Hof Amsterdam, 18-02-2020, nr. 200.088.924/01

wonend te [woonplaats]

2. [geïntimeerde 2] B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

3. [geïntimeerde 3] B.V. in liquidatie,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Amsterdam.

Partijen worden hierna weer [appellante] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerde 1] c.s. genoemd.

Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 31 oktober 2017 (hierna: het tweede tussenarrest) wordt daarnaar verwezen.

Naar aanleiding van het tweede tussenarrest zijn getuigenverhoren gehouden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt, en is een deskundigenbericht uitgebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie na enquête, tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht van [geïntimeerde 1] c.s.;

- antwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht van [appellante] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof blijft bij het tweede tussenarrest. Het ziet geen aanleiding om terug te komen van een of meer beslissingen, zoals [geïntimeerde 1] c.s. (ongemotiveerd) verzoeken.

In het tweede tussenarrest is [geïntimeerde 1] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellante] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008.

Voorts is in het tweede tussenarrest een onderzoek door drs. [A] . [A] . als deskundige bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000 dient te worden verlaagd?

2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?

3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Bewijsopdracht

Ten aanzien van de bewijsopdracht wordt het volgende overwogen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben twee getuigen voorgebracht.

[geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard, voor zover van belang:

“U vraagt mij waarom ik van mening ben dat mij geen ernstig verwijt valt te maken van het feit dat ik een nieuwe huurovereenkomst heb gesloten. Ik vond het van strategisch belang voor [appellante] om het plan dat ik had door te zetten. De grond die ik daarvoor had kon ik echter niet houden in verband met mijn persoonlijke omstandigheden. Daarmee doel ik op mijn financiële situatie als gevolg van mijn echtscheiding.

Ik heb de grond verkocht aan [B] B.V.. Dat is een vennootschap van drie heren, waaronder de heer [M] . (…)

U vraagt mij waarom ik vind dat de tweede huurovereenkomst ten opzichte van de eerste overeenkomst al of niet nadelig is voor [appellante] . De huurprijs was 13.000 euro hoger per jaar en de looptijd ging van vijf naar tien jaar. Dat is inderdaad nadeliger, maar de heren van [B] wilden dit zo. Voor het overige waren de voorwaarden gelijk. De huurprijs van de grond voor oplevering van het casco was gelijk aan de huurprijs die [appellante] was verschuldigd op basis van de eerste huurovereenkomst.

Ik heb ondanks de nadelen de tweede huurovereenkomst gesloten. Mijn plannen als bestuurder werden verstoord door mijn echtscheiding. Ik vond het verschil in huurprijs en looptijd het waard teneinde mijn plannen door te kunnen zetten. Die plannen waren interessant en belangrijk voor de toekomst van [appellante] . Om zo te zeggen: het was het mij waard als bestuurder.

U vraagt mij mijn reactie naar aanleiding van het feit dat ik de grond in relatief korte tijd met winst heb verkocht. De winst die ik op de grond heb gemaakt is, na aftrek van alle kosten, 50.000 euro. Daar heb ik nooit een geheim van gemaakt. Ik had het ook verkocht voor een lager bedrag. Maar de koopprijs van 377.000 euro werd mij geboden door [B] en die heb ik geaccepteerd.

Ik ben bevriend met meneer [M] .

(…)

Ik ben geen professioneel vastgoedbelegger of verhuurder. De huurovereenkomst van 19 juni 2008 was de eerste huurovereenkomst die ik als verhuurder heb gesloten. Ik heb geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de prijs. Het bedrag van 2250 euro per maand voor oplevering casco heb ik gerelateerd aan de huur die [appellante] betaalde voor opslag in Heemskerk. Met mijn grond ging [appellante] in ruimte er op vooruit en ook wat betreft parkeerplaatsen en opslag equipment. Ten aanzien van de huurprijs van 65.000 euro per jaar heb ik via-via informatie ingewonnen, niet serieus onderzoek gedaan. Ik vond het een schappelijke prijs. De prijs van 65.000 euro per jaar was volgens mij beneden de marktwaarde. Het was een omheind en bestraat geheel. Na oplevering van het casco voldeed het aan onze plannen. [appellante] hoefde alleen de afwerking te betalen. Dat was het geval in de eerste en de tweede huurovereenkomst. Voor oplevering van het casco werd het perceel gebruikt voor opslag van equipment en toe te passen materialen alsmede om auto’s te parkeren. Het voordeel van de tweede overeenkomst woog op tegen het nadeel van de tweede overeenkomst. Ik vond het van strategisch belang voor [appellante] om tegenover de bestaande ruimte een ruimte te hebben voor onder meer opslag equipment en materialen.

