HR, 13-11-2018, nr. 18/00459

1. Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 november 2014 is de aanvrager van herziening wegens de feiten 1, 2 en 3 onder parketnummer 13-701413-13 en feit 1 onder parketnummer 13-701643-14, te weten telkens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard”, en wegens feit 2 onder parketnummer 13-701643-14, te weten “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek als bedoeld onder art. 27(a) Sr. Het daartegen aangewende cassatieberoep is bij arrest van 12 april 2016 verworpen, zodat tegen die uitspraak van het gerechtshof geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat.

2. Namens de aanvrager heeft mr. E.C. Gelok, advocaat te Amsterdam, herziening gevraagd van het onherroepelijke arrest van het gerechtshof. Daartoe is één grond aangevoerd.

3. De aangevoerde grond heeft betrekking op de onder parketnummer 13-701413-13 bewezen verklaarde feiten 1, 2 en 3, en het onder parketnummer 13-701643-14 bewezen verklaarde feit 1. Aangevoerd wordt dat uit de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 11 januari 2018 blijkt dat ten tijde van de bewezen verklaarde feiten voor de gewezen verdachte een licht inreisverbod gold voor de duur van twee jaar, waarop artikel 66a, lid 7, VW niet toepasselijk is, en het hof, ware hij daarmee bekend geweest, de verdachte van de ten laste gelegde overtredingen van art. 197 Sr zou hebben vrijgesproken.

De aanvraag heeft kennelijk géén betrekking op de veroordeling ter zake van het cumulatief ten laste gelegde feit 2 onder parketnummer 13-701643-14, kort gezegd: de belediging van een ambtenaar in functie.

4. Ten laste van de gewezen verdachte is het volgende – voor zover relevant – bewezen verklaard:

“Zaak met parketnummer 13-701413-13:

1. hij op 2 maart 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

2. hij op 02 februari 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

3. hij op 26 april 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Zaak met parketnummer 13-701643-14 (in eerste aanleg gevoegd):

1. hij op 27 maart 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”

5. Aan de herzieningsaanvraag is gehecht een brief van 3 oktober 2017 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie inhoudende een reactie op het beroep van de aanvrager van herziening tegen het wijzigingsbesluit van 12 mei 2017 en dat – voor zover relevant – inhoudt:

“Eiser heeft verzocht om opheffing van zijn zwaar inreisverbod, welke hem is opgelegd op 12 mei 2012 [bedoeld wordt: 22 mei 2012, D.A.]. Bij besluit van 16 december 2016 is het verzoek afgewezen, maar is de duur van het zwaar inreisverbod verkort naar vijf jaar.

Het beroep tegen dit besluit is gegrond verklaard omdat naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte toepassing is gegeven aan artikel 6.5a lid 4 sub d Vb.

Bij besluit van 12 mei 2017 is wederom het verzoek tot opheffing afgewezen en is tevens de duur van het zwaar inreisverbod verkort, maar nu tot drie jaar op grond van artikel 6.5a lid 3 Vb.

Verweerder meent allereerst dat het verzoek tot opheffing van het inreisverbod terecht is afgewezen, nu niet is voldaan aan de vereisten voor opheffing. Immers, eiser heeft Nederland niet verlaten en er zijn ook geen bijzondere feiten en omstandigheden aangevoerd waardoor geconcludeerd zou moeten worden dat het inreisverbod zou moeten worden opgeheven. Tegen dit oordeel heeft eiser geen gronden ingediend.

De aangevoerde gronden zien op de omstandigheid dat verweerder ten onrechte meent dat het inreisverbod is gewijzigd tot drie jaar en eveneens dat nog steeds sprake is van een zwaar inreisverbod (toepassing van lid 7 van artikel 66a Vw).

Eiser kan hierin worden gevolgd, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2017 waarop ook door eiser een beroep wordt gedaan. Verweerder ziet dan ook aanleiding wederom het besluit aan te passen en wel als volgt.

Het opgelegde inreisverbod blijft van kracht, maar wordt in het licht van voornoemde uitspraak en gelet op artikel 6.5a lid 1 Vb gewijzigd naar een duur van twee (2) jaar. Tevens wordt het inreisverbod niet langer met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw 2000 gegeven.

Vorenstaande betekent dat het inreisverbod nog steeds geldig is en eiser strafbaar is op grond van artikel 108 Vw.

Gelet op het voorgaande verzoekt verweerder u het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen in die zin dat voor eiser een licht inreisverbod geldt met de duur van twee jaar, dan wel zelf in de zaak te voorzien zoals hierboven aangegeven.”

