HR, 01-10-2010, nr. 10/01307

HR, 01-10-2010, nr. 10/01307

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑10‑2010

Inhoudsindicatie

Internationale kinderontvoering. Verzoek vader op grond van art. 12 HKOV tot onmiddellijke teruggeleiding van het kind naar Canada. Weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. Berusting kan slechts onder strenge voorwaarden worden aangenomen, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van het kind voortaan in Nederland zou zijn. Geen sprake van een daadwerkelijke, welbewuste aanvaarding door de vader van een definitief verblijf van het kind bij de moeder in Nederland. Berusting kan onder omstandigheden ook worden aangenomen op basis van een eenmalige of kortstondige, doch ondubbelzinnige en weloverwogen instemming met het definitieve verblijf van het kind in de nieuwe verblijfplaats.

1 oktober 2010

Eerste Kamer

10/01307

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. Brandt,

t e g e n

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN, Directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT,

zetelende te 's-Gravenhage,

2. [De vader],

wonende te [woonplaats], Canada,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder, de Centrale Autoriteit en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 352652/FA RK 09-9537 van de rechtbank Middelburg, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, van 11 januari 2010,

b. de beschikking in de zaak MHV 200.054.965/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 25 februari 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Centrale Autoriteit en de vader hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 23 augustus 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de vader zijn in Nederland een samenlevingsverband aangegaan. Zij zijn in oktober 2005 naar Canada geëmigreerd. Gedurende hun samenleving is uit hun relatie op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Canada, een kind geboren, genaamd [de dochter]. De moeder en de vader hebben de Nederlandse nationaliteit. [De dochter] heeft naast de Nederlandse nationaliteit ook de Canadese nationaliteit.

(ii) De moeder is, met toestemming van de vader, op 29 april 2009 met [de dochter] voor de duur van drie maanden naar Nederland vertrokken. De vader heeft daartoe op 29 april 2009 een "agreement" ondertekend, zodat [de dochter] met de moeder vanaf 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 in Nederland kon verblijven.

(iii) De moeder noch [de dochter] is naar Canada teruggekeerd. Sinds 6 juni 2009 is de moeder ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [A].

(iv) Naar Canadees recht, het recht van de gewone verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland, is de vader mede belast met het gezag over [de dochter].

(v) Van de zijde van de vader is op 10 september 2009 bij de Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [de dochter] naar Canada.

3.2 De rechtbank heeft op daartoe strekkend, mede namens de vader ingediend, verzoek van de Centrale Autoriteit de terugkeer gelast van [de dochter] naar Canada. De rechtbank verwierp daartoe het verweer van de moeder dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland en dat derhalve sprake is van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hiertegen keert zich het uit drie onderdelen bestaande middel.

3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.10 dat geen sprake is van berusting, nu niet is gebleken dat de vader bestendig heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat noch de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV noch het toelichtend rapport bij deze bepaling meebrengt dat van berusting slechts sprake is indien de achterblijvende ouder "bestendig" heeft ingestemd met het verblijf van zijn kind in een andere verdragssluitende staat.

3.3.2 In rov. 3.9.8 heeft het hof ten aanzien van de bij de beantwoording van de berustingsvraag aan te leggen maatstaf het volgende overwogen. Berusting kan slechts onder strenge voorwaarden worden aangenomen. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is, aldus het hof, of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn. In zoverre wordt de door het hof aangelegde maatstaf - gezien HR 1 december 2006, nr. R06/092, LJN AZ1500, NJ 2007/385 - terecht niet bestreden.

3.3.3 Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof met zijn overweging dat geen sprake was van "bestendige" berusting geen extra eis aan de berusting gesteld, maar kennelijk geoordeeld dat, gemeten naar de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaf, geen sprake is van een daadwerkelijke, welbewuste aanvaarding door de vader van een definitief verblijf van [de dochter] bij de moeder in Nederland. Voor dat oordeel kunnen immers, zoals het hof in rov. 3.9.8 terecht voorop heeft gesteld, de duur van de berusting en de omstandigheden die van invloed waren op deze duur mede van belang zijn (zie HR 1 december 2006, nr. R06/092). Voorts bestaat evenmin grond voor de veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat berusting, mits voldaan is aan de hiervoor vermelde strenge voorwaarden, onder omstandigheden ook kan worden aangenomen op basis van een eenmalige of kortstondige, doch ondubbelzinnige en weloverwogen instemming met het definitieve verblijf van het kind in de nieuwe verblijfplaats; het hof heeft evenwel kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Het voorgaande brengt mee dat het onderdeel in zijn geheel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, en derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat van berusting aan de zijde van de vader geen sprake is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het niet.

3.5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het passeren van het aanbod van de moeder om door middel van getuigenverklaringen te bewijzen dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland.

3.5.2 Het onderdeel faalt, aangezien de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter niet op de voet van art. 166 lid 1 Rv. verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (vgl. HR 14 juli 2000, nr. R99/167, LJN AA6532, NJ 2001/451).

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 oktober 2010.

Conclusie 13‑08‑2010

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit

(hierna: de Centrale Autoriteit)

optredend voor zichzelf en namens

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Deze zaak betreft een verzoek op grond van art. 12 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar Canada van een door de moeder in Nederland achtergehouden kind dat onder het gezamenlijk gezag van de moeder en de vader staat. In cassatie gaat het om de vraag of de vader in het definitieve verblijf van het kind in Nederland heeft berust in de zin van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV.

2.

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1.1 t/m 3.2, 3.9.1 en 3.9.2 van de beschikking van het hof).

(i)

De moeder en de vader zijn in Nederland een samenlevingsverband aangegaan. Zij zijn in oktober 2005 naar Canada geëmigreerd. Gedurende hun samenleving is uit hun relatie op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Canada, een kind geboren, genaamd [de dochter]. De moeder en de vader hebben de Nederlandse nationaliteit. [De dochter] heeft naast de Nederlandse nationaliteit ook de Canadese nationaliteit.

