HR, 13-07-2018, nr. 17/03998

Zaaknr: 17/03998

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 1 juni 2018

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]1.

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3] ,

eisers tot cassatie,

adv.: mr. J. den Hoed

tegen

[verweerster] ,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

In deze zaak draait het om de bewijsrechtelijke vraag of de door eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) aan verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) gefactureerde goederen en diensten daadwerkelijk aan [verweerster] zijn geleverd. Het hof laat partijen toe tot bewijslevering en komt bij de bewijswaardering tot het oordeel dat sprake is van een non liquet-situatie waardoor het bewijsrisico voor [eisers] zich manifesteert. In cassatie betogen [eisers] onder meer dat het hof de door [eisers] overgelegde opdrachtbonnen ten onrechte niet als onderhandse akten met dwingende bewijskracht heeft aangemerkt, dat het de twee-conclusie-regel heeft miskend en dat het zijn oordeel op meerdere punten niet voldoende heeft gemotiveerd.

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) [verweerster] is dealer in vrachtauto’s en trucks. [verweerster] heeft gedurende meer dan 25 jaar van [eisers] materialen, zoals autoradiateuren, accu’s, koelblokken en antivries, gekocht en geleverd gekregen en [eisers] reparaties, zoals aan radiateuren, brandstoftanks en intercoolers, laten verrichten.

(ii) Vanaf februari 2010 heeft [verweerster] [eisers] geen opdracht meer verstrekt. April/mei 2010 heeft [verweerster] [eisers] verzocht om alle verrichte - maar nog niet gefactureerde leveranties - alsnog in één keer te factureren, wat resulteerde in de factuur van 27 mei 2010 met nummer [001] ad € 145.822,364.. Deze factuur bevatte doublures ten bedrage van € 31.815,57, zodat [eisers] [verweerster] in juni 2010 een creditnota met nummer [002]5.tot dit bedrag zonden.

(iii) Bij brieven van 18 augustus 2010 en 1 september 2010 hebben [eisers] [verweerster] aangemaand de vordering van € 114.006,79 te voldoen. [verweerster] heeft niets hiervan betaald.

(iv) [eisers] hebben een pro forma factuur d.d. 24 januari 2011 (rekening nummer [003] ) voor [verweerster] opgemaakt wegens leveranties in de eerste helft van 2009 voor een bedrag van in totaal € 19.882,906..

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2011 hebben [eisers] gevorderd, samengevat, dat de rechtbank Maastricht [verweerster] veroordeelt tot betaling aan [eisers] van bovengenoemde gefactureerde bedragen ad € 114.006,79 respectievelijk € 19.882,90, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [eisers] goederen/diensten hebben geleverd aan [verweerster] waarvoor [verweerster] hen niet heeft betaald.

[verweerster] heeft de gestelde leveranties betwist.

1.3 Bij eerste tussenvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank een comparitie bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 16 juni 2011.

1.4 Bij tweede tussenvonnis van 14 september 2011 heeft de rechtbank vastgesteld dat niet aan de orde is of [verweerster] de aan de vorderingen ten grondslag liggende opdrachten voor werkzaamheden en leveranties aan [eisers] heeft verstrekt (rov. 4.17.), maar of – zoals [eisers] stellen maar [verweerster] betwist – die opdrachten ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd (rov. 4.2).

De rechtbank heeft [eisers] toegelaten tot het bewijs dat de door hen gefactureerde goederen/diensten door hen aan [verweerster] zijn geleverd.

1.5 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [eisers] getuigen doen horen. [verweerster] heeft afgezien van contra-enquête.

1.6 Bij conclusie na enquête d.d. 10 juli 2013 hebben [eisers] kopieën van opdrachtbonnen overgelegd die volgens hen behoren bij de factuur van 27 mei 2010 (prod. 23) en gesteld dat deze opdrachtbonnen gekwalificeerd dienen te worden als bewijs van aflevering.8.

Ook [verweerster] heeft op genoemde datum een conclusie na enquête genomen.

1.7 Bij eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank overwogen de aanvullende stellingen van [eisers] (omtrent de als prod. 23 overgelegde opdrachtbonnen, A-G), waarover [verweerster] zich niet heeft kunnen uitlaten, niet in haar oordeel te zullen betrekken (rov. 2.1). Aan de hand van de getuigenverklaringen en de daaruit door haar afgeleide werksystematiek van partijen (rov. 2.13) is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [eisers] geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs en dat de gefactureerde goederen/diensten alle door [eisers] aan [verweerster] zijn geleverd. [verweerster] is derhalve toerekenbaar tekortgekomen in haar betalingsverbintenissen (rov. 2.4-2.19).

De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] grotendeels toegewezen in die zin dat zij [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling van de twee genoemde factuurbedragen ad € 114.006,79 en € 19.882,90, vermeerderd met wettelijke handelsrente.

1.8 [verweerster] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat het hof, na vernietiging, de vorderingen van [eisers] alsnog afwijst.

[eisers] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

1.9 [verweerster] heeft in appel een akte d.d. 9 december 2014 genomen, waarin zij de juistheid van de als prod. 23 overgelegde opdrachtbonnen heeft betwist.9.

[eisers] hebben een antwoordakte d.d. 13 januari 2015 genomen.

1.10 Bij (tweede10.) tussenarrest van 6 oktober 2015 heeft het hof – gelet op: het (tegen)bewijsaanbod van [verweerster] in appel (rov. 7.6), de door de rechtbank buiten beschouwing gelaten aanvullende stellingen en prod. 23 van [eisers] (rov. 7.7), het door [eisers] bij memorie van antwoord overgelegde nader bewijs (rov. 7.7) en het in appel gevoerde debat over de juistheid van de als prod. 23 overgelegde kopieën van opdrachtbonnen (rov. 7.8-7.9) – overwogen een beslissing over de bewijswaardering te zullen aanhouden in afwachting van (nadere) bewijslevering door partijen, in die zin dat eerst [eisers] opnieuw in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren, waarna [verweerster] tegenbewijs zal kunnen leveren (rov. 7.7 en 7.10).

Het hof heeft [eisers] toegelaten nadere feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de door hen gefactureerde goederen/diensten aan [verweerster] zijn geleverd.

1.11 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [eisers] (wederom) getuigen doen horen.

[verweerster] heeft afgezien van contra-enquête.