(….)

Ik heb met de mannen van [B] in het gesprek over de tweede huurovereenkomst wel gediscussieerd over de verhoging van de huurprijs. Zij stelden dat de huurprijs van 65.000 euro per jaar niet marktconform was en die van 78.000 euro per jaar wel. Ik heb toen de voor- en nadelen tegen elkaar afgewogen en besloten dat de voordelen tegen de nadelen opwogen. (…)”

De getuige [M] heeft, voor zover van belang, verklaard:

“(…) U vraagt mij of ik bevriend ben met [geïntimeerde 1] , maar dat is een zwaar woord. Ik ontmoet hem bij AZ en wij hebben een aantal maanden per jaar een zakelijke lunch samen.

Ik was in 2008 één van de drie bestuurders van [B] B.V. (…)

We hebben als bestuur van [B] , dus met z’n drieën, onderhandeld met [geïntimeerde 1] over het stuk grond waarover het vandaag gaat. [geïntimeerde 1] heeft mij op een gegeven moment benaderd of [B] interesse had in het stuk grond om dat verder te ontwikkelen. Ik wist toen niets over die grond en de plannen die hij ermee had. Ik heb vervolgens een afspraak met het bestuur van [B] gearrangeerd, wij hebben toen met z’n vieren gesproken en [geïntimeerde 1] heeft toen de aankoopprijs waarvoor hij de grond had gekocht aan ons verteld. Wij hebben gevraagd aan [geïntimeerde 1] hoeveel de grond ons zou moeten kosten. Hij heeft toen een opsomming gegeven van kosten die hij gemaakt had na aankoop van de grond. Ik heb een lijstje bij mij van die kosten. Dat lijstje is ten tijde van de vergadering opgemaakt. Het zijn de kosten koper, kosten van de architect, legeskosten en een post onvoorzien voor 8.000,- euro. Er stond ook een post diversen op met een bedrag van 50.000,- euro. Wij hebben geen vragen gesteld over de post diversen. De totaalprijs kwam uit op 377.000,- euro. Op diezelfde vergadering hebben we gesproken over het doorontwikkelen van het object. [geïntimeerde 1] had een uitgebreid pakket aan stukken bij zich. Het betrof de offerte voor het bouwen van het pand en de bestekken. Die bestekken waren heel gedetailleerd. Dit kwam uit op een totaalbedrag van 370.000,- euro. Op die vergadering is wel gesproken over de verhuur van het object, er zijn toen geen exacte bedragen genoemd. Wij hebben apart met de drie bestuurders over de huurprijs overleg gehad. Vervolgens hebben we [geïntimeerde 1] op de hoogte gesteld wat de huur zou moeten worden. Ik heb met [geïntimeerde 1] telefonisch de huurprijs besproken, zijnde 2.200,- euro per maand tot aan oplevering van het gebouw en daarna 6.500,- euro per maand. [geïntimeerde 1] ging hiermee akkoord. Het betrof een looptijd van in totaal tien jaar.

Ik kan niet beoordelen of dit voor [geïntimeerde 1] een aantrekkelijk deal is geweest. Voor [B] was het een redelijke deal. Met een investering van 747.000,- euro zouden we een huur van 6.500,- euro per maand ontvangen. In het vastgoed zou je als vuistregel kunnen hanteren dat 10% huur van de investering een redelijke deal is. Niet dat wij dat altijd als vaste regel hanteerden, maar wel zo tussen de 8 tot 10 procent van de investering als huur per jaar. Ik kan niet beoordelen of het voor [appellante] een aantrekkelijke deal was. Ik weet ook niet wat haar beweegredenen zijn geweest. Ik heb mij hier ook niet in verdiept. (…)

Ik vond de huurprijs van 78.000,- euro per jaar een markconforme huurprijs in die tijd.”