(ii)

De moeder is, voor behandeling voor haar psychische problematiek, op 29 april 2009 met [de dochter] voor de duur van drie maanden, met toestemming van de vader, naar Nederland vertrokken. De vader heeft daartoe op 29 april 2009 een ‘agreement’ ondertekend, zodat [de dochter] met de moeder vanaf 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 in Nederland kon verblijven.

(iii)

De moeder noch [de dochter] is naar Canada teruggekeerd. Sinds 6 juni 2009 is de moeder ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [A].

(iv)

Naar Canadees recht, het recht van de gewone verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland, is de vader mede belast met het gezag over [de dochter].

(v)

Van de zijde van de vader is op 10 september 2009 bij de Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [de dochter] naar Canada.

3.

Nadat de moeder niet bereid bleek om mee te werken aan een vrijwillige teruggeleiding van [de dochter] naar Canada, heeft de Centrale Autoriteit, mede namens de vader, op 18 november 2009 een verzoekschrift bij de rechtbank Middelburg ingediend en daarbij verzocht met toepassing van art. 13 van de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen (Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, 407) de onmiddellijke terugkeer van [de dochter] naar Canada te bevelen, althans de terugkeer van [de dochter] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen dan wel te bevelen dat — indien de moeder weigert om [de dochter] binnen een bepaalde termijn terug te brengen naar Canada — de moeder [de dochter] met een geldig reisdocument aan de vader af te geven, zodat hij [de dochter] mee terug kan nemen naar haar gewone verblijfplaats.

4.

De moeder heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen het verzoek, onder meer — en voor zover thans in cassatie nog van belang — op de grond dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, zodat sprake is van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. De vader heeft betwist dat hij heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland.

5.

Bij beschikking van 11 januari 2009 heeft de rechtbank ingevolge art. 12 lid 1 HKOV de terugkeer gelast van [de dochter] naar Canada op 10 maart 2010, althans de afgifte van [de dochter] (met een geldig reisdocument) aan de vader op 10 maart 2010. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat, anders dan de moeder heeft betoogd, niet uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader, gelet op zijn actieve en passieve gedragingen, heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn, en dat daarom van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV geen sprake is.

6.

De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage, doch tevergeefs: het hof heeft bij beschikking van 25 februari 2010 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

7.

Bij de beoordeling van de tussen partijen omstreden vraag of de vader heeft berust in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, heeft het hof vooropgesteld dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, aangezien daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven en derhalve grote gevolgen heeft. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen en dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader — gelet op diens actieve of passieve gedragingen — heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn, aldus het hof (r.o. 3.9.8).

8.

Wat die omstandigheden betreft, heeft het hof het volgende vastgesteld (r.o. 3.9.9):

‘Zoals hiervoor overwogen heeft de moeder ter zitting van het hof erkend dat het de intentie van partijen was dat zij eind april voor behandeling voor een periode van drie maanden met [de dochter] naar Nederland zou gaan en daarna weer zou terugkeren naar Canada. In dat kader heeft de vader een verklaring ondertekend waardoor [de dochter] van 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 met de moeder in Nederland kon verblijven.

Eveneens ter zitting heeft de moeder aangegeven dat zij medio mei 2009 van gedachte is veranderd en dat toen bij haar de gedachte postvatte om in Nederland te blijven.

Uit de verklaringen van de vader en moeder ter zitting van het hof is gebleken dat de moeder vanaf die tijd met de vader heeft gecommuniceerd over zaken als inschrijving in Nederland en betaling van alimentatie door de vader en dat de vader daar niet op in is gegaan. Op 20 juli 2009 is de vader naar Nederland gereisd om, naar zijn zeggen, de moeder over te halen met [de dochter] mee terug te gaan naar Canada. Vast staat dat de vader voor [de dochter] voor de terugreis op 3 augustus 2009 een ticket naar Canada had gekocht en onweersproken is dat in de periode dat de vader in Nederland verbleef, te weten van 21 juli 2009 tot 3 augustus 2009, geïnformeerd is bij een reisbureau naar omzetting van het retourticket van de moeder naar Canada en de aanschaf van een ticket naar Canada voor een vriendin van de moeder, waaruit blijkt dat toen nog gedacht werd aan terugkeer van de moeder naar Canada.

Eveneens is onweersproken dat toen het de vader op enig moment duidelijk werd dat de moeder niet van plan was samen met [de dochter] naar Canada te reizen of [de dochter] aan de vader mee te geven, de vader contact heeft opgenomen met zijn advocaat in Canada die hem adviseerde [de dochter] niet eigenmachtig mee te nemen naar Canada maar een teruggeleidingsprocedure in het kader van het HKOV te starten. Ter terechtzitting is door de moeder erkend dat de vader vanuit Canada op 25 augustus 2009 en begin september 2009 telefonisch aan de moeder bekend heeft gemaakt dat hij de teruggeleidingsprocedure zou starten indien de moeder [de dochter] niet vrijwillig naar Canada zou laten terugkeren en dat dit de reden is geweest dat de moeder de relatie met de vader heeft beëindigd.’

9.

Op grond van dit een en ander heeft het hof als volgt overwogen en geconcludeerd (r.o. 3.9.10):

‘Het hof overweegt dat, ook al zou de vader bij de moeder en personen uit haar omgeving de indruk hebben gewekt het eens te zijn met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, dit op zich zelf nog geen berusting inhoudt in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de vader toen deze geconfronteerd werd met de veranderde houding van de moeder ten aanzien van haar terugkeer met [de dochter] naar Canada, alles in het werk heeft gesteld om haar van gedachten te doen veranderen. In dat licht bezien past ook de verklaring van de vader dat gesproken is over de verkoop van de woning en het bedrijf in Canada, maar dat de vader daarbij heeft aangegeven dat dat zou moeten gebeuren vanuit Canada, waarbij ook de moeder en [de dochter] in Canada zouden verblijven. Gelet op de korte tijdspanne waarbinnen zich alles heeft afgespeeld — van het door de moeder eenzijdig aangeven in Nederland te willen blijven in mei, de komst van de vader naar Nederland om de moeder op andere gedachten te brengen in juli, het na ingewonnen informatie bij zijn advocaat alleen terugkeren van de vader naar Canada op 3 augustus 2009 en het melden aan de moeder van het starten van de teruggeleidingsprocedure op 25 augustus 2009 — is het hof van oordeel dat, zo er al sprake mocht zijn van de door de moeder gestelde gedragingen van de vader die op berusting kunnen duiden, er niet gesproken kan worden van een bestendige berusting bij de vader, waaruit zou moeten blijken dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zal zijn als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Dit betekent dat ook indien de moeder zou slagen in het leveren van het door haar aangeboden bewijs, dit niet tot het oordeel zal kunnen leiden dat bij de vader sprake was van een berusting als bedoeld in voormeld artikel. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van de moeder.’

10.

De vrouw is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De Centrale Autoriteit en de vader hebben een verweerschrift in cassatie ingediend. Zij hebben daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

11.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in r.o. 3.9.10 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft overwogen dat geen sprake is van een berusting van de zijde van de vader, nu niet is gebleken dat de vader ‘bestendig’ heeft berust in een verblijf van [de dochter] in Nederland. Het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat noch de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV, noch het toelichtend rapport bij deze bepaling meebrengt dat slechts van een berusting in de zin van deze bepaling sprake is indien de achterblijvende ouder ‘bestendig’ heeft ingestemd met het verblijf van zijn kind in een andere verdragsluitende staat. Niet valt in te zien waarom van berusting geen sprake kan zijn wanneer de achterblijvende ouder slechts éénmaal of kortstondig, doch ondubbelzinnig instemt met het verblijf van zijn kind in de nieuwe verblijfplaats. Zo het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat in dit specifieke geval die eis wel moet worden gesteld, is dat oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd.

12.

De maatstaf die het hof in r.o. 3.9.8 heeft geformuleerd ter beoordeling van de vraag of de vader in de zin van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV heeft berust in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, wordt door het middel terecht (zie HR 1 december 2006, NJ 2007, 385 nt. Th.M. de Boer) als juist aanvaard (zie cassatierekest onder 1.2 en 1.3). Die maatstaf houdt in dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen en dat alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen om te beoordelen of sprake is van berusting, en dat daarbij gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend acht het hof of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader — gelet op diens actieve of passieve gedragingen — heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn.

13.

Anders dan het onderdeel betoogt, valt uit de bestreden beschikking niet op te maken dat het hof, door te overwegen dat ‘niet gesproken kan worden van een bestendige berusting van de vader’, naast de uit de geformuleerde maatstaf voortvloeiende eisen nog een extra eis aan berusting in de zin van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV heeft willen stellen. Het hof heeft in r.o. 3.9.8 — onbestreden in cassatie — onder meer als relevante omstandigheden bij de toepassing van de maatstaf aangemerkt ‘het moment waarop uitlating door de achterblijvende ouder zijn gedaan, de emotionele toestand van deze ouder op dat moment, de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur, alsmede of de achterblijvende ouder op het moment van eventuele berusting op de hoogte was of geacht kon worden te zijn van de ongeoorloofdheid van de achterhouding of meeneming van het kind’. Waar door het hof wordt gesproken van ‘bestendige’ berusting, heeft het hof niet buiten de geformuleerde, aan de genoemde uitspraak van de Hoge Raad ontleende maatstaf om een nadere eis aan berusting gesteld, doch kennelijk slechts gerefereerd aan de bij de toepassing van die maatstaf door het hof als relevant aangemerkte omstandigheid van ‘de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur’. Het onderdeel berust derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en moet daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen.

14.

Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof — in r.o. 3.9.10 — dat in dit geval geen sprake is van berusting die in de weg staat, althans kan staan, aan toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding. Het onderdeel acht dit oordeel in het licht van de door de moeder bij haar voorlopig verweerschrift als productie 1 overgelegde verklaringen onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

15.

Het oordeel van het hof dat niet is gebleken van berusting, is gebaseerd op hetgeen het hof in r.o. 3.9.9 en 3.9.10 heeft vastgesteld en overwogen met betrekking tot gedragingen van de vader die hebben plaatsgevonden na medio mei 2009, toen duidelijk was geworden dat de moeder met [de dochter] in Nederland wilde blijven. Dat oordeel kan, sterk verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Voor zover het onderdeel het oordeel van het hof als onjuist bestrijdt, kan het derhalve geen doel treffen.

16.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft op grond van de in r.o. 3.9.9 en 3.9.10 genoemde feiten en omstandigheden kunnen oordelen dat uit het gedrag van de vader zelf niet is gebleken dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Ik noem de door het hof vastgestelde omstandigheden dat de vader, toen hij op 20 juli 2009 naar Nederland reisde, voor [de dochter] voor de terugreis op 3 augustus 2009 een ticket naar Canada had gekocht, dat de vader, toen het hem duidelijk werd dat de moeder niet van plan was samen met [de dochter] naar Canada te reizen of [de dochter] aan de vader mee te geven, contact heeft opgenomen met zijn advocaat in Canada die hem adviseerde [de dochter] niet eigenmachtig mee te nemen naar Canada maar een teruggeleidingsprocedure in het kader van het HKOV te starten, en dat de vader vanuit Canada op 25 augustus 2009 en begin september 2009 telefonisch aan de moeder bekend heeft gemaakt dat hij de teruggeleidingsprocedure zou starten indien de moeder [de dochter] niet vrijwillig naar Canada zou laten terugkeren.

