Hof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, nr. 200.144.208, 01

Ten behoeve van de leesbaarheid van dit eindarrest zal het hof de weergave van de feiten en het geschil tussen partijen, opgenomen in het tussenarrest van 6 oktober 2015, hier eerst gedeeltelijk herhalen. Voorts zal deze voor zover voor de thans te geven beoordeling relevant worden aangevuld.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellante] is dealer in vrachtauto’s en trucks. [appellante] heeft gedurende meer dan 25 jaar

van [de VOF c.s.] materialen, zoals autoradiateuren, accu’s, koelblokken en antivries, gekocht en geleverd gekregen en [de VOF c.s.] reparaties, zoals aan radiateuren, brandstoftanks en intercoolers, laten verrichten.

Vanaf februari 2010 heeft [appellante] [de VOF c.s.] geen opdracht meer verstrekt. April/mei

2010 heeft [appellante] [de VOF c.s.] verzocht om alle verrichte - maar nog niet gefactureerde -

leveranties - alsnog in één keer te factureren, wat resulteerde in de factuur van 27 mei 2010 met nummer [factuurnummer] (productie 2 dagvaarding eerste aanleg) ad € 145.822,36. Deze factuur bevatte doublures ten bedrage van € 31.815,57, zodat [de VOF c.s.] [appellante] in juni 2010 een creditnota met nummer [creditnotanummerr] (productie 3 dagvaarding eerste aanleg) tot dit bedrag zonden.

Bij brieven van 18 augustus 2010 en 1 september 2010 hebben [de VOF c.s.] [appellante] aangemaand de vordering van € 114.006,79 te voldoen. [appellante] heeft niets hiervan betaald.

[de VOF c.s.] hebben een pro forma factuur d.d. 24 januari 2011 (rekening nummer [rekeningnummer] ) voor [appellante] opgemaakt wegens leveranties in de eerste helft van 2009 voor een bedrag van in totaal € 19.882,90 (productie 17 dagvaarding eerste aanleg).

In eerste aanleg vorderden [de VOF c.s.] (en de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma Autoradiateuren [de VOF] V.O.F.), samengevat, dat de rechtbank:

1. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen € 114.006,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

2. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen € 19.882,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans [appellante] beveelt en veroordeelt de aan de als productie 14 (hof: bedoeld is productie 17 dagvaarding eerste aanleg) overgelegde factuur ten grondslag liggen opdrachtbonnen aan hen te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom,

3. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de buitengerechtelijke kosten € 2.842,-,

4. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de kosten van deze procedure,

5. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de wettelijke rente over deze proceskosten.

Aan deze vorderingen hebben [de VOF c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[de VOF c.s.] hebben goederen/diensten aan [appellante] geleverd waarvoor [appellante] [de VOF c.s.] niet heeft betaald. Het betreft de door hen onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummerr] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten. [de VOF c.s.] hebben buitengerechtelijke kosten gemaakt. Diverse verzoeken en sommaties tot betaling hebben geen effect gehad.

Als juridische grondslag voor hun vorderingen hebben [de VOF c.s.] het volgende aangevoerd.

Naar de mening van [de VOF c.s.] schiet [appellante] toerekenbaar tekort in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst strekkende tot koop en levering van diverse (vracht)auto-onderdelen. Voorts handelt [appellante] ex artikel 6:162 BW onrechtmatig jegens [de VOF c.s.] door de onderhavige facturen onbetaald te laten. Daarenboven is [appellante] ex artikel 6:212 BW ongerechtvaardigd verrijkt nu [de VOF c.s.] de op de als productie 1 (hof: bedoeld is productie 2) bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur gespecificeerde goederen aan [appellante] leverde, zonder dat [appellante] tot betaling overging. Aldus – steeds – [de VOF c.s.]

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [de VOF c.s.] grotendeels toegewezen, in die zin dat de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld aan [de VOF c.s.] te betalen € 114.006,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 juni 2010 tot aan de dag der voldoening, en € 19.882,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 februari 2011 tot aan de dag der voldoening.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de door [de VOF c.s.] onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummerr] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten door hen aan [appellante] zijn geleverd.

Het hof heeft in het tussenarrest van 6 oktober 2015 (rov. 7.5) overwogen dat daarbij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust op [de VOF c.s.] , in die zin dat als de vraag niet bevestigend kan worden beantwoord, [de VOF c.s.] het bewijsrisico hebben. Het hof volhardt hierin. Partijen hebben overigens ook niets naar voren gebracht dat een uitzondering op deze regel zou kunnen rechtvaardigen.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft ten aanzien van deze vraag of de gefactureerde goederen/diensten zijn geleverd bewijslevering plaatsgevonden. Daarbij zijn in eerste aanleg als getuigen gehoord [geïntimeerde 1] (geïntimeerde sub 1), [getuige 1] , [geintimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] , en in hoger beroep nogmaals [geïntimeerde 1] , [getuige 1] en [getuige 3] alsmede [getuige 5] en [getuige 6] .