1.12 Partijen hebben elk een memorie na enquête respectievelijk antwoordmemorie na enquête genomen.

1.13 Bij (derde) tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof [eisers] op hun daartoe strekkend verzoek gelegenheid gegeven bij akte te reageren op de bij antwoordmemorie na enquête door [verweerster] betrokken nieuwe stellingen en overgelegde producties.

1.14 [eisers] hebben vervolgens een akte uitlating d.d. 4 april 2017 genomen.

1.15 Bij eindarrest van 16 mei 2017 heeft het hof vastgesteld dat de grieven van [verweerster] ertoe strekken dat het hof het bewijs van [eisers] voor haar vorderingen (opnieuw) waardeert (rov. 13.9). Op grond van de getuigenverhoren en de door partijen overgelegde stukken, waaronder de kopieën van opdrachtbonnen van [verweerster] (prod. 23 van [eisers] ) is het hof tot de bewijswaardering gekomen dat het mogelijk is dat alle door [eisers] onder de genoemde facturen gefactureerde goederen/diensten aan [verweerster] zijn geleverd, maar het evengoed mogelijk is dat dit niet of slechts gedeeltelijk is gebeurd. Er is volgens het hof sprake van een non liquet-situatie, hetgeen meebrengt dat het bewijsrisico voor [eisers] zich realiseert (rov. 13.10-13.19) en de grieven doel treffen (rov. 13.20).

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eisers] afgewezen.

1.16 Bij procesinleiding van 16 augustus 2017 hebben [eisers] (tijdig) cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 6 oktober 2015 en het eindarrest van 16 mei 2017. Zij hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

De in de procesinleiding als eiseres tot cassatie sub 1 vermelde vennootschap onder firma [eiseres 1] is niet ontvankelijk in haar cassatieberoep, nu zij geen partij was in hoger beroep.11.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen, waarvan er meerdere zijn opgedeeld in subonderdelen.

Alle klachten hebben betrekking op de door het hof uitgesproken bewijswaardering. Daarbij staat voorop dat het betreffende oordeel, als feitelijk van aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.12.

Bewijswaardering hof

Alvorens de klachten te bespreken, geef ik een samenvatting van ’s hofs motivering voor zijn eindoordeel dat sprake is van een non liquet-situatie.

Het hof stelt voorop dat partijen in appel verdeeld zijn over de vraag of de door [eisers] gefactureerde goederen/diensten door hen aan [verweerster] zijn geleverd. Door [eisers] is dit voldoende onderbouwd gesteld en door [verweerster] voldoende gemotiveerd betwist, waardoor het aankomt op bewijslevering. De bewijslast (en het bewijsrisico) rusten daarbij op [eisers] (rov. 7.5 van het tussenarrest van 6 oktober 2015).

Het hof laat partijen in zijn tussenarrest van 6 oktober 2015 toe tot bewijslevering (rov. 7.10). Het hof legt aan deze beslissing ten grondslag: (i) dat [verweerster] in appel tegenbewijs heeft aangeboden tot het leveren waarvan zij kan worden toegelaten (rov. 7.6), (ii) dat [eisers] bij conclusie na enquête aanvullende stellingen naar voren hebben gebracht en nieuwe stukken hebben overgelegd (kopieën van opdrachtbonnen, prod. 23) die door de rechtbank niet in haar oordeel zijn betrokken (rov. 7.7), (iii) dat [eisers] bij memorie van antwoord nader bewijs hebben overgelegd (rov. 7.7), en (iv) dat het debat tussen partijen in hoger beroep zich heeft uitgebreid tot stellingen over en weer met betrekking tot de door [eisers] overgelegde kopieën van de opdrachtbonnen (prod. 23), waarvan [verweerster] de juistheid heeft betwist, en welke opdrachtbonnen in eerste aanleg niet aan de voorgebrachte getuigen zijn voorgehouden (rov. 7.8-7.9).

In zijn eindarrest (van 16 mei 2017) komt het hof tot de bewijswaardering, die moet worden bezien tegen de achtergrond van de meer dan 25 jaar durende handelsrelatie die partijen hebben gehad. Volgens [eisers] is in de loop der jaren het vertrouwen gewekt dat het overleggen van kopieën van opdrachtbonnen bij de desbetreffende facturen voor [verweerster] voldoende was om tot betaling over te gaan (rov. 13.10). Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijs vanuit dat partijen eind 2009 hebben afgesproken dat maandelijks maximaal € 7.000 zou worden gefactureerd (rov. 13.11). [eisers] mochten er naar het oordeel van het hof niet zonder meer op vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de onderhavige factuur van € 114.006,79 zou overgaan. Het gaat immers om een ongebruikelijke situatie; niet alleen vanwege de hoogte van de factuur maar ook omdat het oude leveranties betreft. Het hof acht het alleszins begrijpelijk dat [verweerster] in die situatie om een ontvangstbewijs van de leveranties vraagt, waaraan ook nog bijdraagt dat er door [eisers] € 31.815,57 onterecht is gedeclareerd (rov. 13.12). [verweerster] kan echter niet aan [eisers] tegenwerpen dat zij een schriftelijke bestelprocedure had als beschreven in prod. 1 bij conclusie van antwoord; [eisers] kregen slechts de opdrachtbonnen van [verweerster] (en ook dat niet steeds) en zij verstrekten nimmer pakbonnen (rov. 13.13).

[eisers] stellen dat bedoelde opdrachtbonnen gekwalificeerd dienen te worden als bewijs van aflevering. Uit de getuigenverklaringen kan volgens het hof worden opgemaakt dat de opdrachtbonnen inderdaad in zijn algemeenheid als zodanig fungeerden (rov. 13.14), maar nu de getuigen ten aanzien van geen van de op de factuur vermelde specifieke goederen/diensten hebben kunnen bevestigen dat die daadwerkelijk zijn geleverd/verricht (rov. 13.15) en er tijdens de bewijslevering nieuwe onvolkomenheden en ongerijmdheden aan het licht zijn gekomen met betrekking tot de opdrachtbonnen (rov. 13.16), gaat het hof in deze stelling van [eisers] niet mee.

In het licht van het voorgaande is het volgens het hof niet alleen begrijpelijk dat [verweerster] vraagt om een ontvangstbewijs van de leveranties, maar mocht zij dit redelijkerwijs ook verlangen van [eisers] hebben van andere voorgestelde mogelijkheden om aannemelijk te maken dat de gefactureerde goederen zijn geleverd, geen gebruik gemaakt (rov. 13.17), terwijl het hof uit de getuigenverklaringen afleidt dat een ander bewijsmiddel (op A4-tjes genoteerde afleveringen) eenvoudig beschikbaar was. Dat [eisers] deze A4-tjes niet hebben kunnen overleggen, dient volgens het hof voor hun eigen rekening en risico te komen (rov. 13.18).