Het hof heeft in het tussenarrest van 31 oktober 2017 (hierna: het eerste tussenarrest) geoordeeld dat uit de opgesomde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [geïntimeerde 1] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [appellante] , waaruit voorshands voortvloeit dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellante] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereen-komst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Het hof heeft onder meer overwogen dat zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, [geïntimeerde 1] niet het belang van [appellante] kan hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW [B] gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereen-komst slechts voor [B] en (indirect) voor [geïntimeerde 1] zelf voordelen bood, doch voor [appellante] slechts nadelen.

[geïntimeerde 1] c.s. zijn niet in het tegenbewijs geslaagd. [geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard dat het voordeel van de tweede huurovereenkomst opwoog tegen het nadeel ervan, maar heeft nagelaten deze afweging te concretiseren. Zo heeft hij niet aangeduid welk voordeel de tweede huurovereenkomst voor [appellante] dan feitelijk had. De getuige [M] heeft omtrent het belang van [appellante] bij de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 niets verklaard, omdat hij blijkens zijn verklaring niet heeft kunnen beoordelen of het voor [appellante] “een aantrekkelijke deal” was. De getuigen hebben aldus niet de toelichting gegeven die zou hebben kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 toch het belang van [appellante] heeft gediend, anders dan voorshands is aangenomen in het eerste tussenarrest.

Dit betekent dat grief I slaagt. Zij richt tegen rov. 7.7 in het tussenvonnis van 9 juni 2010, waarin de rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat [appellante] haar stelling dat het besluit om de tweede huurovereenkomst te sluiten onrechtmatig is geweest onvoldoende heeft onderbouwd.

Deskundigenbericht

Het hof overweegt ten aanzien van het deskundigenbericht als volgt. De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht met bijlagen van 26 maart 2018 de vragen als volgt beantwoord. De door de deskundige berekende verlaging van de winst bedraagt € 259.576. Dit bedrag is als volgt opgebouwd, schematisch weergegeven en onder verwijzing naar de vindplaatsen in het deskundigenbericht.

€ -348.424 = Totaal bruto resultaateffect

vennootschaps- € 88.848 Paragraaf 7.8 schuld aan Belasingdienst (NL)

belasting:

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

€ - 259.576 = door deskundige berekende verlaging winst 2007

[geïntimeerde 1] werpt het volgende bezwaar tegen het deskundigenbericht op. In het concept-deskundigenbericht concludeerde de deskundige dat slechts aanleiding tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118 bestaat. Na verkregen reactie van [appellante] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigen-

bericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. De deskundige komt na grondig onderzoek tot diens weloverwogen conclusie dat maximaal sprake kan zijn van verlaging van de winst met € 30.118. De aldus berekende winst wijkt nauwelijks af van het resultaat dat opgenomen is in de vastgestelde jaarrekening 2007, die gecontroleerd is door [T] . Als [T] en daarna de deskundige tot een soortgelijk inzicht komen, hoe kan [geïntimeerde 1] als leek dan nog worden verweten dat hij de cijfers bewust en opzettelijk heeft verhoogd, aldus [geïntimeerde 1] .

De deskundige heeft in zijn rapport deze gewraakte verlaging van de winst over 2007 in het deskundigenbericht ten opzichte van het concept-deskundigenbericht als volgt, kort samengevat, toegelicht. In het concept-deskundigenbericht is onder meer beschreven waarom [appellante] onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening door [geïntimeerde 1] als directeur is opgemaakt, duidelijk was dat de vorderingen op [I] niet konden worden geïnd en dat daarom geen voorziening oninbaarheid van € 308.000 in de jaarrekening behoefde te worden verwerkt. Daarop heeft [appellante] in haar reactie (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) argumenten aangevoerd waarom [geïntimeerde 1] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat [I] niet in staat was om facturen van [appellante] te betalen. Daarbij heeft zij e-mailverkeer overgelegd van voor 30 januari 2009. Op grond van dat e-mailverkeer, waarbij [geïntimeerde 1] op enigerlei wijze betrokken is, is de deskundige van mening dat [appellante] “alsnog voldoende onderbouwde argumenten [aanvoert] om te veronderstellen dat de heer [geïntimeerde 1] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [appellante] Inc. om de facturen aan [appellante] te betalen.” Uit de Richtlijnen voor de jaarverslaglegging, jaareditie 2006, richtlijnen 222.201 en 160.102 en art. 2:384 lid 2 BW volgt namelijk dat in geval van een vordering op een groepsmaatschappij alle informatie die bekend was tot aan het moment van het opmaken van de jaarrekening in de jaarrekening 2007 dient te worden verwerkt, aldus de deskundige.