6. De uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 11 januari 2018 aangaande het beroep tegen het besluit van 12 mei 2017 houdt – voor zover relevant – het volgende in:

Geboren op [geboortedatum] 1974, Burger van Congo, eiser

(…)

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid voorheen van Veiligheid en justitie,

verweerder

(…)

1. Bij besluit van 15 april 2008 heeft verweerder eiser ongewenst verklaard als bedoeld in art. 67 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 vanwege veroordelingen voor drugsfeiten in 2003.

2. Bij besluit van 22 mei 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 10 januari 2012 tot opheffing van de ongewenstverklaring ingewilligd, onder gelijktijdige uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van tien jaar.

3. Eiser heeft op 8 juni 2016 verzocht om opheffing van het uitgevaardigde inreisverbod van tien jaar.

4. Verweerder heeft eisers verzoek tot opheffing van het inreisverbod van 8 juni 2016 tot opheffing van het inreisverbod afgewezen en tegelijkertijd de duur op grond van artikel 6.5a, vierde lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 aangepast naar vijf jaar. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 9 maart 2017 is het door eiser op 9 september 2016 daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard. Het besluit van 6 december 2016 is vernietigd en verweerder is opgedragen een nieuw besluit te nemen.

5. In het bestreden besluit van 12 mei 2017 heeft verweerder het verzoek van eiser om opheffing van het inreisverbod wederom afgewezen. Daarbij heeft verweerder de duur van het inreisverbod verlaagd van vijf naar drie jaar.

6. Eiser voert in beroep aan dat verweerder aan hem ten onrechte een zwaar inreisverbod voor de duur van drie jaar heeft uitgevaardigd. Bij de beoordeling of eiser een gevaar vormt voor de samenleving heeft verweerder namelijk niet het Unierechtelijk openbaar orde criterium toegepast in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2015 inzake Z.Zh. en I.O. tegen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-554/13).

7. In het verweerschrift van 3 oktober 2017 heeft verweerder aanleiding gezien om eiser te volgen in zijn beroepsgrond en hem een licht inreisverbod voor de duur van twee jaar op te leggen.

Het beroep is behandeld ter zitting van 9 oktober 2017, alwaar partijen waren vertegenwoordigd door hun voorgenoemde gemachtigden. Aldaar heeft eiser bepleit dat tegen hem twee strafzaken lopen wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, pleegdata in december 2015 en in juli 2016. Daarom wil hij van verweerder weten per wanneer het lichte inreisverbod van kracht is en per wanneer het zware inreisverbod is opgeheven. (…)

(…)

15. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het limitatieve karakter van artikel 8:70 van de Awb is de bestuursrechter niet bevoegd een declaratoire uitspraak te doen. In verband evenwel met de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter dient de strafrechter zich zeer terughoudend op te stellen indien van hem wordt gevraagd te treden in de inhoud van een door een bestuursorgaan genomen besluit, zeker als dat bestuursrechtelijke besluit reeds aan het oordeel van de bestuursrechter is onderworpen geweest. De strafrechter dient dan rekening te houden met uitspraken van de bestuursrechter. Ter voorkoming van verdere procedures overweegt de bestuursrechter ten overvloede en louter ter voorlichting van haar ambtgenoot (de strafrechter) als volgt.

16. Uit het hiervoor gegeven procesverloop blijkt dat eisers ‘oude’ ongewenstverklaring door verweerder bij besluit van 22 mei 2012 is ‘omgeklapt’ naar een inreisverbod. Nadien is het per die datum uitgevaardigde inreisverbod altijd blijven bestaan. Verweerder heeft nimmer een nieuw inreisverbod uitgevaardigd. Integendeel, verweerder heeft telkens het verzoek van eiser tot opheffing van het inreisverbod afgewezen en bepaald dat het inreisverbod geldig bleef. Verweerder heeft alleen de duur aangepast, laatstelijk bij het wijzigingsbesluit van 3 oktober 2017. Er is nooit een nieuw inreisverbod uitgevaardigd.

17. Dit betekent in de optiek van de rechtbank dat het lichte inreisverbod is ingegaan op de datum van de uitvaardiging van het oorspronkelijke inreisverbod, te weten op 22 mei 2012.”

7. Art. 197 Sr luidt:

“Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”

Art. 108 Vreemdelingenwet luidt voor zover relevant:1.

“1 Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft overtreding van bij ministeriële regeling aan te wijzen voorschriften vastgesteld bij of krachtens de Schengengrenscode, overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens de artikelen 5, eerste en tweede lid, 46, tweede lid, aanhef, en onder b, alsmede handelen in strijd met artikel 56, eerste lid, dan wel handelen in strijd met een verplichting opgelegd bij of krachtens de artikelen 6, eerste lid, 54, 55, 57, eerste lid, 58, eerste lid, of 65, derde lid.