Het hof komt tot de slotsom dat sprake is van een non liquet-situatie: het is mogelijk dat de gefactureerde goederen/diensten door [eisers] zijn geleverd, maar het is evengoed mogelijk dat dit niet of slechts gedeeltelijk is gebeurd. Dat brengt mee dat het bewijsrisico voor [eisers] zich realiseert (rov. 13.19), en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd (rov. 13.21).

Bespreking van de klachten

Onderdeel I richt zich tegen rov. 13.14 en 13.15 van het eindarrest, waarin het hof als volgt oordeelt:

“13.14. [eisers] willen de stelling ingang doen vinden dat de bedoelde opdrachtbonnen gekwalificeerd dienen te worden als bewijs van aflevering. Inderdaad kan uit de getuigenverklaring van [eiseres 3] worden opgemaakt dat de opdrachtbonnen in zijn algemeenheid als zodanig fungeerden. Zij heeft verklaard dat zij de witte opdrachtbon kreeg (van haar echtgenoot [eiser 2] ) en een kopie daarvan hechtte aan de factuur (die vervolgens werd betaald door [verweerster] ). Verder komt uit de getuigenverklaringen naar voren dat gebruikelijk was dat als [eiser 2] kwam met bestellingen voor [verweerster] , deze werden gecontroleerd door een medewerker van [verweerster] en daarna een dergelijke witte bon werd afgegeven aan [eiser 2] door een medewerker van [verweerster] .

Dat betekent echter niet dat aangenomen kan worden dat de door [eisers] onder rekening nummer [001] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [002] ), waarvan [eisers] de volgens hen bijbehorende kopieën van de opdrachtbonnen hebben overgelegd (productie 23 van [eisers] ), zijn geleverd. [verweerster] heeft er terecht op gewezen dat de getuigen daarover niets concreets hebben verklaard, in de zin dat zij ten aanzien van geen van de op de factuur vermelde specifieke goederen/diensten hebben kunnen bevestigen dat die daadwerkelijk zijn geleverd/verricht.”

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (Ia en Ib).

Subonderdeel Ia klaagt, naar de kern genomen, dat het hof in de aangehaalde overwegingen miskent dat de door medewerkers van [verweerster] na levering en controle afgegeven en door hen ondertekende opdrachtbonnen kwalificeren als onderhandse akten met dwingende bewijskracht in de zin van art. 156 lid 1 Rv. Betoogd wordt dat het aan [verweerster] zou zijn geweest om tegenbewijs te leveren, in welk kader gewicht zou hebben kunnen toekomen aan enkele stellingen van [eisers]13.

Subonderdeel Ib klaagt dat voor zover het hof niet miskent dat de opdrachtbonnen als onderhandse akten kwalificeren, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof in de bestreden rechtsoverwegingen niet is uitgegaan van levering van de gefactureerde goederen en diensten, behoudens door [verweerster] te leveren tegenbewijs.

Het slagen van één van de klachten van onderdeel I zou ook rov. 13.15 e.v. aantasten.

Deze klachten falen op grond van het volgende.

Een onderhandse akte is een ondertekend geschrift dat bestemd is om tot civielrechtelijk bewijs te dienen (art. 156 lid 3 jo lid 1 Rv). Ofschoon in de wetsgeschiedenis een lichte aanwijzing is te vinden voor een subjectieve bewijsbestemming, valt aan te nemen dat duidelijkheid en rechtszekerheid veeleer een objectieve bewijsbestemming vergen.14.Een onderhandse akte levert ten aanzien van de daarin vervatte verklaring van de ondertekenaar omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (art. 157 lid 2 Rv).

Willen de door [eisers] overgelegde bonnen (prod. 23 bij conclusie na enquête), zoals het onderdeel voorstaat, reeds als zodanig c.q. op zichzelf dwingend bewijs opleveren van de levering van de daarop aangeduide goederen/diensten, dan is derhalve vereist (i) dat de bonnen de verklaring bevatten dat de daarop aangeduide goederen/diensten zijn geleverd en (ii) dat de bonnen bestemd zijn om die levering te bewijzen. Het hof is kennelijk van oordeel dat het één noch het ander het geval is. Dat is niet onbegrijpelijk. Een dergelijke (van een ‘bestelordernummer’ voorziene) ‘Opdrachtbon [verweerster] ’, die slechts kolommen bevat voor het invullen van aantallen, artikelen en prijzen, bevat niet een verklaring dat die artikelen door de opdrachtnemer aan [verweerster] zijn afgeleverd en is, objectief bezien, evenmin bestemd tot bewijs van die aflevering.

Het gaat hierbij dus om een andere vraag dan die of aan de bonnen onder omstandigheden (afgifte ervan eerst na aflevering en controle van de goederen) bewijs kan worden ontleend voor de levering van de daarop vermelde goederen. Dat is de door [eisers] opgeworpen vraag die het hof in de bestreden overwegingen bespreekt.

Onderdeel II richt zich tegen rov. 7.7 van het tussenarrest van 6 oktober 2015. Ik citeer deze overweging (samen met de daaraan voorgaande rechtsoverweging):

“7.6. [verweerster] heeft in haar memorie van grieven bewijs aangeboden en in haar bewijsaanbod vermeld welke personen onder meer als getuigen kunnen worden gehoord, te weten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Naar het hof begrijpt wenst [verweerster] , voor het geval haar grieven gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank niet slagen, in hoger beroep alsnog getuigen in contra-enquête te doen horen, als bedoeld in artikel 168 Rv.

[eisers] zijn van mening dat het hof aan het door [verweerster] in haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod voorbij dient te gaan (zie punt 74 van de memorie van antwoord). Het hof deelt die mening niet. [verweerster] kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, hoewel zij in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen (vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991). Indien een partij in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen heeft doen horen, kan van haar niet verlangd worden dat zij haar bewijsaanbod specificeert (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245).