[appellante] heeft in genoemde bijlage 7 gedocumenteerd gesteld dat [geïntimeerde 1] voor 30 januari 2009 wist dat [I] de facturen van [appellante] niet kon betalen. Zij verwijst onder meer naar een e-mail van [N] , advocaat van het [J] , aan de belastingadviseur van [I] , die in cc aan [geïntimeerde 1] is verzonden, van 15 september 2008, inhoudende, voor zover van belang:

“(…) The Department of the Treasury had “adjusted” the balance due to pay by [appellante] to an amount of 2,366,056.30 USD. You are aware that PCI suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business. Pci had no funds and therefore is not able to make any payments. (…)”

[geïntimeerde 1] heeft deze stelling en de desbetreffende bijlagen niet gemotiveerd betwist. Hij voert weliswaar aan dat [I] een gelieerd bedrijf uit de [appellante] -groep is en dat zij verzekerd kon zijn van financiële steun vanuit de moeder of van of namens de familie [appellante] , maar deze veronderstelling is niet geadstrueerd aan de hand van feiten en omstandigheden. Dat de deskundige in het concept-deskundigenbericht tot de conclusie is gekomen dat deze post niet meegenomen mocht worden, kan [geïntimeerde 1] niet baten, nu de deskundige eerst na het vaststellen van dit concept door [appellante] op de hoogte is gebracht van dit e-mailverkeer, met name de aangehaalde e-mail van 15 september 2008, terwijl [geïntimeerde 1] reeds voor 30 januari 2009 van deze e-mails op de hoogte was.

Nu [geïntimeerde 1] in zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigen-bericht op het deskundigenbericht en daarmee op de reactie van [appellante] op het concept-deskundigenbericht in bijlage 7 heeft kunnen reageren, valt niet in te zien, zoals hij “ten overvloede” aanvoert, waarom het deskundigenbericht niet processueel correct tot stand is gekomen.

Dit betekent dat het hof het bezwaar van [geïntimeerde 1] tegen het deskundigenbericht verwerpt. Daar geen van partijen andere bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken, neemt het hof het deskundigenbericht over. Dit betekent dat vaststaat dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd.

Uit het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [geïntimeerde 1] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 kunstmatig hoog hield. Het beroep dat [geïntimeerde 1] doet op controle van de jaarrekening 2007 door [T] kan hem niet baten. [appellante] heeft zich er namelijk terecht op beroepen dat [T] zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel.

Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde 1] hiervan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereen-komst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Met andere woorden: [geïntimeerde 1] kan aanspraak maken op 5% van het werkelijke resultaat na belasting van (€ 2.229.720 - € 259.576 =) € 1.970.144 bruto te verminderen met hierover verschuldigde bedrag aan belastingen. [geïntimeerde 1] kan zich er niet op beroepen dat de winst over 2007 (formeel) blijft zoals in de niet gecorrigeerde jaarrekening 2007 is vermeld, zoals overwogen in rov. 3.13 van het eerste tussenarrest, aangezien hij zich ervan bewust was, althans had moeten zijn dat die vermelde winst onjuist was. Verder is de kennelijke mening van [geïntimeerde 1] dat verlaging van de winst enkel aan de orde kan zijn indien het bedrag van de verlaging, gezien de vraagstelling aan de deskundige, precies € 660.000 zou zijn, onjuist. De kennelijke en ook voor partijen kenbare strekking van de vraag van het hof aan de deskundige is dat de deskundige het hof voorlicht of en zo ja, met welk bedrag de in de jaarrekening 2007 vermelde winst dient te worden verlaagd, waarbij uitgangspunt is het door [appellante] gestelde bedrag van € 660.000.

De conclusie is dat grief 2 ook slaagt voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011.

Verdere beoordeling

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 1, die dus slaagt, geconcludeerd dat het hof rov. 7.7 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met de daadwerkelijk door [appellante] ontvangen huurinkomsten uit de huurovereenkomst met [C] B.V. (hierna: [C] ) en te vermeerderen met wettelijke rente.

[geïntimeerde 1] betwist dat [appellante] schade heeft geleden, althans de door haar gehanteerde berekeningswijze van de schade.

