4.6.3 Het effectiviteitsbeginsel en (de mogelijkheden tot vermindering van) schade

Ten derde verdienen de schade en de mogelijkheden tot vermindering van de schade als ‘overige vereisten’ van wanprestatie en onrechtmatige daad nog bespreking. Het effectiviteitsbeginsel doet geen afbreuk aan de nationaalrechtelijke regels daaromtrent.1 De nationaalrechtelijke bepalingen over schade, voordeelsverrekening, eigen schuld en de schadebeperkingsplicht maken een beroep op de MiFID-loyaliteitsverplichting namelijk niet uiterst moeilijk of onmogelijk. Dat komt omdat die nationaalrechtelijke bepalingen er in principe niet toe leiden dat de cliënt geen schadevergoeding toekomt, maar zij slechts zien op de omvang van de schadevergoeding.2 Indien bijvoorbeeld sprake is van enige mate van eigen schuld, wordt een beroep op de MiFID-loyaliteitsverplichting daarmee niet uiterst moeilijk of onmogelijk gemaakt, maar vindt ‘slechts’ een correctie plaats op de omvang van de schade. Nu het effectiviteitsbeginsel de nationaalrechtelijke uitwerking over schade en de mogelijkheden tot vermindering van de te vergoeden schade niet beïnvloedt, werken deze vereisten jegens de niet-particuliere cliënt als volgt uit.3

Bij de vaststelling van de omvang van de schade moet de huidige situatie waarin de niet-particuliere cliënt zich bevindt, vergeleken worden met de situatie waarin de cliënt zich zou hebben bevonden indien de beleggingsdienstverlener de MiFID-loyaliteitsverplichting in acht zou hebben genomen. Bij beleggingsdienstverlening kan deze berekening enige problemen opleveren, omdat de hypothetische situatie vaak lastig vast te stellen is.4

Indien de schade eenmaal vaststaat, kunnen voordeelsverrekening, eigen schuld en de schadebeperkingsplicht de omvang van de schade nog verminderen. Vermindering van de schade leidt wederom niet tot het onmogelijk of uiterst moeilijk maken van een beroep op de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het effectiviteitsbeginsel is niet in het geding. Voordeelsverrekening leidt ertoe dat eventuele voordelen die de cliënt geniet door schending van de civielrechtelijke zorgplicht, in mindering worden gebracht op de omvang van de schade. De voordelen moeten voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ als de schade en het moet redelijk zijn om de schadevergoeding te verminderen met het verkregen voordeel. Bij particuliere cliënten wordt in een aantal gevallen een vrije interpretatie toegepast van ‘een zelfde gebeurtenis’. Gezien het feit dat de hoedanigheid van de cliënt van beperkte invloed lijkt te zijn op voordeelsverrekening, acht ik overeenkomstige toepassing niet uitgesloten.5

Naast voordeelsverrekening, kan ook sprake zijn van eigen schuld. De schade is dan deels het gevolg van een omstandigheid die toerekenbaar is aan de niet-particuliere cliënt. De omvang van de schadevergoeding wordt verminderd met de mate van eigen schuld. Bij particuliere cliënten wordt als richtsnoer gehanteerd dat fouten die voortvloeien uit de eigen lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht aan de kant van de cliënt, in beginsel minder zwaarwegend zijn dan fouten aan de zijde van de beleggingsdienstverlener.6 Praktisch gezien komt dat neer op een maximale eigen schuld van de particuliere cliënt tot 50%. Of deze richtsnoer ook bij niet-particuliere cliënten van toepassing is, is onbekend. Lagere rechterlijke instanties hebben de richtsnoer ook bij niet-particuliere cliënten toegepast. Enerzijds zou de relevante deskundigheid van niet-particuliere cliënten ertoe kunnen leiden dat hen geen geslaagd beroep op deze richtsnoer toekomt. Anderzijds ligt aan de aanname van deze richtsnoer de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust ten grondslag en die is eveneens van toepassing bij de niet-particuliere cliënt.7

Als laatste kan de schadebeperkingsplicht leiden tot vermindering van de schadevergoeding. Dat is het geval indien het handelen of nalaten van invloed is op het intreden van de schade.