Mede gelet op het voorgaande zal het hof een beslissing over de bewijswaardering aanhouden in afwachting van (nadere) bewijslevering. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat [eisers] bij conclusie na enquête aanvullende stellingen naar voren heeft gebracht - en nieuwe stukken heeft overgelegd, namelijk de kopieën van de opdrachtbonnen van [verweerster] die volgens [eisers] behoren bij de eerste factuur (productie 23) - welke door de rechtbank niet in haar oordeel zijn betrokken (rov. 2.1 van het vonnis waarvan beroep) en dat zij bij memorie van antwoord ook nader bewijs hebben overgelegd (producties 1 en 2). Dit brengt mee dat een oordeel van het hof over de bewijswaardering door de rechtbank en de grieven daartegen van [verweerster] niet van beslissende betekenis is voor de uitkomst van deze zaak. Het hof dient immers de aanvullende stellingen van [eisers] en de door hen overgelegde producties wel alle bij de beoordeling te betrekken.”

Het onderdeel omvat twee subonderdelen (IIa en IIb).

Subonderdeel IIa (procesinleiding nr. 4.7) betoogt dat rechtens onjuist, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is dat aanvullende argumenten van [eisers] (die volgens de rechtbank reeds geslaagd waren in het bewijs van de leveringen) en door hen in het geding gebrachte stukken15.reden opleveren om een oordeel over de bewijswaardering aan te houden in afwachting van (nadere) bewijslevering.

Subonderdeel IIb (procesinleiding nrs. 4.8-4.9) vervolgt dat rechtens onjuist, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is dat volgens het hof “een oordeel van het hof over de bewijswaardering door de rechtbank en de grieven daartegen van [verweerster] niet van beslissende betekenis is voor de uitkomst van deze zaak”, indien het hof miskent dat het (nu de rechtbank [eisers] geslaagd heeft geacht in het bewijs) enkel voor zover grieven van [verweerster] hiertoe aanleiding geven, mag nagaan in hoeverre van [eisers] (nader) bewijs mag worden verlangd of ruimte bestaat voor een beslissing op de bewijswaardering.

Bovendien zou zonder nadere motivering niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn waarom het hof voorbij kan gaan aan het bewijsoordeel van de rechtbank, althans waarom de grieven hiertegen niet meer van beslissende betekenis zijn. Het hof heeft immers, zo voeren [eisers] aan, enkel de door [eisers] aangedragen nieuwe stellingen en producties genoemd.

Blijkens de schriftelijke toelichting (nrs. 1.23-125) gaan de klachten er vanuit dat het hof ‘de grieven niet van beslissende betekenis acht’ en dat het niet tot zijn oordeel komt op basis van de grieven van [verweerster] , maar – buiten de grieven om – op grond van hetgeen [eisers] ter onderbouwing van hun – door de rechtbank reeds bewezen geoordeelde – stelling hebben aangevoerd. Daarmee zou het hof miskennen dat het gebonden is aan het oordeel van de rechtbank voor zover dat niet met enige grief is bestreden.

De klachten falen op grond van het volgende.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eisers] zijn geslaagd in het leveren van bewijs van hun stelling dat de gefactureerde goederen/diensten zijn geleverd (rov. 2.5, 2.19). Het was aan [verweerster] om daartegen een of meerdere grieven te ontwikkelen16., hetgeen [verweerster] – naar ’s hofs onbestreden vaststelling in rov. 7.6 van het tussenarrest van 6 oktober 2015 (‘haar grieven gericht tegen de bewijswaardering’) – ook heeft gedaan.17.Het hof heeft dus niet miskend dat het gebonden is aan het bewijsoordeel van de rechtbank voor zover dat niet met een grief is bestreden.18.

Het hof diende binnen de aldus getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel, de vordering van [eisers] en het daarover tussen partijen gevoerde debat opnieuw te behandelen en te beslissen naar de toestand ten tijde van zijn beslissing19.en was in dat kader gehouden tot een zelfstandige, eigen waardering van het bewijs.20.In dit licht getuigt ’s hofs oordeel zoals besloten in rov. 7.7 dat een oordeel van het hof over de bewijswaardering door de rechtbank en de grieven van [verweerster] daartegen niet van beslissende betekenis is voor de uitkomst van de onderhavige zaak, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee terecht tot uitdrukking gebracht dat het diende te beslissen naar de toestand ten tijde van zijn beslissing, en derhalve met inachtneming van de aanvullende stellingen van [eisers] en de door hen overgelegde producties.

s Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof in rov. 7.7 dient in samenhang te worden bezien met de voorgaande rechtsoverweging 7.621.(waarin [verweerster] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs) en ook met de daaropvolgende rechtsoverwegingen22.(waarin het hof aangeeft dat het debat tussen partijen in hoger beroep zich heeft uitgebreid tot stellingen over en weer met betrekking tot de door [eisers] overgelegde kopieën van de opdrachtbonnen van [verweerster] die volgens [eisers] behoren bij de eerste factuur). [verweerster] heeft de juistheid van deze bonnen betwist (rov. 7.8) en [eisers] zijn op hun beurt in hun antwoordakte ingegaan op deze betwisting (rov. 7.9). In dit verband hebben [eisers] hun bij memorie van antwoord (nr. 73) gedane bewijsaanbod herhaald en ook getuigenbewijs aangeboden ten aanzien van – kort gezegd – de juistheid van de witte opdrachtbonnen (rov. 7.9). Het hof merkt in dit kader op dat de door [eisers] voorgebrachte getuigen in eerste aanleg de overgelegde witte opdrachtbonnen niet zijn voorgehouden ( [eisers] hebben deze eerst na de enquête in het geding gebracht). Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding om [eisers] overeenkomstig hun bewijsaanbod nader/aanvullend bewijs te laten leveren ten aanzien van de te beantwoorden vraag (rov. 7.9). Op grond van de voorgaande rechtsoverwegingen komt het hof in rov. 7.10 tot de niet onbegrijpelijke slotsom dat het partijen zal toelaten tot bewijslevering.

Onderdeel III richt zich tegen rov. 7.8 van het tussenarrest van 6 oktober 2015, luidend:

“7.8. Voorts is van belang dat het debat tussen partijen in hoger beroep zich heeft uitgebreid tot stellingen over en weer met betrekking tot de door [eisers] overlegde kopieën van de opdrachtbonnen van [verweerster] die volgens [eisers] behoren bij de eerste factuur. [verweerster] heeft de juistheid van desbetreffende witte opdrachtbonnen betwist. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Ten eerste zijn de bonnen door [eisers] aangepast, nu op een groot aantal opdrachtbonnen is te zien dat de aantallen van de beweerdelijk geleverde goederen met pen zijn gewijzigd. [verweerster] verwijst naar de volgende bon nummers: [004 t/m 016] . Ten tweede zijn de bonnen met nummer [007 t/m 010] , [017] en [018] niet voorzien van een datum. Ten derde is op een aantal bonnen ( [005] , [006] en [012] ) te zien dat er nadien goederen zijn bijgeschreven in een ander handschrift. Ten vierde heeft te gelden dat de bonnen niet de individuele prijzen van de goederen vermelden, noch de totaalprijzen, zodat de bonnen makkelijk nadien zijn aan te passen, aldus [verweerster] .”

Allereerst klagen [eisers] dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof het voor het eerst bij akte van 9 december 2014 door [verweerster] voorgebrachte, nieuwe verweer, althans de door haar bij die gelegenheid ingenomen stellingen (c.q. nieuwe feiten) niet heeft aangemerkt als grief. Daartoe wordt betoogd dat deze door [verweerster] aangedragen stellingen c.q. feiten strekten tot vernietiging van (het dictum) van het bestreden vonnis (procesinleiding nr. 4.18).

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het de twee-conclusie-regel miskend, althans hierop ten onrechte een uitzondering aangenomen, althans zijn oordeel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat [eisers] de uitbreiding van de rechtsstrijd met de door het hof in rov. 7.8 weergegeven stellingen niet zonder meer hebben aanvaard, maar hebben gewezen op de omissie van [verweerster] om die nieuwe stellingen reeds bij memorie van grieven aan te voeren, en op de mogelijkheid van [verweerster] om die stellingen reeds toen naar voren te brengen (procesinleiding nr. 4.19).23.

De klachten vervat in dit onderdeel falen. Dat laat zich als volgt toelichten.

Alle gronden die [verweerster] in appel heeft aangevoerd ten betoge dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, zijn aan te merken als ‘grief’.24.De nieuwe stellingen van [verweerster] over de door [eisers] overgelegde opdrachtbonnen vallen ook onder deze definitie, nu deze stellingen ertoe strekken het oordeel van de rechtbank omtrent de bewijslevering te vernietigen.

In beginsel mogen grieven niet in een later stadium worden aangevoerd dan in de memorie van grieven, zo volgt uit artikel 347 lid 1 Rv.25.De stellingen van [verweerster] , waarmee zij de juistheid van de door [eisers] overgelegde witte opdrachtbonnen betwist, zijn voor het eerst aangevoerd bij akte van 9 december 2014. In beginsel zijn deze stellingen daarom tardief aangevoerd.

Echter, op deze ‘in beginsel strakke regel’ zijn uitzonderingen mogelijk. Een uitzondering is onder andere op zijn plaats bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij.26.Van een dergelijke toestemming is sprake als geïntimeerde ondubbelzinnig heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.27.Deze toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven; van ondubbelzinnige toestemming is al sprake indien inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen.28.

Bij antwoordakte van 13 januari 2015 (onder 3-9) zijn [eisers] uitgebreid ingegaan op de door [verweerster] bij akte van 9 december 2014 aangevoerde stellingen ten aanzien van de juistheid van de witte opdrachtbonnen. Zij hebben hierbij geen bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop deze stellingen door [verweerster] zijn opgeworpen. Slechts nadat op 11 december 2015 en 7 september 2016 getuigenverhoren hadden plaatsgevonden en partijen door het hof in de gelegenheid waren gesteld om hierop te reageren, hebben [eisers] in hun memorie na enquête van 29 november 2016 een opmerking gemaakt over het moment waarop de betreffende stellingen door [verweerster] zijn ingenomen. Zij merken op (onder 13):

“Opvallend is dat [verweerster] eerst bij akte d.d. 9 december 2014 als konijnen uit de hoge hoed de hiervoor sub 11 opgesomde punten aanhaalt; [verweerster] heeft hierover in haar memorie van grieven met geen woord gerept, terwijl zij toen ook reeds lang en breed geschikte over de desbetreffende opdrachtbonnen.”

Nog afgezien van de vraag of deze opmerking al kan worden opgevat als ‘bezwaar’ tegen het tijdstip waarop de stellingen zijn [verweerster] zijn aangevoerd, geldt dat door [eisers] al eerder, zonder enige opmerking over het moment van het aanvoeren van deze (nieuwe) stellingen, inhoudelijk op de stellingen was ingegaan, welke inhoudelijke weerlegging in deze (nadien genomen) memorie van enquête door hen is herhaald en als ingelast beschouwd (onder 12).

Het hof stelt in rov. 7.9 vast dat [eisers] in hun antwoordakte zijn ingegaan op de betwisting door [verweerster] van de juistheid van de witte opdrachtbonnen. Hierin ligt besloten dat het hof een uitzondering op de twee-conclusie-regel aanneemt, nu [eisers] in deze antwoordakte inhoudelijk op de nieuwe stellingen van [verweerster] zijn ingegaan, zonder daarbij bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze zijn opgeworpen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gezien de processtukken evenmin onbegrijpelijk. De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door deze stellingen niet als grief aan te merken, berust daarom op een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel IV komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 13.17 van het eindarrest dat [verweerster] van [eisers] redelijkerwijs een ontvangstbewijs van de leveranties mocht verlangen. Dit oordeel is volgens [eisers] niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof voorafgaand aan die rechtsoverweging heeft overwogen dat [eisers] (i) van [verweerster] slechts (en ook niet steeds) opdrachtbonnen ontvingen die in zijn algemeenheid fungeerden als bewijs van aflevering (rov. 13.13 en 13.14) en (ii) nimmer pakbonnen kregen (rov. 13.13). Daarom is niet goed begrijpelijk, aldus [eisers] , waarom [verweerster] van [eisers] nog een (afzonderlijk) ontvangstbewijs mocht verlangen, althans is onvoldoende gemotiveerd waarom [verweerster] hierop aanspraak mocht maken terwijl aan [eisers] dergelijke afleverbonnen/pakbonnen nooit zijn verstrekt, nu altijd de opdrachtbon werd afgegeven na controle door medewerkers van [verweerster] .