[appellante] heeft haar schade als volgt berekend:

Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500

Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000

Kosten aannemer vanwege afbouw casco € 122.644

Kosten installateur vanwege afbouw casco € 72.509

Kosten om te kunnen verhuren € 55.893,03

Totaal € 1.053,546,03

Het totaalbedrag kan verminderd worden met de opbrengsten van de verhuur aan [C] per 1 mei 2012, zijnde Є 35.000 per jaar, aldus [appellante] .

Klaarblijkelijk is deze schadeberekening gebaseerd op de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde 1] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni en 31 oktober 2008 is aangegaan. Deze stelling is door het hof echter niet aanvaard in het eerste tussenarrest.

Hiervoor is wel bewezen geacht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de huurovereenkomst van 19 juni 2008 te beëindigen en die van 31 oktober 2008 aan te gaan. Dit brengt met zich dat enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [appellante] betaalde btw over dat verschil voor [appellante] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is. In beide huurovereenkomsten is de huurprijs tot oplevering casco € 2.200 per maand. De schade over de periode tot oplevering casco is dan ook nihil. In de huurovereenkomst van 19 juni 2008 is de huurprijs € 65.000 per jaar met een looptijd van vijf jaar vanaf oplevering casco, terwijl in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 de huurprijs

€ 78.000 per jaar is met een looptijd van tien jaar vanaf oplevering casco. De schade over de eerste vijf jaar na oplevering casco bedraagt dan € 13.000 per jaar, dus in totaal € 65.000. De schade over de volgende vijf jaar wordt op hetzelfde bedrag begroot, aangezien geen van partijen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven om uit te gaan van een lagere respectievelijk hogere huurprijs dan de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs van € 65.000 per jaar. De totale schade over tien jaar bedraagt aldus € 130.000.

Verrekening van voordeel is, anders dan [geïntimeerde 1] kennelijk meent, niet aan de orde. Er is geen sprake van een zelfde gebeurtenis die naast schade ook voordeel voor [appellante] heeft opgeleverd. Die gebeurtenis is hier namelijk het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en het sluiten van de huurovereenkomst van

31 oktober 2008, met als gevolg dat schade is ontstaan, bestaande uit het verschil in huurprijs. Er zou sprake kunnen zijn geweest van verrekening van het voordeel als gevolg van het onderverhuren aan [C] in het geval dat het sluiten van die huurovereenkomsten onrechtmatig was geoordeeld. Enkel in dat geval gaat [appellante] blijkens haar schadeopstelling uit van verrekening van voordeel.

Indien en voor zover [geïntimeerde 1] een beroep heeft gedaan op eigen schuld van [appellante] in de vorm van het niet voldoen aan haar schadebeperkingsplicht, gaat dit beroep als niet (voldoende) gemotiveerd niet op. [geïntimeerde 1] stelt dat [appellante] heeft nagelaten de huurovereenkomsten van (een) andere door haar gehuurde ruimte(s) te beëindigen, daar het de bedoeling was alles voor zoveel mogelijk op de nieuwe bedrijfslocatie onder te brengen. Dit beroep zou kunnen opgaan als de aldus bespaarde huurpenningen meer dan € 65.000 per jaar zouden hebben bedragen, maar dat heeft [geïntimeerde 1] niet gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat een hoofdsom van € 130.000 toewijsbaar is. [appellante] heeft voorts aanspraak gemaakt op wettelijke rente hierover vanaf

31 oktober 2008 en [geïntimeerde 1] heeft dit onderdeel van de vordering niet betwist, maar omdat wettelijke rente uitsluitend verschuldigd kan zijn over schade die daadwerkelijk is geleden, zal het hof wettelijke rente toewijzen over de jaarlijkse schade van

€ 13.000, vanaf 31 oktober van elk jaar volgend op dat waarin [appellante] deze schade heeft geleden, zulks vanaf 31 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2018.

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 3 geconcludeerd dat het hof rov. 7.4 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningsovereenkomst van € 310.000,00, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling van € 310.000, te vermeerderen met wettelijke rente.

Uit hetgeen in rov. 3.14 in het eerste tussenarrest is overwogen, volgt dat grief 3 slaagt en dat de vordering tot betaling van € 310.000, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, toewijsbaar is. [appellante] heeft bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang.

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 2 geconcludeerd dat het hof

rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010 en rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [appellante] geen partij is bij het Memorandum of Understanding, alsmede de rechtsoverweging zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde 1] .