2 Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste tot en met derde lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.

3 De in het eerste en tweede lid strafbaar gestelde feiten worden beschouwd als overtredingen.

(…)

6 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, indien het inreisverbod is gegeven anders dan met toepassing van artikel 66a, zevende lid. Het derde lid en de eerste volzin van het vierde lid zijn eveneens van overeenkomstige toepassing.”

8. Als grondslag voor (de aanvraag tot) herziening van een onherroepelijke veroordeling kan ingevolge art. 457, eerste lid aanhef onder c, Sv dienen “een [door bescheiden gestaafd, D.A.] gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.”

9. Bij de beoordeling van de vraag of een aan het herzieningsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid kwalificeert als ‘gegeven’ in de zin der wet, is het uitgangspunt dat een naderhand opgekomen wijziging van inzicht van appreciërende of normatieve aard niet kan gelden als novum.2.Derhalve kan bijvoorbeeld een wetswijziging3.of een omslag van de jurisprudentie4.niet als novum dienen.

10. In dit verband wordt een bijzondere plaats ingenomen door nieuwe ‘rechtsfeiten’, zulks indien en voor zover die in de tijd terugwerken tot en met het delict.5.Rechtsfeiten betreffen bijzondere omstandigheden van feitelijke aard waaraan het positieve recht een specifiek (meestal beoogd) rechtsgevolg verbindt. Voorbeelden zijn: het voltooien van het achttiende levensjaar (gevolg: meerderjarigheid), de huwelijkssluiting (gevolg: het huwelijk), doch ook de scheiding, voorts de benoeming tot een ambt (gevolg: de status van ambtenaar), en (voorheen) de ongewenstverklaring, doch ook de opheffing daarvan, etc. Ofschoon zij voor hun constituering noodzakelijkerwijze zijn ingebed in een bepaalde wettelijke regeling, behoren rechtsfeiten in het herzieningsrecht tot het domein der feiten, en niet tot het domein van de normen (waarin naderhand opgetreden wijzigingen zoals gezegd sowieso geen aanleiding kunnen geven voor de herziening van een onherroepelijke veroordeling). Anders dan ten aanzien van ‘echte’ feiten laat de geschiedenis van rechtsfeiten zich onder bepaalde condities echter moeiteloos herschrijven. Rechtsfeiten kunnen niet alleen (net als echte feiten) achteraf anders blijken te liggen, ze kunnen ook achteraf werkelijk anders komen te liggen, en wel doordat een nieuw rechtsfeit met terugwerkende kracht wijzigingen aanbrengt in de rechtsgevolgen die door een oud rechtsfeit zijn teweeggebracht.

11. Voor zover voor de onderhavige zaak van belang heeft de Hoge Raad in 1987 bepaald dat zo een rechtsfeit zich bijvoorbeeld voordoet indien een beschikking tot ongewenstverklaring van een vreemdeling met terugwerkende kracht wordt ingetrokken door een bestuursorgaan.6.Die lijn is nadien bevestigd.7.Ook thans geldt dat indien de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is ingetrokken of opgeheven8.de ongewenstverklaring kan worden aangemerkt als ‘nimmer gegeven’. Hieruit volgt dat aan de intrekking of opheffing van de ongewenstverklaring het ernstig vermoeden valt te ontlenen dat, ware de veroordelende rechter daarmee bekend geweest, de aanvrager van herziening zou zijn vrijgesproken. Indien echter uit de intrekkings- of opheffingsbeschikking niet blijkt dat deze met terugwerkende kracht is geschied, kan daaruit niet volgen dat de beschikking tot ongewenstverklaring geacht moet worden nimmer te zijn gegeven.9.

12. De procesgang in de onderhavige zaak is – voor zover voor de herzieningsaanvraag relevant – als volgt:

- De ongewenstverklaring van de aanvrager tot herziening is op 22 mei 2012 ‘omgeklapt’ naar een inreisverbod met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet voor de duur van tien jaar.

- De duur van dit inreisverbod is door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (thans: Justitie en Veiligheid) bij wijzigingsbesluit van 8 juni 2016 aangepast naar vijf jaar, met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet.

- Bij wijzigingsbesluit van 12 mei 2017 is het inreisverbod gewijzigd voor de duur van drie jaar, eveneens met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet.