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof oordeelt in de bestreden rechtsoverweging dat het in het licht van al het voorgaande alleszins begrijpelijk is dat [verweerster] heeft gevraagd om een ontvangstbewijs van de leveranties en dat zij dit redelijkerwijs ook mocht verlangen. In de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen valt de volgende argumentatie voor dit oordeel af te leiden:

- eind 2009 werd tussen partijen een betalingsafspraak gemaakt, welke tot gevolg had – kort gezegd – dat het bedrag per factuur werd verlaagd (maandelijkse facturen van maximaal € 7.000 in plaats van gemiddeld zo’n € 15.000 à 16.000 zoals daarvoor gebeurde) en de leveranties later aan [verweerster] werden gefactureerd en (rov. 3.11);

- dit had naar het oordeel van het hof tot gevolg dat [eisers] er niet zonder meer op mochten vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de onderhavige factuur van € 114.006,79 zou overgaan – het gaat immers om een ongebruikelijke situatie nu de hoogte van de factuur afwijkt en het oude leveranties betreft. Het hof acht het daarom alleszins begrijpelijk dat [verweerster] in die situatie heeft gevraagd om een ontvangstbewijs, waaraan bijdraagt dat is gebleken dat een bedrag van € 31.815,57 door [eisers] ten onrechte is gedeclareerd (rov. 13.12);

- [eisers] kregen slechts de opdrachtbonnen van [verweerster] , en ook dat niet steeds. Zij kregen of verstrekten nimmer pakbonnen (rov. 13.13);

- uit de getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat deze opdrachtbonnen in zijn algemeenheid fungeerden als bewijs van aflevering (rov. 13.14);

- dat betekent echter niet dat aangenomen kan worden dat de door [eisers] gefactureerde goederen/diensten ad € 114.006,79 zijn geleverd: [verweerster] heeft er terecht op gewezen dat de getuigen hierover niets concreets hebben verklaard (rov. 13.15) én tijdens de bewijslevering zijn nieuwe onvolkomenheden en ongerijmdheden aan het licht gekomen met betrekking tot de (witte) opdrachtbonnen behorende bij de factuur van € 114.006,79 welke volgens het hof afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de factuur (rov. 13.16);

- dit alles leidt volgens het hof tot de conclusie dat niet alleen begrijpelijk is dat [verweerster] om een ontvangstbewijs van de leveranties heeft gevraagd, maar dat zij dit redelijkerwijs ook mocht verlangen (rov. 13.17).

’s Hofs conclusie in rov. 13.17 is in het licht van de door het hof daarvoor aangedragen gronden niet onbegrijpelijk. Daarbij geldt dat in rov. 13.15 en 13.16 eveneens op begrijpelijke wijze door het hof wordt weergegeven waarom de opdrachtbonnen in dit geval niet als bewijs van aflevering kunnen gelden.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof in rov. 13.17 heeft geoordeeld dat [verweerster] van [eisers] een ‘pakbon’ mocht verlangen, berust de klacht op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 13.17 blijkt immers dat het hof met ‘ontvangstbewijs’ niet een dergelijke pakbon op het oog heeft gehad: het hof overweegt dat [verweerster] als mogelijkheden om aannemelijk te maken dat [eisers] de gefactureerde goederen bij haar hebben afgeleverd bijvoorbeeld heeft genoemd het tonen van de inkoopnota’s of van een door een registeraccountant getekende verklaring waaruit blijkt dat de goederenbeweging van [eisers] voor wat betreft de belangrijkste aan [verweerster] geleverde artikelen sluitend is.

Onderdeel V is opgesplitst in twee subonderdelen (Va en Vb).

Subonderdeel Va klaagt dat onbegrijpelijk is waarom naar het oordeel van het hof in rov. 13.17 (voor wat betreft de tot een bedrag van € 114.006,79 gefactureerde leveringen) van [eisers] mocht worden verlangd (bijvoorbeeld) inkoopnota’s bij de aan [verweerster] geleverde radiateuren en accu’s te verstrekken, althans het hen wordt aangerekend niet te zijn ingegaan op de suggestie van [verweerster] om haar die te verstrekken.

[eisers] zouden immers, om de leveringen aan te tonen, (i) verklaringen van producenten/leveranciers hebben overgelegd waaruit blijkt van de bestellingen door [eisers] van de aan [verweerster] gefactureerde goederen29.en (ii) bij akte na enquête30.een afschrift hebben overgelegd van de opdrachtbonnen tot het gefactureerde bedrag, waaraan – naar het oordeel van het hof in rov. 13.14 – in zijn algemeenheid bewijs van aflevering kan worden ontleend.

Dit subonderdeel faalt, nu ’s hofs oordeel in rov. 13.17 niet onbegrijpelijk is.

In rov. 13.17 overweegt het hof dat [verweerster] in haar brief van 17 september 2010 twee mogelijkheden heeft genoemd voor [eisers] om aannemelijk te maken dat zij de gefactureerde goederen/diensten werkelijk bij haar hebben afgeleverd: door het tonen van (i) inkoopnota’s van de bij [verweerster] gefactureerde radiateuren en accu’s of (ii) een door een registeraccountant getekende verklaring waaruit blijkt dat de goederenbeweging van [eisers] voor wat betreft de belangrijkste aan [verweerster] geleverde artikelen sluitend is. Vervolgens overweegt het hof dat [eisers] van deze mogelijkheden geen gebruik hebben gemaakt.

[eisers] voeren aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu zij – kort gezegd – (a) verklaringen van leveranciers en (b) de opdrachtbonnen bij de factuur van€ 114.006,79 hebben overgelegd.

Ik stel voorop dat het hof hier verwijst naar een brief die [verweerster] aan [eisers] heeft gestuurd voordat de onderhavige procedure aanhangig werd. In deze brief heeft [verweerster] [eisers] verzocht om aannemelijk te maken dat de gefactureerde goederen/diensten zijn afgeleverd en doet daartoe twee voorstellen. Dat het hof oordeelt dat [eisers] van deze mogelijkheden geen gebruik hebben gemaakt is niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de overgelegde opdrachtbonnen geldt immers dat deze niet vallen onder de in de brief 17 september 2010 genoemde mogelijkheden. Reeds hierom is het oordeel van het hof in het licht van de door [eisers] overgelegde opdrachtbonnen niet onbegrijpelijk.

Met betrekking tot de verklaringen die [eisers] zouden hebben overgelegd als prod. 12 en 14 bij de inleidende dagvaarding geldt dat ook deze producties het oordeel van het hof in rov. 13.17 niet onbegrijpelijk maken. Deze ‘verklaringen’ betreffen immers de inkoopnota’s van ‘ruitensproeier antivries’ (prod. 12) en een verklaring waaruit blijkt welke koelingsdelen DAF [eisers] hebben afgenomen (prod. 14).31.Uit de verklaring zoals overgelegd bij prod. 14 valt wel op te maken dat er radiateuren door [eisers] zijn afgenomen bij deze leverancier, maar niet hoeveel. Van ‘inkoopnota’s van de aan [verweerster] geleverde radiateuren en accu’s’ is daarom geen sprake. Het oordeel van het hof dat [eisers] geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om de inkoopnota’s van de geleverde accu’s en radiateuren te tonen, is op basis van deze producties niet onbegrijpelijk.

