HR, 25-11-2008, nr. 08/01777 H

Nr. 08/01777 H

Mr Jörg

Zitting 23 september 2008

Conclusie inzake:

[aanvrager]

1. De politierechter in de rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 7 maart 2007 aanvrager ter zake van "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft de politierechter de proeftijd van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf verlengd met een jaar.

2. Namens de aanvrager heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, een aanvrage tot herziening van bovenvermeld vonnis ingediend.

3. In de aanvrage wordt aangevoerd dat de politierechter de aanvrager zou hebben vrijgesproken van het verblijf als ongewenste vreemdeling in Nederland op 24 februari 2007, indien de opheffing van de ongewenstverklaring van de aanvrager met ingang van 1 januari 2007 hem bekend was geweest.

4. De stukken van het geding en de aan de aanvrage gehechte stukken houden, voor zover voor de beoordeling van de aanvrage van belang, het volgende in:

(i) De aanvrager, in het bezit van de Roemeense nationaliteit, is bij beschikking van de minister van Vreemdelingenzaken en Integratie van 30 juni 2003 op grond van art. 67, eerste lid aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenste vreemdeling verklaard.

(ii) Bij vonnis van de politierechter van 7 maart 2007 is de aanvrager veroordeeld voor het hiervoor onder 1 vermelde - op 24 februari 2007 gepleegde - strafbare feit.

(iii) De gemachtigde van de aanvrager, mr. S.J. van der Woude, heeft bij schrijven van 13 juni 2007 de staatssecretaris van Justitie verzocht de ongewenstverklaring van de aanvrager "nietig (ongeldig) te verklaren, althans op te heffen, met ingang van 1 januari 2007".

(iv) Bij beschikking van 27 juli 2007 heeft de staatssecretaris van Justitie de ongewenstverklaring van de aanvrager opgeheven, nu Roemenië sinds 1 januari 2007 is toegetreden tot de Europese Unie en de aanvrager dan ook thans als burger van de Europese Unie moet worden aangemerkt.

(v) De gemachtigde van de aanvrager heeft bij bezwaarschrift van 31 juli 2007 verzocht alsnog uitdrukkelijk te bepalen dat de ongewenstverklaring van de aanvrager met ingang van 1 januari 2007 wordt opgeheven.

(vi) Bij beschikking van 28 september 2007 heeft de staatssecretaris van Justitie het bezwaarschrift ongegrond verklaard.

(vii) De gemachtigde van de aanvrager heeft bij beroepschrift van 5 oktober 2007 aangevoerd dat de staatssecretaris van Justitie een beslissing moet nemen waaruit op ondubbelzinnige wijze blijkt dat de ongewenstverklaring van de aanvrager "met ingang van 1 januari 2007 niet meer geldig (nietig) is, hetzij door zulks in een beschikking uitdrukkelijk te verklaren, hetzij door de ongewenstverklaring met ingang van 1 januari 2007 in te trekken of op te heffen".

(viii) Bij uitspraak van 21 februari 2008 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage, sector Bestuursrecht, vreemdelingenkamer, nevenzittingsplaats Almelo, het beroep gegrond verklaard en bepaald dat de ongewenstverklaring van de aanvrager met ingang van 1 januari 2007 is opgeheven.

(ix) Bij schrijven van 28 maart 2008 heeft de staatssecretaris van Justitie aan de gemachtigde van de aanvrager bericht dat als gevolg van de uitspraak van de rechtbank de ongewenstverklaring per 1 januari 2007 in hun systeem zal worden opgeheven.

5. De hiervoor in 4 onder (viii) bedoelde - aan de aanvrage gehechte - uitspraak van de rechtbank houdt onder meer het volgende in:

"2. Overwegingen

In deze procedure dient te worden beoordeeld ofhet bestreden besluit toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.

In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de systematiek van de wet- en regelgeving op het gebied van de ongewenstverklaring van vreemdelingen en de opheffing daarvan volgt dat niet met terugwerkende, kracht een besluit kan worden genomen. Verder geldt volgens verweerder dat de ongewenstverklaring van eiser niet van rechtswege is beëindigd en dat slechts op aanvraag kan worden beslist tot opheffing van de ongewenstverklaring.

Eiser voert, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2007 (LJN BB4962), aan dat zijn ongewenstverklaring met ingang van 1 januari 2007, de datum van toetreding van Roemenië tot de Europese Unie, van rechtswege nietig is. Verweerder had dan ook kunnen constateren dat zijn ongewenstverklaring per die datum nietig was. Ook had verweerder de ongewenstverklaring met ingang van 1 januari 2007 kunnen intrekken of opheffen; dit is, in tegenstelling tot wat verweerder beweert, niet onmogelijk. Verder stelt eiser dat in het licht van voormeld arrest wellicht kan worden getwijfeld omtrent het antwoord op de vraag of hij nog belang heeft bij de onderhavige procedure. Volgens hem dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord en is zijn belang gelegen in het (kunnen) indienen van een herzieningsverzoek (van zijn strafvonnis) en eventueel een schadeclaim. Daarenboven is verweerder blijkens het bestreden besluit nog niet overtuigd van de mogelijkheid een ongewenstverklaring met terugwerkende kracht op te heffen.

Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Nu in het bestreden besluit expliciet is opgenomen dat de ongewenstverklaring niet met terugwerkende kracht kan worden opgeheven, heeft eiser procesbelang. Dat de Hoge Raad in voormeld arrest heeft geoordeeld dat dit wel degelijk kan, doet daaraan niet af.

Verder overweegt de rechtbank, wederom onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2007, als volgt.

Nu de ongewenstverklaring van eiser op 1 januari 2007, de datum waarop hij de status van Unieburger verkreeg, niet (meer) strookte met het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer (Richtlijn 2004/38/EG, geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving door wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 bij Koninklijk Besluit van 24 april 2005), moet het ervoor gehouden worden dat de opheffing van de ongewenstverklaring terugwerkende kracht heeft tot voormelde datum.

Tot slot merkt de rechtbank op dat het (enkele) feit, dat een beslissing in strijd is met gemeenschapsrechtelijke bepalingen, niet met zich brengt dat deze beslissing van rechtswege nietig is (en derhalve geacht moet worden nooit te zijn genomen). De Algemene wet bestuursrecht geeft de mogelijkheid een dergelijk gebrekkig besluit aan te vechten, met als gevolg de vernietiging (of herroeping) daarvan. Nietigheid van rechtswege dient, ter wille van de zekerheid in het maatschappelijk verkeer, uitzondering te blijven.

Het beroep is, gelet op het vorenstaande, gegrond.

(...)

3. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 28 september 2007;

- bepaalt dat de ongewenstverklaring van eiser met ingang van 1 januari 2007 is opgeheven;

(...)."

6. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling.

7. De jurisprudentie inzake herzieningsaanvragen waarin een beroep wordt gedaan op de opheffing of intrekking van een ongewenstverklaring na een veroordeling ter zake van - kort gezegd - als vreemdeling in Nederland verblijven wetende dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard, laat het volgende beeld zien.

8. In HR 20 november 2007, LJN BB4962 wordt de ongewenstverklaring van een in Groot-Brittannië geboren man bij beschikking van de minister van Vreemdelingenzaken en Integratie opgeheven, omdat deze niet strookt met een Europese Richtlijn. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvrage gegrond en overweegt daartoe dat in de tekst van de beschikking weliswaar niet met zoveel woorden is vermeld dat de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is opgeheven maar dat het er op grond van de inhoud van de beschikking voor moet worden gehouden dat de opheffing van de ongewenstverklaring terugwerkende kracht heeft tot het moment van inwerkingtreding van de implementatie van de Richtlijn (een tijdstip vóór de datum waarop het feit is gepleegd).

9. In HR 17 oktober 2006, LJN AZ0248, NJ 2006, 577 wordt de ongewenstverklaring van een in België geboren man bij beschikking van de minister van Vreemdelingenzaken en Integratie opgeheven. De Hoge Raad wijst de aanvragen tot herziening (de man was in een zestal zaken veroordeeld) af, overwegende dat de ongewenstverklaring op de datum van de bekendmaking van de beschikking en dus na de uitspraken waarvan herziening wordt gevraagd is opgeheven, omdat de beschikking niet inhoudt dat de ongewenstverklaring wordt ingetrokken noch dat zij met terugwerkende kracht wordt opgeheven.

10. In HR 25 september 2007, LJN BA7935 wordt de ongewenstverklaring van een in Nederland geboren man bij brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst ingetrokken. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvrage gegrond en overweegt daartoe dat het ervoor moet worden gehouden dat de intrekking van de beschikking in die zin moet wordt verstaan dat die beschikking geacht moet worden nimmer te zijn gegeven.(1)

11. De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met het hiervoor onder 8 genoemde arrest van de Hoge Raad (LJN BB4962). Uit de hiervoor onder 5 weergegeven uitspraak van de rechtbank volgt dat de ongewenstverklaring van de aanvrager met ingang van 1 januari 2007 is opgeheven, omdat de aanvrager op die datum ten gevolge van de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie de status van burger van de Unie heeft verkregen. Daardoor strookte de ongewenstverklaring van de aanvrager niet met Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Deze Richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 bij Besluit van 24 april 2006, Stb. 215, in werking getreden op 29 april 2006.

12. De aanvrager is op 7 maart 2007 door de politierechter veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het op 24 februari 2007 als vreemdeling in Nederland verblijven wetende dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard, terwijl de ongewenstverklaring van de aanvrager met terugwerkende kracht, nl. met ingang van 1 januari 2007 is opgeheven. Gelet hierop valt aan de uitspraak van de rechtbank van 21 februari 2008 een ernstig vermoeden te ontlenen dat de politierechter, ware deze met die beschikking en de daarin vervatte overwegingen bekend geweest, de aanvrager van het hem tenlastegelegde feit zou hebben vrijgesproken.

13. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvrage tot herziening gegrond zal verklaren, voor zover nodig de

opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Amsterdam van 7 maart 2007 zal bevelen, en de zaak zal verwijzen naar het gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op de voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. HR 16 april 2002, nr. 02324/01 (niet gepubliceerd) en HR 10 februari 1987, LJN AC1284, NJ 1987, 848.