- De aanvrager tot herziening is tegen het wijzigingsbesluit van 12 mei 2017 in beroep gegaan bij de bestuursrechter. De staatssecretaris heeft in de aanloop naar de behandeling van dat beroep, zoals hiervoor onder 5 weergegeven, bij verweerschrift van 3 oktober 2017 besloten de duur van het inreisverbod te wijzigen naar twee jaar. Voorts is op dat inreisverbod art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet niet toepasselijk verklaard.

- De rechtbank Den Haag heeft bij uitspraak van 11 januari 2018, zoals hiervoor onder 6 weergegeven, overwogen dat het verweerschrift van 3 oktober 2017 kan worden aangemerkt als een wijzigingsbesluit en dat het in dat wijzigingsbesluit vervatte ‘lichte inreisverbod’ (voor de duur van twee jaar) is ingegaan op het moment dat de ongewenstverklaring is ‘omgeklapt’ naar het inreisverbod, te weten op 22 mei 2012.

De raadsvrouw van de aanvrager heeft bij email van 4 september 2018 desgevraagd laten weten dat tegen de uitspraak van 11 januari 2018 geen beroep is ingesteld.

13. Uit het wijzigingsbesluit van 3 oktober 2017 van de staatssecretaris, gelezen in samenhang met de (onherroepelijke) uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 januari 2018 (bestuursrechter), leid ik af dat aan het wijzigingsbesluit van 3 oktober 2017 terugwerkende kracht is verbonden. Daaruit volgt dat vanaf 22 mei 2012 geen inreisverbod met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet, heeft bestaan. Daarvoor is – eveneens met terugwerkende kracht – in de plaats gekomen een zogeheten ‘licht inreisverbod’, waarop art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet niet toepasselijk is. Dit inreisverbod gold vanaf 22 mei 2012 voor de duur van twee jaar. De aan de aanvrager van herziening ten laste gelegde gedragingen zijn toegesneden op het misdrijf van art. 197 Sr. Zij zijn volgens de tenlasteleggingen begaan op 2 februari 2013, 2 maart 2013, 26 april 2013 en 27 maart 2014. Voor een bewezenverklaring van die strafbepaling is vereist dat de vreemdeling weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat – kort gezegd – jegens hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet. Gelet op het wijzigingsbesluit van 3 oktober 2017 is aan die voorwaarde niet (meer) voldaan. Daaraan kan het ernstige vermoeden worden ontleend dat het hof Amsterdam, ware hij ten tijde van de uitspraak d.d. 21 november 2014 met dit wijzigingsbesluit bekend geweest, de aanvrager van het ten laste gelegde zou hebben vrijgesproken. De herzieningsaanvraag is dus gegrond.

14. Een kanttekening is bij het voorgaande nog wel op zijn plaats. Mogelijk was het verblijf van de aanvrager in Nederland, in strijd met een – naar thans moet worden aangenomen – ‘licht inreisverbod’ wel degelijk strafbaar, namelijk als overtreding onder art. 108, eerste en zesde lid, Vreemdelingenwet. Het is niet op voorhand uitgesloten dat na een verwijzing van de zaak op de voet van art. 472, tweede lid, Sv de rechter naar wie is verwezen de tenlasteleggingen op vordering van het openbaar ministerie wijzigt in die zin dat daaraan (eventueel subsidiair) delictsomschrijvingen die zijn toegesneden op art. 108 Vreemdelingenwet worden toegevoegd. Het is in beginsel niet aan de Hoge Raad als herzieningsrechter om thans reeds te oordelen over de toelaatbaarheid en de opportuniteit van die wijzigingen en over de vraag of deze eventuele overtredingen van art. 108 Vreemdelingenwet niet zijn verjaard, nog daargelaten dat zulks onderzoek vergt naar omstandigheden die thans niet vaststaan, en die onder meer de eventuele (doch niet bijster waarschijnlijke) stuiting van de verjaringstermijn van drie jaar kunnen betreffen. Mede om die reden stel ik de Hoge Raad niet voor om uit het oogpunt van doelmatigheid (en bij wijze van hoge uitzondering) de zaak zelf ten principale af te doen.10.

15. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren voor zover de aanvraag betrekking heeft op de onder parketnummer 13-701413-13 bewezen verklaarde feiten 1, 2 en 3, en het onder parketnummer 13-701643-14 bewezen verklaarde feit 1, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 november 2014 zal bevelen, en de zaak – voor zover het de genoemde, op artikel 197 Sr toegesneden bewezenverklaringen betreft – zal terugwijzen naar het gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak in zoverre op de voet van art. 472, tweede lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan, en de aanvraag voor het overige zal afwijzen.11.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG