking die kostenbesparend werken etc.)."

De rechtbank overweegt hierover dat aan verweerder beoordelingsvrijheid toekomt bij de beoordeling van de aanvragen aan de hand van te voren vastgestelde criteria. Dit brengt mee dat de rechter de toetsing van een besluit op een aanvraag om subsidie als hier aan de orde met een zekere mate van terughoudendheid verricht. Zonder terughoudendheid toets de rechter of verweerders beoordeling blijft binnen zijn beoordelingskader. Dat is hier, anders dan eiseres meent, wel het geval. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aantal nieuwe producties dat eiseres wil realiseren uit een oogpunt van efficiency bedenkelijk is. Dat valt, zoals verweerder ook heeft geëxpliciteerd tijdens de tweede zitting, binnen de hierboven genoemde drie punten, in het bijzonder het derde.

Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders standpunt over het aantal nieuwe producties in beginsel een houdbaar standpunt, tenzij eiseres hierover voldoende twijfel zaait. Daarin is eiseres niet geslaagd. Met wat eiseres heeft aangevoerd en overgelegd over het spelen van reprises heeft zij het standpunt van verweerder onvoldoende weerlegd. Dat een (zeer) groot aantal voorstellingen (uiteindelijk) in reprise gaat, doet niet af aan verweerders constatering dat de aanvraag van eiseres een relatief groot aantal nieuw voorgenomen producties, te weten zeven nieuwe voorstellingen, omvat. Verweerder heeft hieraan tijdens de eerste en tweede zitting gekoppeld dat dat relatief grote aantal nieuwe producties waarschijnlijk ook de reden is dat de voorstellingen in de hoge prijscategorie vallen. De aanvraag laat per productie maar een relatief gering aantal uitvoeringen zien. De enkele stelling dat opera nu eenmaal duur is en dat het binnen de bandbreedte van het beoordelingssysteem valt, neemt dit punt niet weg. Dat eiseres, zoals zij in de reactie op verweerders herstelpoging heeft gezegd, niet adequaat kan reageren op dit pas tijdens de eerste zitting ingenomen standpunt van verweerder, is onjuist. Zij heeft sinds de eerste zitting ruimschoots de tijd gehad hierop te reageren. De stelling van eiseres tijdens de tweede zitting dat zij ten tijde van de aanvraag net in een fase zat waarin er al veel reprises waren geweest, is anders dan zij betoogt, geen ontkenning van verweerders beoordeling, maar juist een bevestiging. Dit betekent dat dit kritiekpunt van verweerder over het aantal nieuwe producties overeind blijft en dat de beoordeling "goed" in plaats van "zeer goed" voor het ondernemerschap van eiseres ook overeind blijft.

Bij dit aspect geldt voor de bespreking van het gelijkheidsbeginsel in de verhouding van de beoordeling van de aanvraag van eiseres ten opzichte van die van Tafel van Vijf hetzelfde als wat hierboven in overweging 6.5 is gezegd bij "artistieke kwaliteit".

Spreiding

In de tussenuitspraak heeft de rechtbank over het aspect "spreiding" overwogen dat verweerder bij zijn beoordeling op dit punt geen acht hoefde te slaan op het beleidsplan en daarmee heeft zij een bindend eindoordeel gegeven.

Verweerder is van mening dat de feitelijke uitgevoerde voorstellingen in 2013 niet kunnen worden betrokken in de beoordeling die voorafgaat aan dat jaar. Dat de commissie die oordeelt over dans kijkt naar het verleden heeft te maken met een realiteitsinschatting en niet meer dan dat.

