4.6 De invloed van het effectiviteitsbeginsel op de overige vereisten van wanprestatie en onrechtmatige daad

In voorgaande paragraaf is de uitwerking uiteengezet van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust vanuit de gedachte dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de invulling daarvan jegens de niet-particuliere cliënt bepaalt. De vraag rijst vervolgens of dit uitgangspunt ook effect heeft op de overige vereisten die moeten worden doorlopen, alvorens de cliënt zijn schade vergoed krijgt.1 Het gaat daarbij om de relativiteit, het causaal verband, de schade en de mogelijkheden tot vermindering van de te vergoeden schade (hierna: ‘overige vereisten’). In paragrafen 3.5, 3.6 en 3.7 is aan bod gekomen in hoeverre een beroep op de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener van invloed kan zijn op de concrete toets van deze ‘overige vereisten’. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de aanname van een ad-hocomkeringsregel bij causaal verband of de limitering van de mate van eigen schuld. De jurisprudentie van de Hoge Raad daaromtrent beperkt zich tot op heden tot de particuliere cliënt. Daarom heb ik in paragrafen 3.5, 3.6 en 3.7 beredeneerd in hoeverre toepassing bij de niet-particuliere cliënt voor de hand ligt.

Dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt – dan wel zou moeten bepalen – kan van invloed zijn op de ‘overige vereisten’ en de aanname van mogelijke uitzonderingen in dat kader. Europese beginselen kunnen namelijk van invloed zijn op de ‘overige vereisten’. Specifiek in het kader van beleggingsdienstverlening overweegt het Hof van Justitie dat indien een Europese regeling ontbreekt over de contractuele gevolgen of welke gevolgen verbonden kunnen worden aan schending van een bepaling van de MiFID-loyaliteitsverplichting, dit naar intern recht bepaald moet worden. Bij die bepaling naar nationaal recht, moeten wel twee Europeesrechtelijke beginselen in acht worden genomen. Dat zijn het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel.2 Voor de uitwerking van deze beginselen verwijst het Hof van Justitie naar eerdere rechtspraak.3 De vraag rijst welke uitwerking deze twee beginselen hebben op de ‘overige vereisten’ bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust.

Het gelijkheidwaardigheidsbeginsel houdt in dat de nationaalrechtelijke voorwaarden die van toepassing zijn bij een vordering op grond van Unierecht, niet ongunstiger mogen zijn dan de voorwaarden die voor een soortgelijke vordering op basis van het nationale recht gelden.4 Nu de MiFID-loyaliteitsverplichting de invulling van de nationaalrechtelijke civielrechtelijke zorgplicht bepaalt, is geen sprake van verschillende voorwaarden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel noopt dus niet tot een andere benadering van de ‘overige vereisten’ zoals reeds uiteengezet.5

Het effectiviteitsbeginsel kan daarentegen van grotere invloed zijn op de ‘overige vereisten’.6 Concreet houdt het effectiviteitsbeginsel in dat de nationaalrechtelijke voorwaarden niet van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van rechten door het Unierecht verleend in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken.7 Alhoewel het in het kader van het effectiviteitsbeginsel vaak gaat om procedureregels, dienen ook regels van materieelrechtelijke aard het effectiviteitsbeginsel te eerbiedigen.8 Specifiek omtrent het toekennen van schadevergoeding waartoe schending van de civielrechtelijke zorgplicht kan leiden, heeft het Hof van Justitie – evenals in Genil – overwogen dat indien Unierechtelijke bepalingen ontbreken, de interne rechtsorde van een lidstaat de criteria voor vaststelling van de schadevergoeding dient te bepalen, met in achtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel.9

Alhoewel uit de hiervoor besproken jurisprudentie de betekenis van het effectiviteitsbeginsel volgt, is de concrete toepassing van het beginsel op nationaal niveau tot op zekere hoogte onvoorspelbaar. Er is namelijk sprake van enige spanning. Enerzijds wordt niet elke nationaalrechtelijke uitwerking die toepassing van het Unierecht kan belemmeren ter zijde geschoven door het effectiviteitsbeginsel. Anderzijds worden nationaalrechtelijke regels buiten toepassing gelaten die uitoefening van het Unierecht vrijwel onmogelijk maken. De lijn tussen schending en toelaatbaarheid op grond van het effectiviteitsbeginsel is dus onduidelijk en in grote mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In een concreet geval moet een afweging worden gemaakt op basis van de belangen die gemoeid zijn met de nationale regel en het volledige effect van het Unierecht.10 Beginselen die bijvoorbeeld van belang kunnen zijn, zijn bescherming van rechten van de verdediging, de rechtszekerheid en een goed verloop van de procedure.11

Door de prominente betekenis die toekomt aan de omstandigheden van het geval bij de toepassing van het effectiviteitsbeginsel, is het lastig om in algemene bewoordingen uitspraken te doen over de uitwerking van het effectiviteitsbeginsel op de nationaalrechtelijke regels omtrent de relativiteit, het causaal verband, de schade en de mogelijkheden ter vermindering van te vergoeden schade. Aangezien echter evident is dat het effectiviteitsbeginsel in acht moet worden genomen bij de ‘overige vereisten’ van schending van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, werk ik hierna per vereiste de mogelijke gevolgen uit.