Uit rov. 3.9 en 3.10 van het eerste tussenarrest en rov. 2.6 tot en met 2.10 van dit arrest volgt dat grief 2 slaagt. De gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de laatstbedoelde verklaring zal worden aangepast in die zin dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd.

De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zullen worden afgewezen, aangezien daarvoor geen gronden in hoger beroep zijn aangevoerd.

[geïntimeerde 1] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en hoger beroep, waaronder het aan de deskundige betaalde bedrag van € 31.127,25.

[appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en hoger beroep voor zover die zien op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , tot op heden begroot op nihil.

De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van € 130.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000, vanaf 31 oktober van elk jaar volgend op dat waarin [appellante] deze schade heeft geleden, zulks vanaf 31 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2018, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van € 310.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [appellante] geen partij is bij het Memorandum of Understanding en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien;

verklaart voor recht dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007, in die zin dat het werkelijke resultaat na belasting € 1.970.144 bruto te verminderen met het hierover verschuldigde bedrag aan belastingen is, de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde 1] ;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellante] begroot op € 5.010,25 aan verschotten en € 7.740 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 35.933,71 aan verschotten en € 25.729 voor salaris;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , tot op heden aan hun zijde begroot op nihil;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders in conventie gevorderde;

verwijst de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.

wonend te [woonplaats],

2. [X] B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

3. [Y] B.V. in liquidatie,

voorheen gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Amsterdam.

Partijen worden hierna weer Pirson Refractories, [geïntimeerde], [X] en [Y] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerden] genoemd.

Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 3 november 2015 (hierna: het tussenarrest) wordt daarnaar verwezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte aan de zijde van Pirson Refractories;

- antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerden]

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof blijft bij hetgeen is vastgesteld en overwogen in het tussenarrest.

In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.8 vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van Pirson Refractories. Voorshands is op grond hiervan aangenomen dat [geïntimeerde] als bestuurder van Pirson Refractories persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Het hof heeft overwogen dat [geïntimeerde] overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid zal worden gesteld tegenbewijs te leveren.

De advocaat van [geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld op de hierna te noemen rol de verhinderdata van hem, [geïntimeerde], de door hem op te roepen getuigen, de vertegenwoordiger van Pirson Refractories (als deze de getuigenverhoren wenst bij te wonen) en haar advocaat in een brief aan het hof, met afschrift aan de advocaat van Pirson Refractories, kenbaar te maken.

Voorts luidt rov. 3.13 van het tussenarrest onder meer als volgt.

Indien de stelling van Pirson Refractories juist is dat [geïntimeerde] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Pirson Refractories zal overeen-komstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het aan deze(n) te betalen voorschot dan ten laste van Pirson Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.

Pirson Refractories heeft in haar akte naar aanleiding van het tussenarrest aangegeven dat zij opteert voor een deskundigenbericht en heeft daarin een deskundige voorgesteld alsmede de aan hem te stellen vragen.

[geïntimeerden] hebben hierop niet in hun antwoordakte gereageerd. Zij stellen hiertoe dat zij uit de rolbeslissing hebben begrepen dat eerst Pirson Refractories zich dient uit te laten of zij bewijs wenst te leveren van het door haar gestelde door middel van eventueel een deskundigenbericht en dat het eerst daarna aan [geïntimeerde] is tot het al of niet leveren van tegenbewijs.

[geïntimeerden] doelen hierbij klaarblijkelijk op de rolbeslissing van 19 april 2016. Deze beslissing dateert van dezelfde dag als die waarop Pirson Refractories haar akte heeft genomen. Uit die beslissing volgt dat de rolraadsheer (uit die akte) heeft begrepen dat Pirson Refractories verzoekt om een deskundigenbericht. Hij heeft de zaak verwezen naar de rol van 3 mei 2016 voor voorstellen voor de te benoemen deskundige en de vraagstelling aan beide zijden.

Nu het voor (de advocaat van) [geïntimeerden] in redelijkheid niet voor misverstand vatbaar kan zijn geweest wat deze rolbeslissing inhield en overigens duidelijk moet zijn geweest dat Pirson Refractories deze voorstellen reeds in haar akte had gedaan en zij desondanks geen uitvoering hebben gegeven aan deze rolbeslissing in hun antwoordakte, ziet het hof aanleiding om [geïntimeerden] niet nogmaals in de gelegenheid te stellen bedoelde voorstellen te doen.

