4.6.2 Het effectiviteitsbeginsel en causaal verband

Het tweede vereiste is het causaal verband. In principe moet de niet-particuliere cliënt aantonen dat een csqn-verband bestaat tussen schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener en de ontstane schade. Eerder bleek echter al dat de aanname van het causaal verband bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht soms problemen met zich kan brengen.1 In een aantal gevallen is de Hoge Raad de particuliere cliënt daarom tegemoet gekomen door de aanname van een ad-hocomkeringsregel.2 Dit komt er op neer dat het uitgangspunt is dat een csqn-verband bestaat tussen schending van de civielrechtelijke zorgplicht en de ontstane schade. De beleggingsdienstverlener heeft de mogelijkheid om de aanname van dit verband te ontkrachten.

De vraag rijst of het effectiviteitsbeginsel wellicht verplicht tot de aanname van het csqn-verband als uitgangspunt bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht, en dus tot standaardtoepassing van de ad-hocomkeringsregel. De problemen die spelen bij het aantonen van het csqn-verband, kunnen er immers toe leiden dat het de cliënt moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt om een beroep op de MiFID-loyaliteitsverplichting te doen.

Mijns inziens leidt de toepassing van het effectiviteitsbeginsel op het causaal verband bij schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting echter niet tot een stelselmatige aanname van de ad-hocomkeringsregel,3 of een andere constructie die het bewijzen van het csqn-verband vereenvoudigt. De eerste reden daarvoor is dat het aantonen van het csqn-verband niet bij alle deelverplichtingen problematisch is. Bij een deelverplichting zoals de waarschuwingsplicht, kan het aantonen van het csqn-verband problematisch zijn.4 Maar neem nu bijvoorbeeld de onderzoeksplicht. In het geval van vermogensbeheer kan de cliënt relatief eenvoudig aantonen dat het aannemelijk is dat schending van de onderzoeksplicht – op basis waarvan een ongeschikte beleggingsportefeuille is samengesteld – de schade die de cliënt heeft geleden, heeft veroorzaakt. Nu het aantonen van het csqn-verband in dat geval geen problemen oplevert, wordt een beroep op de MiFID-loyaliteitsverplichting ook niet uiterst moeilijk of onmogelijk gemaakt. De effectiviteit van de MiFID-loyaliteitsverplichting is dan niet in het geding. Het voert daarom te ver om op grond van het effectiviteitsbeginsel te concluderen tot een algemene aanname van de ad-hocomkeringsregel of andere vereenvoudiging van het csqn-verband. Dit zou anders zijn geweest indien het Hof van Justitie een dergelijke vereenvoudiging van het causaal verband in zijn jurisprudentie had aangenomen. Dan zou sprake zijn van een bewijsvermoeden gebaseerd op het Europese recht.5

Een algemene aanname van de ad-hocomkeringsregel – of andere vereenvoudiging van de aanname van het csqn-verband – bij schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting voert dus te ver in het licht van het effectiviteitsbeginsel. Meer specifiek wordt de aanname van bijvoorbeeld de ad-hocomkeringsregel ten aanzien van informatie- en waarschuwingsplichten wel verdedigbaar geacht.6 Dit zou dan niet alleen gelden bij niet-professionele cliënten maar ook bij professionele cliënten, omdat het verschil in kennis en ervaring al verdisconteerd is in de MiFID-loyaliteitsverplichting. Bij de toetsing van het causaal verband hoeft dan niet meer gedifferentieerd te worden.7 Een andere manier om het aantonen van het causaal verband te vereenvoudigen, zou in het licht van het effectiviteitsbeginsel eveneens afdoende kunnen zijn.

World Online zou eveneens ter ondersteuning van een algemene toepassing van de ad-hocomkeringsregel bij schending van informatie- en waarschuwingsplichten kunnen dienen.8 Daarin neemt de Hoge Raad een ad-hocomkeringsregel aan, die leidt tot het uitgangspunt dat een csqn-verband bestaat tussen misleiding en de beleggingsbeslissing. Slechts in een specifiek geval staat voor de rechter de mogelijkheid open om af te wijken van dit uitgangspunt. De rechtvaardiging voor deze ad-hocomkeringsregel vindt de Hoge Raad in de effectieve rechtsbescherming en de beoogde bescherming tegen misleidende mededelingen in het prospectus voortvloeiend uit de richtlijn.9 Een parallel is snel gemaakt. Ook de MiFID-loyaliteitsverplichting vloeit voort uit een richtlijn die beleggersbescherming beoogt. Analoge toepassing van World Online leidt tot algemene toepassing van de ad-hocomkeringsregel bij schending van informatie- en waarschuwingsplichten voortvloeiend uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.10

Deze analoge toepassing valt echter in twijfel te trekken. Allereerst is het bij de MiFID-loyaliteitsverplichting minder duidelijk of de cliënt informatie of een waarschuwing ter harte zou hebben genomen, terwijl de Hoge Raad ten aanzien van het prospectus aanneemt dat de cliënt niet tot aankoop van de effecten overgegaan zou zijn indien hij niet misleid zou zijn.11 Daarnaast bleek hiervoor reeds dat het effectiviteitsbeginsel een belangenafweging met zich brengt. Ook indien een algemene aanname van de ad-hocomkeringsregel wordt beperkt tot informatie- en waarschuwingsplichten, doet dit slechts recht aan de belangen van de benadeelde. De belangen van de beleggingsdienstverlener moeten echter ook worden meegewogen. Een belang van de beleggingsdienstverlener is bijvoorbeeld het onschuldvermoeden.12 Deze belangenafweging kan in specifieke gevallen leiden tot de conclusie dat de problematiek omtrent het bewijs van het causaal verband niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel.

Gezien het belang dat toekomt aan de omstandigheden van het geval, voert een algemene aanname van de ad-hocomkeringsregel of een andere vereenvoudiging van het csqn-verband bij schending van de informatie- of waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting op grond van het effectiviteitsbeginsel te ver.13 Dit laat onverlet dat in een specifiek geval het effectiviteitsbeginsel kan dienen ter motivering van een tegemoetkoming in de causaliteit.14 Die tegemoetkoming moet dan wel noodzakelijk zijn in het licht van het effectiviteitsbeginsel.