Met subonderdeel Vb voeren [eisers] aan dat voor zover rov. 13.12 zo moet worden begrepen dat niettegenstaande de rechtsoverwegingen 13.13-13.14, [verweerster] van [eisers] een ontvangstbewijs van de leveranties mocht verlangen (waaronder niet valt de door medewerkers van [verweerster] getekende opdrachtbon), die overweging om dezelfde redenen zoals genoemd bij subonderdeel Va niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van rov. 13.13 en 13.14.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof in de met dit subonderdeel bestreden rechtsoverweging 13.12 niet oordeelt dat [verweerster] van [eisers] een ontvangstbewijs van de leveranties mocht verlangen. Dit oordeelt het hof (pas) in rov. 13.17, waarvan de begrijpelijkheid in onderdeel IV al aan de orde is geweest. In rov. 13.12 oordeelt het hof slechts dat het alleszins begrijpelijk is dat [verweerster] heeft gevraagd om een ontvangstbewijs van de leveranties. Ter onderbouwing van dit oordeel voert het hof aan dat sprake is van een in de verhouding tussen [eisers] en [verweerster] ongebruikelijke situatie, niet alleen wegens de hoogte van de factuur maar ook omdat het oude leveranties betreft (hetgeen op zichzelf begrijpelijk is in het licht van de tussen partijen overeengekomen betaalafspraak zoals uiteengezet in rov. 13.11). Daarnaast zou ook het ten onrechte gedeclareerde bedrag ad € 31.815,57 de kritische opstelling van [verweerster] rechtvaardigen. ’s Hofs oordeel in rov. 13.12 is daarmee evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel VI richt zich tegen rov. 13.18 waarin het hof oordeelt dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij de A4-tjes zouden bewaren waarop [eiser 2] (voor zover het de totaalfactuur van € 114.006,79 betreft) leveringen aan [verweerster] zou hebben bijgehouden en dat het voor rekening en risico van [eisers] komt dit te hebben nagelaten. Dit oordeel is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus [eisers] , nu (i) [eisers] alle originele opdrachtbonnen hebben bewaard tot dit gefactureerde bedrag en deze opdrachtbonnen ook in het geding hebben gebracht (prod. 23 bij conclusie na enquête)32.en (ii) het hof ten onrechte aanneemt dat deze A4-tjes pas na de gebleken wanbetaling in ongerede zijn geraakt.

In rov. 13.18 oordeelt het hof als volgt:

“13.18 Bovendien leidt het hof uit de getuigenverklaringen van [eiser 2] en [eiseres 3] af dat er een ander bewijsmiddel eenvoudig beschikbaar was. [eiser 2] hield namelijk de leveringen bij op A4'tjes en aan de hand daarvan en van de bonnen maakte [eiseres 3] de facturen op. Echter, volgens [eiser 2] heeft hij de A4tjes in verband met de eerste factuur weggegooid en heeft hij het A4’tje in verband met de pro forma factuur aan [betrokkene 6] gegeven en daarvan geen kopie gemaakt. Naar het oordeel van het hof kon van [eisers] in de onderhavige ongebruikelijke situatie (zie hiervoor rov. 13.11 en 13.12) worden verwacht dat zij dit bewijsmiddel wel hadden bewaard nu zij de facturen nog niet betaald hadden gekregen. Zij konden er immers niet zonder meer op vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de factuur van € 114.006,79 zou overgaan. Dit geldt te minder voor de factuur van € 19.882,90, aangezien daarvan geen opdrachtbonnen zijn. Dat [eisers] de A4’tjes niet hebben kunnen overleggen, dient voor hun rekening en risico te komen.”

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik licht dit toe.

Uit de getuigenverklaringen van [eiser 2] en [eiseres 3] kan worden afgeleid dat [eiser 2] de leveringen bijhield op A4tjes en daarbij ook de datum van de levering en de geleverde producten bijhield, en dat [eiseres 3] op basis van deze A4tjes en de opdrachtbonnen de facturen opmaakte.33.

Het hof oordeelt in rov. 13.14-13.16 (op begrijpelijke wijze, zie de behandeling van subonderdeel Va) dat in dit geval niet op basis van de door [eisers] overgelegde opdrachtbonnen kan worden aangenomen dat de gefactureerde goederen/diensten werkelijk zijn geleverd, onder andere omdat tijdens de bewijslevering nieuwe onvolkomenheden en ongerijmdheden met betrekking tot deze opdrachtbonnen aan het licht zijn gekomen. Dat het hof de A4tjes – waarop (zo volgt uit de getuigenverklaring van [eiser 2] ) de leveringen inclusief de datum daarvan en de geleverde producten vermeld stonden – als ander bewijsmiddel ziet, is in het licht van dit oordeel omtrent de opdrachtbonnen niet onbegrijpelijk. De klacht vervat in dit onderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu [eisers] al de opdrachtbonnen hadden overgelegd en de A4tjes hieraan niets toevoegen, faalt daarmee.

De klacht dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof ten onrechte aanneemt dat de A4tjes pas na de gebleken wanbetaling in ongerede zijn geraakt, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof oordeelt in de bestreden rechtsoverweging slechts dat in de onderhavige ongebruikelijke situatie van [eisers] kon worden verwacht dat zij de A4tjes wel hadden bewaard nu zij de facturen nog niet betaald hadden gekregen. Hierin ligt niet besloten dat het hof oordeelt dat de A4tjes pas na de gebleken wanbetaling in ongerede zijn geraakt. Bovendien is dit oordeel in het licht van de rechtsoverwegingen 13.11-13.12, waarin door het hof wordt uiteengezet dat [eisers] er niet zonder meer op mochten vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de factuur van € 114.006,79 zou overgaan nu sprake is van een in de verhouding tussen partijen ongebruikelijke situatie, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel VII richt zich tegen rov. 13.19 van het eindarrest. Het bestaat uit twee subonderdelen (VIIa en VIIb).

Subonderdeel VIIa klaagt dat het hof in rov. 13.19 te snel is uitgegaan van een zogenaamde non liquet-situatie, en dat het daarbij heeft miskend dat het alle omstandigheden van het geval in aanmerking had moeten nemen. Volgens [eisers] is niet (absoluut) onmogelijk om uit te maken of goederen al dan niet zijn geleverd en heeft het hof verzuimd acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheden zoals genoemd in subonderdeel VIIb.

Subonderdeel VIIb vervolgt dat als het hof dit niet heeft miskend, ’s hofs oordeel zonder nadere motivering onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het geen kenbare aandacht zou hebben besteed aan:

1) de door [eisers] aangevoerde gebrekkigheid van de boekhouding van [verweerster] , waaruit niet goed valt op te maken welke goederen [eisers] hebben geleverd;34.

2) het feit dat [eisers] niet zouden beschikken over de opdrachtbonnen als de goederen niet zouden zijn afgeleverd;35.

3) het feit dat [verweerster] zelf geen pakbonnen in het geding heeft gebracht waaruit de door haar geschetste werkwijze zou volgen;36.en

4) het feit dat [verweerster] ter onderbouwing van haar verweer ook geen roze en groene doordrukvellen in het geding heeft gebracht, waarover zij moet beschikken en waarmee zou kunnen worden nagegaan of de witte bonnen hiermee in overeenstemming zijn.37.

Ik behandel deze subonderdelen gezamenlijk.

Wanneer feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, door de wederpartij gemotiveerd worden betwist, dan heeft die partij bewijslast voor die feiten. Zij zal ze moeten bewijzen om ervoor te zorgen dat het rechtsgevolg dat zij inroept intreedt en draagt het risico dat zich realiseert wanneer zij daarin niet slaagt (het bewijsrisico).38.Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat de bewijslast rust bij de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, kan niet worden afgeleid dat de wederpartij die feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder gestelde feiten. Het gaat dan immers nog steeds om feiten die van belang zijn voor de inroeping van het door de andere partij gewenste rechtsgevolg.39.Als de rechter geen enkele duidelijkheid kan verkrijgen over de feiten die zijn gesteld, doordat zij bijvoorbeeld niet kunnen worden bewezen omdat er geen bewijsmiddelen zijn en evenmin hun tegendeel kan worden aangetoond, spreekt men van een non liquet-situatie.40.Dat het hof in rov. 13.19 oordeelt dat sprake is van een non liquet-situatie is onjuist noch onbegrijpelijk, zulks op grond van het volgende.

De door [eisers] aangevoerde stelling 2) inhoudende dat zij niet over de opdrachtbonnen zouden beschikken als de goederen niet zouden zijn afgeleverd, is door het hof behandeld in rov. 13.14-13.16. In deze rechtsoverwegingen is immers door het hof geoordeeld dat in deze (ongebruikelijke - zo volgt uit rov. 13.12) situatie met de overgelegde opdrachtbonnen niet kan worden aangetoond dat de gefactureerde goederen/diensten zijn geleverd. Daarbij wordt ook overwogen dat onvolkomenheden/ongerijmdheden aan het licht zijn gekomen met betrekking tot de opdrachtbonnen (rov. 13.16). Hierin ligt de verwerping van stelling 2) besloten.

Met betrekking tot de overige drie stellingen miskennen [eisers] dat [verweerster] niet de bewijslast draagt van het feit dat de gefactureerde goederen/diensten niet aan haar zijn geleverd. Die stellingen zien niet op het door [eisers] te leveren bewijs van aflevering, maar betogen in de kern dat [verweerster] niet kan aantonen dat zij de gefactureerde goederen/diensten niet heeft ontvangen. Hiertoe was [verweerster] niet gehouden.

Kennelijk is het hof tot het oordeel gekomen dat er een blijvende onduidelijkheid is met betrekking tot de feiten: [eisers] hebben niet kunnen bewijzen dat de gefactureerde goederen/diensten zijn geleverd aan [verweerster] en [verweerster] – die geen getuigen in contra-enquête heeft voorgebracht – heeft het hof niet kunnen overtuigen van het feit dat deze goederen/diensten niet bij haar zijn geleverd. Deze situatie brengt mee dat het bewijsrisico voor [eisers] zich realiseert. Dit oordeel van het hof is onjuist noch onbegrijpelijk, waardoor de klachten falen.

Ten slotte richten [eisers] zich met onderdeel VIII tegen het oordeel van het hof (in rov. 13.12) dat zij er niet zonder meer op mochten vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de onderhavige factuur van € 114.006,79 zou overgaan. Volgens [eisers] is dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu het hof in rov. 13.11 veronderstellenderwijs aanneemt dat tussen partijen is afgesproken per maand niet meer dan € 7.000 te factureren en [verweerster] haar rekeningen altijd keurig voldeed41., en deze afspraak om later te factureren voor zover de bestellingen een bedrag van € 7.000 per maand te boven zouden gaan, op zich niets afdoet aan de hoogte van de declaraties of de verplichting tot betaling daarvan.

Ook deze klacht faalt. In rov. 13.12 motiveert het hof zijn oordeel dat [eisers] er niet zonder meer op mochten vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de factuur van € 114.006,79 zou overgaan met een verwijzing naar de voorgaande rechtsoverweging (“Dit zo zijnde..”) waarin het aanneemt dat eind 2009 tussen partijen de afspraak is gemaakt dat [eisers] in de regel maandelijks facturen zond ten bedrage van maximaal € 7.000,-. Vervolgens licht het hof dit toe door te oordelen dat het immers gaat om een in de verhouding tussen [eisers] en [verweerster] ongebruikelijke situatie, niet alleen wegens de hoogte van de factuur, maar ook omdat het oude leveranties betreft. Dit oordeel sluit aan bij de vaststelling dat partijen meer dan 25 jaar een handelsrelatie hebben gehad (rov. 13.10) en dat vóór de tussen partijen gemaakte betalingsafspraak de verrichte leveranties vrijwel direct werden gefactureerd en de facturen gemiddeld zo’n € 15.000,- à € 16.000,- beliepen (rov. 13.11).

De onderhavige factuur van € 114.006,79 is derhalve ten opzichte van de gangbare praktijk tussen partijen ongebruikelijk: zij is veel hoger dan gebruikelijk was en heeft betrekking op oude leveranties. Dat het hof op grond van deze omstandigheden tot het oordeel komt dat [eisers] er niet zonder meer op mochten vertrouwen dat [verweerster] tot betaling van de factuur van € 114.006,79 zou overgaan, is niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt:

- tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep, en

- voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G