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep [de VOF c.s.] in de bewijslevering geslaagd geacht. De grieven van [appellante] strekken ertoe dat het hof het bewijs van [de VOF c.s.] voor haar vorderingen (opnieuw) waardeert. Op grond van de getuigenverhoren en de door partijen ter zake overgelegde stukken, waaronder de kopieën van de opdrachtbonnen van [appellante] die volgens [de VOF c.s.] behoren bij de eerste factuur (productie 23 van [de VOF c.s.] ), komt het hof tot de volgende bewijswaardering.

Deze bewijswaardering moet worden bezien tegen de achtergrond dat partijen meer dan 25 jaar een handelsrelatie hebben gehad (zie hiervoor rov. 13.2 onder a). [de VOF c.s.] beroepen zich erop dat er een bestendig gebruik was ten aanzien van de wijze waarop partijen jarenlang met elkaar samenwerkten. Daarbij gaat het [de VOF c.s.] (ook) om de betalingsvoorwaarden. Bij hen is volgens [de VOF c.s.] in de loop van de jaren het vertrouwen gewekt dat het overleggen van kopieën van opdrachtbonnen bij de desbetreffende facturen voor [appellante] voldoende was om tot betaling over te gaan.

Aandacht verdient allereerst dat deze betalingsvoorwaarden volgens de stellingen van [de VOF c.s.] eind 2009 zijn gewijzigd. Naar zij stellen, werd immers eind 2009 de afspraak gemaakt dat [de VOF c.s.] in de regel maandelijks facturen zond ten bedrage van maximaal

€ 7.000,-, terwijl daarvóór de facturen gemiddeld zo’n € 15.000,- à 16.000,- waren. Dit had tot gevolg dat, waar eerst de door [de VOF c.s.] verrichte leveranties vrijwel direct werden gefactureerd, - met name bij grote leveranties – geleverde zaken en/of leveranties later aan [appellante] werd gefactureerd, aldus [de VOF c.s.] Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat deze afspraak, die [appellante] overigens heeft betwist, inderdaad is gemaakt.

Dit zo zijnde mochten [de VOF c.s.] er naar het oordeel van het hof niet zonder meer op vertrouwen dat [appellante] tot betaling van de onderhavige factuur van € 114.006,79 zou overgaan. Het gaat immers om een in de verhouding tussen [de VOF c.s.] en [appellante] ongebruikelijke situatie, niet alleen wegens de hoogte van de factuur maar ook omdat het oude leveranties betreft. Het hof acht het dan ook alleszins begrijpelijk dat [appellante] in die situatie vraagt om een ontvangstbewijs van de leveranties, zoals zij ook heeft gedaan eerst bij brief van 2 september 2010 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) en vervolgens bij brief van 17 september 2010 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding). Er is meer dat de kritische opstelling van [appellante] rechtvaardigt, zoals de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.4 van het tussenvonnis van 14 september 2011 in deze zaak, namelijk het ten onrechte declareren van € 31.815,57. [appellante] noemt dit ook als relevante factor in voormelde brief van 17 september 2010.

Anderzijds kan [appellante] [de VOF c.s.] niet tegenwerpen dat zij een schriftelijke bestelprocedure had als beschreven in eerste aanleg door [appellante] met verwijzing naar productie 1 bij de conclusie van antwoord (zie ook de memorie van grieven onder 2.12). Uit de in deze zaak afgelegde verklaringen, in het bijzonder van [geïntimeerde 1] en, oud-medewerker van [appellante] , [getuige 1] , blijkt dat deze procedure in de relatie tussen [geïntimeerde 1] en [getuige 1] niet werd gevolgd. [de VOF c.s.] kregen slechts de opdrachtbonnen van [appellante] , en ook dat niet steeds. Zij kregen of verstrekten nimmer pakbonnen.

[de VOF c.s.] willen de stelling ingang doen vinden dat de bedoelde opdrachtbonnen gekwalificeerd dienen te worden als bewijs van aflevering. Inderdaad kan uit de getuigenverklaring van [geintimeerde 2] worden opgemaakt dat de opdrachtbonnen in zijn algemeenheid als zodanig fungeerden. Zij heeft verklaard dat zij de witte opdrachtbon kreeg (van haar echtgenoot [geïntimeerde 1] ) en een kopie daarvan hechtte aan de factuur (die vervolgens werd betaald door [appellante] ). Verder komt uit de getuigenverklaringen naar voren dat gebruikelijk was dat als [geïntimeerde 1] kwam met bestellingen voor [appellante] , deze werden gecontroleerd door een medewerker van [appellante] en daarna een dergelijke witte bon werd afgegeven aan [geïntimeerde 1] door een medewerker van [appellante] .