Eiseres heeft in haar reactie aan verweerder en in haar zienswijze op de herstelpoging van verweerder aangevoerd dat zij in 2013 feitelijk wel heeft voldaan aan de spreidingsdoelstelling en dat zij al jarenlang voldoet aan de spreidingsdoelstelling, zodat de adviescommissie had moeten zien dat er een discrepantie in haar aanvraag zat ten opzichte van het beleidsplan. Zij voert dit aan om de rechtbank te bewegen terug te komen van haar oordeel in de tussenuitspraak op dit punt. In dat verband heeft zij erop gewezen dat de commissie die oordeelt over dans wel kijkt naar het verleden. In haar brief aan verweerder van 7 februari 2014 heeft zij zich bovendien op het standpunt gesteld dat de andere drie stichtingen, met name Tafel van Vijf, veel minder voorstellingen hebben verwezenlijkt. Eiseres heeft tijdens de tweede zitting gewezen op het artikel van R. Ortlep, "Bestuurlijke lus: terugkomen op een in een tussenuitspraak neergelegde bindende eindbeslissing" in «JBplus» 2012, p. 219 en verder. Daarin bepleit de auteur dat in het bestuursrecht wordt aangesloten bij de civiele rechtspraak op het punt van het in de einduitspraak terugkomen van een bindend eindoordeel in de tussenuitspraak indien de rechter tot het inzicht is gekomen dat hij in die tussenuitspraak bijvoorbeeld een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, wat heeft geleid tot een onjuist oordeel. Eiseres verzoekt de rechtbank vanuit dat perspectief nog eens naar de zaak te kijken.

De rechtbank overweegt over het beroep dat eiseres doet op het artikel van Ortlep, het terugkomen van het oordeel in een tussenuitspraak, dat inmiddels ook in het bestuursrechtelijke rechtspraak zelf aanleiding is om te zeggen dat, kort gezegd, een duidelijk in de tussenuitspraak gemaakte fout niet hoeft te worden herhaald in de einduitspraak. De rechtbank wijst op de (eind)uitspraak van de ABRvS van 13 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ1262), waarin zij constateert dat zij in de tussenuitspraak een onjuiste aanname heeft gedaan over een bepaalde proceshandeling; dat geldt als een zeer uitzonderlijk geval en dus komt zij daarvan terug in de einduitspraak.

Het is de rechtbank niet gebleken dat in andere sectoren het verleden een andere rol speelt dan verweerder heeft genoemd, te weten een realiteitsinschatting van de prognose voor de toekomst. Dat eiseres in 2013 wel heeft voldaan aan een ruime mate van spreiding is zeker in het licht van de constatering dat zij het over dat jaar zonder subsidiëring moest stellen lovenswaardig, maar dat punt gaat voorbij aan het in de tussenuitspraak gegeven oordeel dat verweerder bij zijn beoordeling mocht uitgaan van de aanvraag zoals eiseres die heeft ingediend en op dit aspect niet naar het beleidsplan hoefde te kijken. De discrepantie tussen aanvraag en beleidsplan komt voor rekening van degene die deze stukken indiende, te weten eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is op het aspect "spreiding", uitgaande van de aanvraag, ook indien wordt uitgegaan van een realiteitsinschatting vanuit het verleden, dan ook geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld in overweging 1, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om hierover nu anders te oordelen dan in de tussenuitspraak. Meer in het bijzonder is na de tussenuitspraak niet gebleken van feiten waaruit volgt dat de rechtbank in haar tussenuitspraak een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of anderszins haar oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste grondslag.

Verder heeft de rechtbank in de tussenuitspraak over het aspect "spreiding" overwogen dat verweerder dit alleen goed kan motiveren door inzicht te geven in de beoordeling op dit aspect van de andere subsidieaanvragers, omdat het cijfer voor dit aspect niet op zichzelf staat, maar wordt gegeven in relatie tot andere aanvragers enerzijds en andere partijen anderzijds. Omdat verweerder voorafgaande aan de tussenuitspraak de spreiding van eiseres niet heeft afgezet tegen de spreiding van andere subsidieaanvragers, is het besluit op dit punt in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd. De rechtbank verwijst naar overweging 30 van de tussenuitspraak.

In de aanvullende motivering heeft verweerder uiteengezet hoe hij te werk is gegaan bij de toekenning van punten voor het aspect "spreiding", daarbij verwijzend naar de Beoordelingswijzer meerjarige activiteitensubsidies die is gebruikt bij de totstandkoming van de adviezen. Verder heeft verweerder aan eiseres een overzicht ter beschikking gesteld waarin voor alle aanvragers de door hen opgegeven spreidingsvoornemens per jaar zijn opgenomen. In dat overzicht is aanvankelijk telkens één punt toegekend als een gezelschap voornemens is te spelen in drie van de vijf onderscheiden regio's, één punt toegekend als het gezelschap buiten de vier grote steden is gevestigd en daar ook substantieel activiteiten ontplooit en twee punten toegekend als aan beide voorwaarden is voldaan. Op grond van overleg met de verschillende adviescommissies zijn hierop enige nuanceringen aangebracht, waarbij kort gezegd verstorende extremen buiten beschouwing zijn gelaten, zodat een evenwichtiger beeld werd verkregen. In dat overzicht scoort eiseres op twee van de vijf regio's, VocaalLAB op vijf regio's en Tafel van Vijf en De Veenfabriek beide op drie regio's.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat het door verweerder verstrekte overzicht oncontroleerbaar is, omdat zij niet beschikt over de onderliggende gegevens.

Gelet op het oordeel in de tussenuitspraak volgt de rechtbank eiseres in haar standpunt dat bij gebrek aan de beschikking over de onderliggende stukken, voor zowel eiseres als de rechtbank, het overzicht van verweerder niet valt te controleren. Dit gebrek dat is geconstateerd in de tussenuitspraak is dus niet hersteld. Als verweerder een correct overzicht heeft geboden, moet wel worden geoordeeld dat de puntentoekenning die verweerder heeft gehanteerd juist is, maar of dat zo is, blijft dus naar de huidige stand van zaken onbeslist. Anders dan verweerder meent, kan de gestelde omstandigheid dat de andere drie stichtingen in feite in 2013 (veel) minder voorstellingen hebben verwezenlijkt, wel retrospectief van belang zijn voor het realiteitsgehalte van de inschatting die verweerder moest maken op basis van de aanvragen. Duidelijk is dat verweerder op basis van de aanvragen moet beoordelen hoe die scoren op het aspect "spreiding", maar als achteraf uit de werkelijke aantallen voorstellingen blijkt dat die aanvragen een irreëel beeld vertonen, kan dat voor de rechter wel aanleiding zijn te oordelen dat de inschattingen van verweerder niet reëel waren. Dat is een gebruikelijke rechterlijke retrospectieve toets van een beoordeling van de toekomstige ontwikkelingen zoals die vooraf zijn gepresenteerd in de verschillende aanvragen.

Gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:4, tweede lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb. Gelet op de samenhang met de uitkomst van de zaak UTR 13/1842 ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat de rechtmatige uitkomst naar de huidige stand van zaken nog te veel open ligt. Het verzoek van eiseres aan de rechtbank om zelf voorziend subsidie toe te kennen gaat, gelet op beoordelingsvrijheid van verweerder en de behoefte aan beoordeling door deskundigen, te ver, zoals ook tijdens de tweede zitting is besproken.

Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een tweede bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden en omdat verweerder tijdens de tweede zitting er geen blijk van heeft gegeven ruimte te zien voor verder herstel. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak.

Over de beide beroepen

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt, waarbij geldt dat voor beide beroepen tezamen één keer griffierecht is betaald.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.409,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na de tussenuitspraak met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1 voor beide zaken). Er is, merkt de rechtbank op, geen sprake van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Bpb, omdat het niet gaat om nagenoeg identieke besluiten, ook al is er vanzelfsprekend wel sprake van veel feitelijke onderlinge samenhang.