21.2.7.2 Kosten worden in eerste instantie door één van hen betaald

In eerste instantie dient de penvoerder de kosten te maken, waarna de kosten worden omgeslagen over de andere partijen bij de overeenkomst tot verdeling van kosten voor gemene rekening. Aanvankelijk ging het in de ontwikkeling van het leerstuk om externe kosten. Later werd het leerstuk ook toegepast op kosten waarop geen btw drukt (interne kosten). In beginsel moet het leerstuk ook van toepassing geacht worden op “overheadkosten”, zoals kosten van huisvesting, automatisering en reizen.1 De uitgaven van de penvoerder vertonen dan op het moment van de investering een piek, maar partijen kunnen afgesproken hebben dat de kosten over een langere periode worden verdeeld. Met Mobach meen ik dat dan slechts van kosten voor gemene rekening gesproken kan worden, indien alle partijen gedurende de periode waarin de kosten worden verdeeld, delen in het risico van onvoorziene waardeverminderingen.2

Het is niet duidelijk wat de gevolgen zijn, indien één of meer van de partijen bij een overeenkomst tot verdeling van voor gemene rekening gemaakte kosten, in afwijking van de overeenkomst, naast betalingen aan de penvoerder tevens rechtstreekse betalingen doet aan een derde, die een levering van een goed of dienst verricht. Strikt genomen is het leerstuk dan in het geheel niet meer van toepassing, aangezien aan één van de cumulatief gestelde eisen niet is voldaan. Toch past dit niet bij de geest van het leerstuk. Het leerstuk ziet op kostendoorbelastingen. Als geen sprake is van een kostendoorbelasting omdat de partijen van tevoren de kosten voor eigen rekening hebben genomen, dan is het proportioneler dat het leerstuk in zoverre toepassing mist. Het komt mij voor dat het leerstuk slechts niet van toepassing is op de betreffende – niet voor gemene rekening gemaakte - kosten, maar dat voor wat betreft andere kosten, die wél voor gemene rekening zijn gemaakt, het leerstuk onverkort van toepassing blijft.

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de “gemaakte” kosten en de “betaalde” kosten. Het leerstuk is slechts van toepassing indien de kosten worden “gemaakt” ten behoeve van verschillende ondernemers, maar worden “betaald” door één van hen. Hieruit valt af te leiden dat het leerstuk ziet op het voorschieten van kosten door de penvoerder.3