Hof 's-Hertogenbosch, 06-10-2015, nr. HD 200.144.208, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellante] is dealer in vrachtauto’s en trucks. [appellante] heeft gedurende meer dan 25 jaar

van [geintimeerden c.s.] materialen, zoals autoradiateuren, accu’s, koelblokken en antivries, gekocht en geleverd gekregen en [geintimeerden c.s.] reparaties, zoals aan radiateuren, brandstoftanks en intercoolers, laten verrichten.

Vanaf februari 2010 heeft [appellante] [geintimeerden c.s.] geen opdracht meer verstrekt. April/mei

2010 heeft [appellante] [geintimeerden c.s.] verzocht om alle verrichte - maar nog niet gefactureerde -

leveranties - alsnog in één keer te factureren, wat resulteerde in de factuur van 27 mei 2010 met nummer [factuurnummer] (productie 2 dagvaarding eerste aanleg) ad € 145.822,36. Deze factuur bevatte doublures ten bedrage van € 31.815,57, zodat [geintimeerden c.s.] [appellante] in juni 2010 een creditnota met nummer [creditnotanummer] (productie 3 dagvaarding eerste aanleg) tot dit bedrag zonden.

Bij brieven van 18 augustus 2010 en 1 september 2010 hebben [geintimeerden c.s.] [appellante] aangemaand de vordering van € 114.006,79 te voldoen. [appellante] heeft niets hiervan betaald.

[geintimeerden c.s.] hebben een pro forma factuur d.d. 24 januari 2011 (rekening nummer [rekeningnummer] ) voor [appellante] opgemaakt wegens leveranties in de eerste helft van 2009 voor een bedrag van in totaal € 19.882,90 (productie 17 dagvaarding eerste aanleg).

In eerste aanleg vorderden [geintimeerden c.s.] (en de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma Autoradiateuren [de VOF] V.O.F.), samengevat, dat de rechtbank:

1. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen € 114.006,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

2. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen € 19.882,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans [appellante] beveelt en veroordeelt de aan de als productie 14 (hof: bedoeld is productie 17 dagvaarding eerste aanleg) overgelegde factuur ten grondslag liggen opdrachtbonnen aan hen te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom,

3. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de buitengerechtelijke kosten € 2.842,-,

4. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de kosten van deze procedure,

5. [appellante] veroordeelt aan hen te betalen de wettelijke rente over deze proceskosten.

Aan deze vorderingen hebben [geintimeerden c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geintimeerden c.s.] hebben goederen/diensten aan [appellante] geleverd waarvoor [appellante] [geintimeerden c.s.] niet heeft betaald. Het betreft de door hen onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummer] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten. [geintimeerden c.s.] hebben buitengerechtelijke kosten gemaakt. Diverse verzoeken en sommaties tot betaling hebben geen effect gehad.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 16 juni 2011. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.

In het tussenvonnis van 14 september 2011 heeft de rechtbank [geintimeerden c.s.] toegelaten te bewijzen dat de door hen onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummer] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten door hen aan [appellante] zijn geleverd.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [geintimeerden c.s.] [geïntimeerde 1] (geïntimeerde sub 1), [getuige 1] , C [geintimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen doen horen. [appellante] heeft afgezien van contra-enquête.

In het eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank [geintimeerden c.s.] in de bewijslevering geslaagd geacht.

Op grond daarvan heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld aan [geintimeerden c.s.] te betalen € 114.006,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 juni 2010 tot aan de dag der voldoening, en € 19.882,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 februari 2011 tot aan de dag der voldoening. De gevorderde buitengerechtelijke kosten werden afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij is [appellante] in de proceskosten veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis aan [appellante] tot aan de dag der voldoening.

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerden c.s.] . alsmede [geintimeerden c.s.] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geintimeerden c.s.] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zulks met veroordeling van [appellante] in de kosten van procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede in de nakosten.

Evenals in eerste aanleg, houdt in hoger beroep partijen verdeeld de vraag of de door [geintimeerden c.s.] onder rekening nummer [factuurnummer] gefactureerde goederen/diensten (voor zover niet gecorrigeerd door de credit factuur met nummer [creditnotanummer] ) en de door hen onder rekening nummer [rekeningnummer] gefactureerde goederen/diensten door hen aan [appellante] zijn geleverd. Dit wordt [geintimeerden c.s.] voldoende onderbouwd gesteld en door [appellante] voldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat zonder bewijslevering deze vraag van feitelijke aard niet kan worden beantwoord. Daarbij rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op [geintimeerden c.s.] , in die zin dat als de vraag niet bevestigend kan worden beantwoord, [geintimeerden c.s.] het bewijsrisico hebben.