Het hof merkt nog op dat het leveren door [geïntimeerde] van het tegenbewijs zoals hiervoor overwogen niet hoeft te wachten tot dat het deskundigenbericht ter griffie is ingeleverd, nu de onderscheiden bewijsopdrachten aan partijen verschillende posten betreffen, zoals reeds uit rov. 3.16 van het tussenarrest volgt.

Aan de deskundige zullen de hierna te formuleren vragen worden gesteld. De vragen zullen worden toegespitst op de door Pirson Refractories gestelde onterechte verhoging van de winst met € 660.000 door toedoen van [geïntimeerde].

Het aan de deskundige verschuldigde voorschot komt ten laste van Pirson Refractories.

Nadat de deskundige zijn rapport bij het hof heeft ingediend, zal het hof partijen – eerst Pirson Refractories en daarna [geïntimeerden] – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling

dat [geïntimeerde] als bestuurder van Pirson Refractories persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008;

beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen datum en uur;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] op de rol van 14 november 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode van november 2017 tot en met februari 2018 aan (het enquêtebureau van) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;

beveelt voorts een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000 dient te worden verlaagd?

2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?

3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

drs. P.J. Schimmel R.A.

Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V.

De Passage 150

1101 AX Amsterdam

peter.schimmel@nl.gt.com

088-6769417

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest en het tussenarrest aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat Pirson Refractories vóór 14 november 2017 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zal doen toekomen,

bepaalt dat de desbetreffende partij na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk, aan de deskundige zal doen toekomen;

wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten;

bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 20.570 inclusief BTW;

bepaalt dat Pirson Refractories als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag dient te voldoen; Pirson Refractories zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof uiterlijk op 27 februari 2018;

bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.088.924/01;

verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2018 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.S. Arnold en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.

wonend te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y] BEHEER B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Z] ENTERPRISE B.V. in liquidatie,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.B.B. Dayala te Diemen.

Partijen worden hierna [X] Refractories en [geïntimeerde sub 1] , [Y] Beheer en [Z] Enterprise genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerden] genoemd.

[X] Refractories is bij dagvaarding van 24 mei 2011 in hoger beroep gekomen van tussenvonnissen van de rechtbank Alkmaar van 9 juni 2010 en 9 maart 2011, gewezen tussen [X] Refractories als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie. De rechtbank heeft in het vonnis van 9 maart 2011 partijen toegestaan om tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in conventie en in reconventie en akte wijziging eis in conventie, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte naar aanleiding van producties bij memorie van antwoord;

- antwoordakte;

- akte naar aanleiding van de antwoordakte.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2015 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] Refractories heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en kort samengevat,

1. rov. 7.7 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met ontvangen huurinkomsten en te vermeerderen met wettelijke rente;

2. rov. 7.4 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningsovereenkomst van € 310.000,00, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van € 310.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente;

3. rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010 en rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [X] Refractories geen partij is bij het Memorandum of Understanding, alsmede de rov. zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde sub 1] ,

met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 juni 2010 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde sub 1] was statutair bestuurder van [X] Refractories vanaf mei 2001. Hij was ook werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst van 2 maart 2001. Hij had op grond van de arbeidsovereenkomst recht op een winstdeling van 5% over de nettowinst over het derde boekjaar en de daarop volgende boekjaren.

[X] Refractories maakt onderdeel uit van [X] Groep, die zich in vele landen bezig houdt met onder andere het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van vuurvaste constructies ten behoeve van de zware industrie. [X] Contractors B.V. hield 20% en BF-Services B.V. 80% van de aandelen in [X] Refractories.

De aandelen in [X] Contractors werden gehouden door [X] International S.A. te België. [geïntimeerde sub 1] was bestuurder van [X] Contractors.

BF-Technologies Holding GmbH te Oostenrijk was “economisch eigenaar” van de aandelen in BF-Services. [geïntimeerde sub 1] was de “juridisch eigenaar” van deze aandelen en bestuurder van BF-Services. Op grond van een trustovereenkomst naar Duits recht met BF-Technologies GmbH d.d. 7 mei 2001 diende [geïntimeerde sub 1] het stemrecht op de aandelen in [X] Refractories uit te oefenen volgens aanwijzingen van BF-Technologies Holding GmbH.