17.

Het (impliciete) oordeel van het hof dat de door de moeder overgelegde verklaringen niet kunnen afdoen aan de op grond van de vastgestelde gedragingen van de vader zelf bereikte conclusie dat niet is gebleken dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, steunt op een waardering van die verklaringen die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, in aanmerking genomen dat, zoals het hof onbestreden in cassatie heeft vooropgesteld, gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de overgelegde verklaringen vooral betrekking hebben op de wijze waarop anderen gedragingen en uitlatingen van de vader hebben opgevat.

18.

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het hof, gelet op het volgens het onderdeel ter zake dienende en ook voldoende concrete bewijsaanbod van de moeder, niet had mogen beslissen omtrent de vraag of de vader al dan niet heeft berust in een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, zonder de moeder in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling dat de vader berust heeft in het verblijf van [de dochter] in Nederland.

19.

Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het ziet eraan voorbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter niet op de voet van art. 166 lid 1 Rv verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren. Zie HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB onder NJ 2001, 452.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 24‑03‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de moeder], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], verder te noemen: de moeder, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr J. Brandt, die door de moeder is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen;

Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de op 25 februari 2010 door het Gerechtshof 's‑Gravenhage, nevenzittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer MHV 200.054.965/01 gegeven beschikking tussen de moeder als appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel en als geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, gevestigd te 's‑Gravenhage, zowel optredend namens zichzelf als namens de heer [de vader], wonende te [woonplaats], Canada (laatstelijk bekend adres: [adres], [woonplaats], Canada), voor wie als gemachtigde optrad mr M.M. Maljaar-Hendrikse, werkzaam bij de Centrale Autoriteit, Schedeldoekshaven 100 (postbus 20301, 2500 EH) te Den Haag.

Inleiding: feiten en procesverloop

1.

De vader en de moeder (beiden met de Nederlandse nationaliteit) hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn in oktober 2005 naar Canada verhuisd. In Canada is op [geboortedatum] 2007 hun dochter [de dochter] geboren. Aangenomen wordt dat de ouders ingevolge het Canadese recht gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de dochter]. [de dochter] heeft zowel de Nederlandse als de Canadese nationaliteit.

2.

In verband met psychische problematiek van de moeder zijn partijen overeengekomen dat de moeder in april 2009 voor drie maanden samen met [de dochter] naar Nederland zou gaan voor behandeling. De vader heeft de moeder toestemming gegeven om van eind april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 met [de dochter] in Nederland te verblijven.

3.

Enkele weken nadat de moeder naar Nederland was vertrokken heeft zij aan de vader bericht dat zij erover nadacht om voorgoed in Nederland te blijven. De behandeling van de moeder dreigde langer te gaan duren dan voorzien, en daarnaast merkte zij dat [de dochter] enorm opleefde in Nederland. Hierop is de vader in juli 2009 naar Nederland afgereisd.

4.

De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen tijdens het verblijf van de vader in Nederland hebben afgesproken dat het hele gezin zich weer in Nederland zou vestigen. Hiertoe zou de vader terugreizen naar Canada en het huis, de grond en de dieren die partijen daar hielden verkopen. Vervolgens zou ook de vader terugkeren naar Nederland.

5.

Niettemin heeft de vader op 10 september 2009 bij de Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [de dochter] naar Canada. Hierop heeft de moeder de relatie met de vader beëindigd.

6.

Vervolgens heeft de Centrale Autoriteit, mede namens de vader, de Rechtbank Middelburg bij verzoekschrift van 18 november 2009 verzocht te gelasten dat de moeder [de dochter] zal teruggeleiden naar Canada. Hiertoe heeft de Centrale Autoriteit aangevoerd dat de achterhouding van [de dochter] in Nederland ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV).

7.

De moeder heeft zich tegen dit verzoek verweerd, en heeft — voor zover thans nog van belang — aangevoerd dat de vader er tijdens zijn verblijf in Nederland in heeft berust dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] voortaan in Nederland zal zijn.

8.

De Rechtbank Middelburg, nevenzittingsplaats 's‑Gravenhage, heeft bij beschikking van 11 januari 2010 de terugkeer van [de dochter] naar Canada gelast.

9.

De moeder is van voormelde beschikking in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof Den Haag (nevenzittingsplaats 's‑Hertogenbosch) heeft de uitspraak van de Rechtbank bij beschikking van 25 februari 2010 bekrachtigd.

10.

De moeder is het met de beschikking van het Hof niet eens en stelt daartegen beroep in cassatie in. Zij voert daartoe aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks in het bijzonder in rov. 3.9.8 tot en met 3.9.10, zulks ten onrechte op grond van de navolgende redenen, zoals dat mede uit de toelichting op het middel blijkt:

Onderdeel 1

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 3.9.10 dat geen sprake is van een berusting van de zijde van de vader die aan toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding in de weg staat, nu niet is gebleken dat de vader bestendig heeft berust in een verblijf van [de dochter] in Nederland. Met zijn oordeel miskent het Hof dat noch de tekst van art. 13 lid 1 sub a HKOV, noch het toelichtend rapport bij deze bepaling meebrengt dat slechts van een berusting in de zin van deze bepaling sprake is indien de achterblijvende ouder bestendig heeft ingestemd met het verblijf van zijn kind in een andere verdragsluitende staat. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien om welke reden géén sprake kan zijn van een berusting wanneer de achterblijvende ouder slechts éénmaal of kortstondig, doch ondubbelzinnig instemt met het verblijf van zijn kind in de nieuwe verblijfplaats. Indien en voor zover het Hof niet zou hebben miskend dat art. 13 lid 1 sub b HKOV niet de eis stelt dat de berusting van de achterblijvende ouder bestendig is, doch heeft geoordeeld dat in dit specifieke geval die eis wel moet worden gesteld, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof een dergelijk (impliciet) oordeel in het geheel niet heeft gemotiveerd.

Toelichting op onderdeel 1
1.1

In rov. 3.9.8 tot en met 3.9.10 beoordeelt het Hof de stelling van de moeder dat de vader heeft berust in een verblijf van [de dochter] in Nederland, hetgeen met zich zou brengen dat zich de weigeringsgrond als neergelegd in art. 13 lid 1 sub a HKOV zou voordoen.

1.2

In dit verband neemt het Hof terecht tot uitgangspunt dat slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat de achterblijvende ouder in het verblijf van zijn kind in het buitenland heeft berust, nu daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging wordt aangetast en een berusting derhalve grote gevolgen heeft (rov. 3.9.8).

In deze zin:

Conclusie A-G Strikwerda bij HR 1 december 2006, NJ 2007/385;

Toelichtend rapport Pérez-Vera, pag. 461 par. 115.

1.3

Eveneens terecht overweegt het Hof dat alle concrete omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen om te beoordelen of sprake is van een berusting van de achterblijvende ouder. Daarbij moet worden gekeken naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat omdat die opvattingen zouden kunnen zijn gebaseerd op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waarneming van de relevante omstandigheden (rov. 3.9.8).

Zie:

HR 1 december 2006, NJ 2007/385.

1.4

Nadat het Hof uitgebreid omstandigheden memoreert waaruit kan worden afgeleid dat het aanvankelijk niet de bedoeling van de ouders was dat [de dochter] definitief in Nederland zou blijven (rov. 3.9.9), stelt het Hof in rov. 3.9.10 vast dat nog geen sprake is van een berusting ingeval de vader bij de moeder en personen in haar omgeving de indruk zou hebben gewekt dat hij het eens was met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland. Zelfs wanneer de vader zich zou hebben gedragen op de wijze als door de moeder gesteld (lees: het aan verschillende mensen op verschillende momenten zonder reserve mededelen dat [de dochter] met de moeder in Nederland zou blijven en dat hijzelf zich bij zijn gezin zou voegen wanneer hij alle bezittingen in Canada zou hebben verkocht), zou geen sprake zijn van een bestendige berusting waaruit kan worden afgeleid dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zal zijn.

1.5

De moeder bestrijdt deze beslissing als onjuist, nu noch uit de tekst van art. 13 lid 1 sub b HKOV, noch uit het toelichtend rapport van Pérez-Vera bij het rapport blijkt dat slechts sprake is van een berusting ingeval de achterblijvende ouder bestendig instemt met het verblijf van zijn kind in de andere verdragsluitende staat.

1.6

Voor de vraag of de achterblijvende ouder heeft berust in het verblijf van zijn kind in een andere staat, moet worden onderzocht of die ouder zich heeft gedragen op een wijze die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding.

Zie:

Conclusie A-G Strikwerda bij HR 1 december 2006, NJ 2007/385.

1.7

Niet valt in te zien (en uit de beschikking van het Hof wordt niet duidelijk) om welke reden géén sprake zou kunnen zijn van een gedraging van de achterblijvende ouder die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding indien die achterblijvende ouder zich slechts eenmalig of kortdurend, doch ondubbelzinnig heeft neergelegd bij het verblijf van zijn kind in een andere staat. Wanneer de achterblijvende ouder eenmalig maar ondubbelzinnig laat weten dat hij zich neerlegt bij het verblijf van zijn kind in een andere staat (en dus wellicht geen sprake is van een ‘bestendige’ berusting), maar vervolgens van gedachten verandert en alsnog een verzoek tot teruggeleiding indient, kan immers even goed worden geconcludeerd dat die ouder zich heeft gedragen op een wijze die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding.

1.8

Nu het Hof aan het bewijs van berusting een eis stelt die daaraan noch blijkens de tekst van art. 13 lid 1 sub b HKOV, noch blijkens het toelichtend rapport van Pérez-Vera kan worden gesteld, is de beslissing van het Hof onjuist. Nu het Hof bovendien niet inzichtelijk maakt om welke reden het heeft gemeend dat in dit geval aan de door de moeder gestelde berusting van de vader de eis kan worden gesteld dat deze bestendig is, is 's Hofs beslissing bovendien onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2

Eveneens ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed oordeelt het Hof in rov. 3.9.10 dat in dit geval, waarin de vader blijkens de als productie 1 bij het voorlopig verweerschrift overgelegde verklaringen op verschillende momenten en aan verschillende personen heeft verklaard dat [de dochter] met de moeder in Nederland zou blijven, geen sprake is van een bestendige berusting die in de weg staat (althans in de weg kan staan) aan toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding.

Toelichting op onderdeel 2
2.1

Ter introductie op de bespreking van haar klacht merkt de moeder allereerst op dat zij zich ervan bewust is dat het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van een (bestendige) berusting van de zijde van de vader een feitelijk oordeel is. Uw Raad zou dan ook eenvoudigweg kunnen beslissen dat voor een inhoudelijke toets van dit oordeel geen plaats is. Niettemin meent de moeder dat in dit geval sprake is van een zodanig bijzondere situatie, dat zij heeft gemeend het oordeel van het Hof aan Uw Raad ter beoordeling te moeten voorleggen.

2.2

Kenmerkend in deze situatie is dat de vader tijdens zijn verblijf in Nederland aan in ieder geval vijf verschillende mensen (de moeder niet meegerekend) en op in ieder geval vijf verschillende momenten heeft meegedeeld dat hij ermee instemde dat [de dochter] en de moeder in Nederland zouden achterblijven, en dat hij zich zelf weer bij zijn gezin zou voegen wanneer hij alle eigendommen in Canada zou hebben verkocht. De door de moeder gestelde berusting is dus niet een eenmalige ‘opwelling’ van de zijde van de vader geweest, maar de berusting blijkt uit verschillende verklaringen, op verschillende momenten afgelegd tegen verschillende personen.

2.3

Zou zelfs in zo'n situatie geen sprake zijn van een (al dan niet bestendige) berusting van de achterblijvende ouder — en zou dus de beslissing van het Hof als niet onbegrijpelijk worden aangemerkt — dan zou art. 13 lid 1 sub a HKOV daarmee verworden tot een dode letter. Wanneer een berustingsverweer in deze situatie (waarin de achterblijvende ouder verschillende malen tegen verschillende mensen heeft aangegeven dat hij berust in de nieuwe verblijfplaats van het kind) niet slaagt, dan kan de conclusie niet anders luiden dan dat een berustingsverweer in geen enkele situatie zal worden gehonoreerd. Een duidelijker berusting dan in dit geval zal zich zelden voordoen.

2.4

Getuige [getuige 1] heeft omtrent de mededelingen van de vader omtrent de nieuwe verblijfplaats van [de dochter] als volgt verklaard:

‘[de vader] is op 21 juli 2009 naar Nederland gekomen. […] [de vader] heeft ons verzekerd dat hij het huis in Canada zo snel mogelijk ging verkopen om bij zijn gezin in Nederland te kunnen blijven. Gedurende het verblijf van [de vader] heeft hij ons verteld dat men in Canada op zoek was naar een opvolger voor hem omdat hij naar Nederland ging terugkeren. […] [de vader] zag erg op tegen de terugreis, gaf aan dat hij het huis snel zou verkopen en zo spoedig mogelijk zou terugkeren. Hij heeft mijn dochter en ons verzekerd dat [de moeder] met [de dochter] in Nederland kon en moest blijven en dat hij totdat in Canada alles was geregeld hij om de twee maanden naar Nederland zou komen om [de moeder] en [de dochter] te bezoeken. […] Ik heb gehoord dat mijn dochter en [de vader] hebben afgesproken dat zij met [de dochter] definitief in Nederland bleef.

Op 1 augustus 2009 hebben we samen nog gegeten met [de vader], [de moeder], [de dochter], [getuige 2] en een collega van [getuige 2] bij een restaurant [naam restaurant] in [a-plaats]. Ook toen heeft [de vader] vele malen verzekerd dat [de moeder] en [de dochter] in Nederland bleven en dat hij na twee maanden weer op bezoek zou komen. Dat was hij met [de moeder] overeengekomen. Op 2 augustus 2009, de avond voor zijn vertrek zijn we allemaal weer bij elkaar geweest en heeft [de vader] opnieuw herhaald en bevestigd dat [de moeder] en [de dochter] in Nederland bleven en dat dit was afgesproken. Hij zou over twee maanden naar Nederland komen.

Ook heb ik [de vader] nog gevraagd wat voor werk hij wilde doen als hij terug was in Nederland. Hij gaf aan bij de politie of in het gevangeniswezen te willen gaan werken.

Als getuige kan ik dus bevestigen dat [de vader]in de periode april tot en met augustus 2009 meermalen heeft ingestemd met het verblijf van [de moeder] en [de dochter] in Nederland. Dit is tussen [de moeder] en [de vader] besproken en afgesproken en daar ben ik meerdere malen getuige van geweest.’

Zie: verklaring mevrouw [getuige 1], overgelegd als productie 1 bij voorlopig verweerschrift.

2.5

Het relaas van mevrouw [getuige 1] wordt door vele andere getuigen bevestigd. Zo heeft de heer [getuige 2] verklaard:

‘Hij [de vader, JB] vertelde tijdens deze autorit dat hij het huis in Canada zo spoedig mogelijk zou verkopen en daarna definitief naar Nederland zou terugkeren. Ook vertelde hij in de auto dat hij al een gedeelte van zijn dieren in Canada had verkocht en dat hij de rest van de dieren ook zou verkopen. [de vader] hoopte dat het huis in Canada zo spoedig mogelijk zou worden verkocht zodat hij zich snel bij zijn gezin kon voegen. Voor mij was duidelijk dat [de vader] en [de moeder] hadden afgesproken dat [de moeder] en [de dochter] in Nederland bleven. [de vader] zou later komen.

Op 1 augustus 2009 heb ik samen met mijn partner [naam partner], de heer [getuige 3], [de moeder] en [de dochter] gegeten bij een restaurant in [a-plaats]. […] Tijdens dit diner is door [de vader] gezegd, meerdere malen, dat [de moeder] en [de dochter] definitief in Nederland bleven. Hij zou na twee maanden in Nederland terugkeren. Het was de bedoeling dat [de vader] in Canada het huis zou verkopen en ook de dieren die nog niet verkocht waren. Voor mij was duidelijk dat [de vader] en [de moeder] hadden afgesproken dat [de moeder] met [de dochter] in Nederland zou blijven en dat [de vader] nog even zou terugkeren naar Canada. Ook heeft [de vader] meerdere malen gezegd dat hij hier in Nederland een baan ging zoeken. Ook in de periode dat [de vader] in Nederland verbleef was voor mij duidelijk dat hij nog even zou terugkeren naar Canada om wat zaken te regelen en dan in Nederland zou komen wonen, samen met [de moeder] en [de dochter].’

Zie: verklaring heer [getuige 2], overgelegd als productie 1 bij voorlopig verweerschrift.

2.6

Getuige [getuige 3], die ook aanwezig was tijdens het etentje op 1 augustus 2009, verklaart als volgt:

‘Tijdens dit gezellige diner vertelde [de vader] onder meer dat hij zijn paarden in Canada inmiddels had verkocht. Ook vertelde [de vader] dat hij terugging naar Canada om zo snel mogelijk het huis te verkopen. Zowel [de vader] als [de moeder] vertelde dat [de moeder] en [de dochter] definitief in Nederland bleven. Tot het huis in Canada zou zijn verkocht zou [de vader] elke twee maanden naar Nederland komen om [de moeder] en [de dochter] te bezoeken. Ook heeft [de vader] verklaard dat hij in Nederland een baan zocht in de beveiliging of de politie. Voor mij was erg duidelijk dat [de vader] en [de moeder] hadden afgesproken dat [de moeder] en [de dochter] in Nederland bleven en dat [de vader] ook zo snel mogelijk definitief terug zou keren naar Nederland. Dit is tijdens het diner diverse keren verteld en besproken.’

Zie: verklaring heer [getuige 3], overgelegd als productie 1 bij voorlopig verweerschrift.

2.7

De vader van [de moeder] bevestigt ook dat de vader tijdens diens verblijf in Nederland diverse keren heeft aangegeven dat [de dochter] definitief in Nederland zou blijven:

‘Toen [de vader] in juli 2009 in Nederland was heb ik [de vader] en [de moeder] gesproken. Hij vertelde mij dat het het beste was voor [de moeder] en [de dochter] dat zij in Nederland bleven. Hij vertelde dat hij terug zou keren naar Canada om de boel te verkopen en dan definitief naar Nederland zou terugkeren. Enkele dagen voordat [de vader] naar Canada vertrok heeft hij mij gevraagd hoe hij zijn wapens naar Nederland kon krijgen. Ik heb hem toen verteld dat dit niet kan omdat je in Nederland voor wapens een vergunning nodig hebt. Ook vertelde [de vader] dat ook vanwege de situatie van [de moeder] het beter was dat zij samen met [de dochter] in Nederland bleef wonen. Hij vertelde ook dat ze daar buitenaf woonde en dat [de moeder] daar niet terug kan vallen op hulp. Ook vroeg hij mij nog of er in de buurt schietverenigingen waren. [de vader] wilde hier werk zoeken en zijn interesse lag bij de politie. Dat kwam omdat zijn zus ook bij de politie werkt.’

Zie: verklaring heer [getuige 4], overgelegd als productie 1 bij voorlopig verweerschrift.

2.8

Een vriendin van de moeder van [de moeder], mevrouw [getuige 5], heeft ook zelf met de vader gesproken tijdens diens verblijf in Nederland. Ook aan haar heeft de vader verteld dat [de dochter] in Nederland zou blijven. Mevrouw [getuige 5] verklaart daarover:

‘Tijdens de wandeling vertelde hij [de vader, JB] dat hij de relatie met [de moeder] nog steeds goed zag zitten en dat hij [de moeder] en [de dochter] miste. Hij zou teruggaan naar Canada om het huis te verkopen. [de vader] zou de boel in Canada verkopen en naar Nederland terugkeren. […] [de vader] heeft mij ook nog verteld dat hij het prima vond dat [de moeder] en [de dochter] in Nederland bleven. Voor mij was duidelijk dat [de vader] met [de moeder] had afgesproken dat [de moeder] met [de dochter] in Nederland zou blijven en dat [de vader] later naar Nederland zou terugkeren als hij het huis en de dieren had verkocht.’

Zie: verklaring mevrouw [getuige 5], overgelegd als productie 1 bij voorlopig verweerschrift.

2.9

Uit de getuigenverklaringen blijkt een consistent beeld:

•

Tijdens de terugweg van het vliegveld heeft de vader verklaard dat [de dochter] en de moeder in Nederland zouden blijven (verklaringen mevrouw [getuige 1] en heer [getuige 2]);

•

Tijdens een etentje met een aantal familieleden en vrienden op 1 augustus 2009 heeft de vader verschillende malen verklaard dat de moeder en [de dochter] definitief in Nederland zouden blijven, dat hij ze regelmatig zou bezoeken en dat hij zich bij zijn gezin zou vervoegen wanneer alle bezittingen in Canada zouden zijn verkocht (verklaringen mevrouw [getuige 1], heer [getuige 2], heer [getuige 3]);

•

Nog op de avond voor zijn vertrek naar Canada op 2 augustus 2009 heeft de vader verklaard dat hij met de moeder had afgesproken dat [de dochter] met de moeder in Nederland zou blijven (verklaring mevrouw [getuige 1]);

•

Ook tegen de opa van [de dochter] (moederszijde) heeft de vader verklaard dat hij met de moeder had afgesproken dat [de dochter] in Nederland zou blijven (verklaring heer [getuige 4]);

•

Tijdens een wandeling met een vriendin van de oma (moederszijde) heeft de vader opnieuw verklaard dat de moeder en [de dochter] zouden achterblijven in Nederland en dat de vader terug zou komen wanneer hij het huis en de dieren zou hebben verkocht (verklaring mevrouw [getuige 5]).

2.10

Uit de door de moeder overgelegde verklaringen blijkt dat de vader op verschillende momenten tegen verschillende personen heeft verteld dat hij met de moeder had afgesproken dat [de dochter] en de moeder in Nederland zouden achterblijven en dat hij zich later bij hen zou voegen.

2.11

Daarbij komt nog dat door de moeder (onweersproken) is gesteld dat de vader ook na zijn terugkeer in Canada — tot aan het moment waarop hij zich wendde tot het Canadese equivalent van de Centrale Autoriteit — niet heeft laten blijken dat hij wilde dat [de dochter] zou terugkeren naar Canada. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de vader heeft berust in een verblijf van [de dochter] in Nederland.

Zie:

Pleitnota mr Schoenmakers in eerste aanleg, pag. 14.

Zie in verband met de vraag in hoeverre uit de houding van de achterblijvende ouder (het nalaten aan te dringen op teruggeleiding van het kind) kan duiden op berusting ook Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 1 september 1999, rekestnr. R199900371, rov. 8.3.2 en 8.3.3.

2.12

Het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van een (bestendige) berusting van de vader in het verblijf van [de dochter] in Nederland is in het licht van deze verklaringen — hoewel feitelijk — absoluut onbegrijpelijk.

2.13

De moeder meent dan ook dat de beslissing van het Hof niet in stand kan blijven, en dat het Hof al helemaal niet tot het oordeel had kunnen komen dat niet is gebleken van een (bestendige) berusting van de vader zonder de moeder in de gelegenheid te stellen bewijs aan te dragen van haar stellingen (zie hiervoor onderdeel 3).

Onderdeel 3

Gelet op het geadstrueerde bewijsaanbod van de moeder (appelschrift par. 2 onder ‘inleiding’) mocht het Hof niet beslissen omtrent de vraag of de vader al dan niet heeft berust in een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland zonder de moeder in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling dat de vader berust heeft in het verblijf van [de dochter] in Nederland. Nu het Hof het bewijsaanbod van de moeder passeert is het bestreden arrest ook om deze reden onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof op grond van het in rov. 3.9.10 overwogene van oordeel is dat de door de moeder aangeboden bewijslevering geen verandering kan brengen in het standpunt van het Hof omtrent vraag of is gebleken van een (bestendige) berusting van de zijde van de vader, is de beslissing van het Hof onjuist, omdat aldus op grond van een verboden prognose van de uitkomst van de bewijslevering aan de moeder de mogelijkheid van bewijslevering wordt onthouden. Voor zover het Hof het bewijsaanbod van de moeder niet ter zake dienend acht, is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu de stellingen van de moeder omtrent de uitlatingen van de vader relevant zijn voor de uiteindelijke beslissing over de vraag of de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Nu het bewijsaanbod van de moeder relevant was en voldoende concreet (zij heeft immers aangegeven wat zij wil bewijzen en hoe zij dat wil doen), stond het het Hof niet vrij één en ander zonder meer te passeren.

Toelichting op onderdeel 3
3.1

De moeder heeft bij beroepschrift aangeboden te bewijzen dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. In dit verband heeft zij aangevoerd:

‘Met name handhaaft de vrouw het door haar geformuleerde bewijsaanbod zoals onder meer staat beschreven in het voorlopig verweerschrift op pagina 3. De vrouw biedt aan te bewijzen, zeker voor wat betreft de gestelde weigeringsgrond onder artikel 13, eerste lid onder a van het Verdrag dat de man heeft berust, heeft ingestemd en toegestemd met het overbrengen en het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Meerdere personen kunnen dit als getuige bevestigen. Deze getuigen hebben alle in de periode van 21 juli 2009 tot het moment waarop de man wederom naar Canada is vertrokken persoonlijk contact met de man gehad en kunnen dus uit eigen wetenschap verklaren.

De vrouw heeft al getuigenverklaringen in het geding gebracht maar deze verklaringen zijn niet uitputtend. Voor zover uw Gerechtshof niet aanstonds komt tot vernietiging van de beschikking van de Rechtbank Den Haag en afwijzing van het verzoek van de Centrale Autoriteit dan meent de vrouw dat op zijn minst genomen de genoemde getuigen dienen te worden gehoord omdat zij kan bewijzen dat de man heeft berust, ingestemd en toegestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland’.

Zie:

Appelschrift pag. 2.

Zie ook proces-verbaal van de mondeling behandeling bij het Hof pag. 2.

3.2

Gelet op het feit dat zich ingevolge het bepaalde in art. 13 lid 1 sub a HKOV een weigeringsgrond voordoet indien komt vast te staan dat de achterblijvende ouder heeft berust in het verblijf van het kind in een andere staat dan de staat waarin het kind voorafgaand aan zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, zijn de door de vrouw te bewijzen aangeboden omstandigheden ter zake dienend. De vraag of de man zich heeft uitgelaten in een zin waaruit kan worden afgeleid dat hij ermee instemde dat [de dochter] voortaan in Nederland zou verblijven is immers relevant voor de uiteindelijke beslissing over de vraag of het verzoek van de Centrale Autoriteit om teruggeleiding van [de dochter] kan worden toegewezen. Het bewijsaanbod van de moeder was bovendien voldoende concreet (zij heeft immers aangegeven wat zij wenst te bewijzen en op welke wijze zij zulks wenst te doen). Het stond het Hof dan ook niet vrij het bewijsaanbod van de moeder zomaar te passeren.

3.3

Indien en voor zover op grond van het in rov. 3.9.10 overwogene

‘Dit betekent dat ook indien de moeder zou slagen in het leveren van het door haar aangeboden bewijs, dit niet tot het oordeel zou kunnen leiden dat bij de vader sprake was van een berusting als bedoeld in voormeld artikel’

blijk geeft van de aanname dat de door de moeder aangeboden bewijslevering geen verandering kan brengen in het standpunt van het Hof dat de vader niet heeft berust in het verblijf van [de dochter] in Nederland, is de beslissing van het Hof onjuist, omdat het Hof daarmee op grond van een verboden prognose van de uitkomst van de bewijslevering aan de moeder de mogelijkheid van bewijslevering heeft onthouden.

3.4

Ook om deze reden kan de beslissing van het Hof niet in stand blijven.

MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel de aangevallen beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 24 maart 2010

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.