Dat betekent echter niet dat aangenomen kan worden dat de door [de VOF c.s.] onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummerr] ), waarvan [de VOF c.s.] de volgens hen bijbehorende kopieën van de opdrachtbonnen hebben overgelegd (productie 23 van [de VOF c.s.] ), zijn geleverd. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat de getuigen daarover niets concreets hebben verklaard, in de zin dat zij ten aanzien van geen van de op de factuur vermelde specifieke goederen/diensten hebben kunnen bevestigen dat die daadwerkelijk zijn geleverd/verricht.

Hier komt bij dat tijdens de bewijslevering nieuwe onvolkomenheden en ongerijmdheden aan het licht zijn gekomen. Zo verklaart [getuige 5] , medewerker van [appellante] , als getuige het vreemd te vinden dat er op een bon staat 4 keer radiateuren en ook 4 keer CF en 4 keer Xf, omdat je normaal dan 8 keer zet. Voorts zijn er opdrachtbonnen waarbij de aantallen van de beweerdelijk geleverde goederen met pen zijn gewijzigd, zijn er bonnen die niet voorzien zijn van een datum, is op een aantal bonnen te zien dat er nadien goederen zijn bijgeschreven in een ander handschrift en vermelden de bonnen niet de individuele prijzen van de goederen, noch de totaalprijzen. Ondanks de daarvoor in de getuigenverklaringen gegeven verklaringen doet ook dat afbreuk aan de betrouwbaarheid van de factuur.

In het licht van al het voorgaande was het niet alleen, zoals hiervoor is overwogen, alleszins begrijpelijk dat [appellante] – aangemaand tot betaling van een factuur van € 114.006,79 – vraagt om een ontvangstbewijs van de leveranties, maar mocht zij dit redelijkerwijs ook verlangen van [de VOF c.s.] In haar brief van 17 september 2010 heeft [appellante] als mogelijkheden om aannemelijk te maken dat de goederen die [de VOF c.s.] aan [appellante] factureert bij [appellante] heeft afgeleverd genoemd bijvoorbeeld het tonen aan [appellante] van de inkoopnota’s bij de aan [appellante] geleverde radiateuren en accu’s of een door een registeraccountant getekende verklaring waaruit blijkt dat de goederenbeweging van [de VOF c.s.] voor wat de belangrijkste aan [appellante] geleverde artikelen sluitend is. [de VOF c.s.] hebben van deze mogelijkheden geen gebruik gemaakt.

Bovendien leidt het hof uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] af dat er een ander bewijsmiddel eenvoudig beschikbaar was. [geïntimeerde 1] hield namelijk de leveringen bij op A4’tjes en aan de hand daarvan en van de bonnen maakte

[geintimeerde 2] de facturen op. Echter, volgens [geïntimeerde 1] heeft hij de A4tjes in verband met de eerste factuur weggegooid en heeft hij het A4’tje in verband met de pro forma factuur aan [getuige 1] gegeven en daarvan geen kopie gemaakt. Naar het oordeel van het hof kon van [de VOF c.s.] in de onderhavige ongebruikelijke situatie (zie hiervoor rov. 13.11 en 13.12) worden verwacht dat zij dit bewijsmiddel wel hadden bewaard nu zij de facturen nog niet betaald hadden gekregen. Zij konden er immers niet zonder meer op vertrouwen dat [appellante] tot betaling van de factuur van € 114.006,79 zou overgaan. Dit geldt te minder voor de factuur van € 19.882,90, aangezien daarvan geen opdrachtbonnen zijn. Dat [de VOF c.s.] de A4’tjes niet hebben kunnen overleggen, dient voor hun rekening en risico te komen.

Alles overwegende is het mogelijk dat alle door [de VOF c.s.] onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummerr] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten door hen aan [appellante] zijn geleverd, maar is het evengoed mogelijk dat dit niet of slechts gedeeltelijk is gebeurd. Er is met andere woorden sprake van een zogenoemde non liquet-situatie. Dat brengt mee dat het bewijsrisico voor [de VOF c.s.] zich realiseert. Het eventueel nog door [appellante] verschuldigde bedrag kan ook niet op een lager bedrag dan gevorderd worden vastgesteld, nu [de VOF c.s.] daarvoor geen althans onvoldoende aanknopingspunten hebben gegeven.

De grieven van [appellante] treffen derhalve doel. De vorderingen van [de VOF c.s.] zijn op geen van de door hen aangevoerde grondslagen (zie hiervoor rov. 13.3.3) toewijsbaar. Ook bestaat er bij deze stand van zaken geen grond voor toewijzing van de (subsidiaire) vordering van [de VOF c.s.] om opdrachtbonnen te verstrekken in verband met de factuur van € 19.882,90. Hun vorderingen moeten dan ook alsnog worden afgewezen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [de VOF c.s.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.