[appellante] heeft in haar memorie van grieven bewijs aangeboden en in haar bewijsaanbod vermeld welke personen onder meer als getuigen kunnen worden gehoord, te weten de heren [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] en mevrouw [getuige 9] . Naar het hof begrijpt wenst [appellante] , voor het geval haar grieven gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank niet slagen, in hoger beroep alsnog getuigen in contra-enquête te doen horen, als bedoeld in artikel 168 Rv.

[geintimeerden c.s.] zijn van mening dat het hof aan het door [appellante] in haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod voorbij dient te gaan (zie punt 74 van de memorie van antwoord). Het hof deelt die mening niet. [appellante] kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, hoewel zij in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen (vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991). Indien een partij in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen heeft doen horen, kan van haar niet verlangd worden dat zij haar bewijsaanbod specificeert (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245).

Mede gelet op het voorgaande zal het hof een beslissing over de bewijswaardering aanhouden in afwachting van (nadere) bewijslevering. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat [geintimeerden c.s.] bij conclusie na enquête aanvullende stellingen naar voren heeft gebracht – en nieuwe stukken heeft overgelegd, namelijk de kopieën van de opdrachtbonnen van [appellante] die volgens [geintimeerden c.s.] behoren bij de eerste factuur (productie 23) – welke door de rechtbank niet in haar oordeel zijn betrokken (rov. 2.1 van het vonnis waarvan beroep) en dat zij bij memorie van antwoord ook nader bewijs hebben overgelegd (producties 1 en 2). Dit brengt mee dat een oordeel van het hof over de bewijswaardering door de rechtbank en de grieven daartegen van [appellante] niet van beslissende betekenis is voor de uitkomst van deze zaak. Het hof dient immers de aanvullende stellingen van [geintimeerden c.s.] en de door hen overgelegde producties wel alle bij de beoordeling te betrekken.

Voorts is van belang dat het debat tussen partijen in hoger beroep zich heeft uitgebreid tot stellingen over en weer met betrekking tot de door [geintimeerden c.s.] overlegde kopieën van de opdrachtbonnen van [appellante] die volgens [geintimeerden c.s.] behoren bij de eerste factuur. [appellante] heeft de juistheid van desbetreffende witte opdrachtbonnen betwist. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Ten eerste zijn de bonnen door [geintimeerden c.s.] aangepast, nu op een groot aantal opdrachtbonnen is te zien dat de aantallen van de beweerdelijk geleverde goederen met pen zijn gewijzigd. [appellante] verwijst naar de volgende bonnummers: [bonnummer 1] , [bonnummer 2] , [bonnummer 3] , [bonnummer 4] , [bonnummer 5] , [bonnummer 6] , [bonnummer 7] , [bonnummer 8] , [bonnummer 9] , [bonnummer 10] , [bonnummer 11] , [bonnummer 12] en [bonnummer 13] . Ten tweede zijn de bonnen met nummer [bonnummer 4] , [bonnummer 5] , [bonnummer 6] , [bonnummer 7] , [bonnummer 14] en [bonnummer 15] niet voorzien van een datum. Ten derde is op een aantal bonnen ( [bonnummer 16] , [bonnummer 3] en [bonnummer 9] ) te zien dat er nadien goederen zijn bijgeschreven in een ander handschrift. Ten vierde heeft te gelden dat de bonnen niet de individuele prijzen van de goederen vermelden, noch de totaalprijzen, zodat de bonnen makkelijk nadien zijn aan te passen, aldus [appellante] .

In hun antwoordakte zijn [geintimeerden c.s.] ingegaan op de betwisting door [appellante] van de juistheid van de witte opdrachtbonnen. Ook hebben zij hun bij memorie van antwoord gedane bewijsaanbod herhaald, en in het bijzonder bewijs aangeboden door het doen horen van getuigen ten aanzien van hun stelling dat de aanpassingen en/of wijzigingen inzake bestellingen handmatig op opdrachtbonnen werden bijgeschreven, althans handmatig werden aangepast door medewerkers van [appellante] . Het hof merkt op dat de door [geintimeerden c.s.] voorgebrachte getuigen in eerste aanleg de overgelegde witte opdrachtbonnen niet zijn voorgehouden ( [geintimeerden c.s.] hebben die eerst na de enquête in het geding gebracht). Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding om [geintimeerden c.s.] overeenkomstig hun bewijsaanbod nader/aanvullend bewijs te leveren ten aanzien van de te beantwoorden vraag.

Op grond van het voorgaande zal het hof partijen toelaten tot bewijslevering. Voor de goede orde zal het hof eerst [geintimeerden c.s.] opnieuw in de gelegenheid stellen bewijs te leveren, waarna [appellante] tegenbewijs zal kunnen leveren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.