[geïntimeerde sub 1] heeft bij de heer [A] , vertegenwoordiger van [X] International S.A. in 2007 aangedrongen op een groter winstaandeel. Op 19 december 2007 hebben [A] en [geïntimeerde sub 1] een Memorandum of Understanding (hierna: het MoU) getekend, waarvan art. II als volgt luidt:“ [geïntimeerde sub 1] will become shareholder of BF-Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a priviliged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. (…)”

Het MoU is ook getekend door [B] , Rechtsanwalt te Keulen, Duitsland, die aanwezig was bij de onderhandelingen op zijn kantoor op 19 december 2007 en die het stuk heeft opgesteld.

[geïntimeerde sub 1] heeft op 29 april 2008 [Y] Beheer opgericht. Hij heeft op

29 oktober 2008 [Z] Enterprise opgericht.

[geïntimeerde sub 1] heeft op 28 oktober en 13 november 2008 respectievelijk

€ 260.000,00 en € 50.000,00 overgemaakt van de bankrekening van [X] Refractories naar zijn eigen bankrekening.

[X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , en [geïntimeerde sub 1] hebben op

28 november 2008 een overeenkomst met als kop “Lening in r.c.” getekend, waarin [X] Refractories wordt aangeduid als Schuldeiser en [geïntimeerde sub 1] als Schuldenaar, die, voor zover hier van belang, luidt:

“ (…)

In aanmerking nemende dat:

- tussen partijen een rekening-courant verhouding bestaat (zal ontstaan), op grond waarvan Schuldeiser per 20 november 2008 een vordering op Schuldenaar heeft;

- Partijen zijn overeengekomen dat Schuldenaar geen zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens Schuldeiser aan Schuldeiser zal verschaffen;

- Partijen de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding thans schriftelijk wensen vast te leggen,

(…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 Krediet in rekening-courant

Schuldeiser verklaart aan Schuldenaar een bedrag in rekening-courant te hebben verstrekt, welk bedrag Schuldenaar verklaart te hebben aanvaard.

Het saldo van voormeld krediet in rekening-courant bedraagt per 20 november

2008 € 310.000,- (…)

Artikel 3 Rente en aflossing

Schuldenaar en Schuldeiser komen de voorwaarden van rente en aflossing nog nader overeen, dit in relatie tot een eerder door de indirecte aandeelhouder van schuldeiser toegezegde aandelenparticipatie in BF-Services B.V., per effectieve datum 1 januari 2007, waarbij het recht op wederinkoop/terugkoop door schuldeiser dan wel diens indirect aandeelhouder zou worden gesteld op 1 juni 2030. Een eventuele terugbetaling zal dan ook niet geschieden voor 1 juni 2030. (…)”

[geïntimeerde sub 1] heeft op 30 augustus 2007 een perceel grond verworven te Velsen-Noord (hierna: het perceel) voor € 216.637,50. [geïntimeerde sub 1] heeft als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met [X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , als huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar exclusief omzetbelasting.

[geïntimeerde sub 1] heeft het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP B.V., een commerciële belegger in vastgoed, voor een koopprijs van € 377.000,-.

ASAP als verhuurder is met [X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , als huurder op 31 oktober 2008 een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel aangegaan. In artikel 2 is bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. Volgens art. 3.1 bedraagt de huurprijs “per heden” € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco, daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar exclusief omzetbelasting.

Eind augustus 2009 is het casco bouwwerk op het perceel opgeleverd. Op

1 september 2009 is de huurperiode van 10 jaar ingegaan. [X] Refractories heeft het bedrijfspand niet in gebruik genomen. Zij heeft het afgebouwd en per 1 mei 2012 voor drie jaren verhuurd aan een derde.

In verband met een vertrouwensbreuk tussen [geïntimeerde sub 1] en [A] heeft [geïntimeerde sub 1] per 1 maart 2009 zijn functies bij [X] Refractories neergelegd en per 10 maart 2009 zijn functies bij [X] Contractors en BF-Services.

[geïntimeerden] hebben tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het griffierecht en verzocht om aanpassing daarvan, “nu deze procedure feitelijk (alleen) ziet op [geïntimeerde sub 1] .” Dit verzoek kan niet gehonoreerd worden. [geïntimeerden] dienen daartoe de weg voorgeschreven in artikel 29 Wet griffierechten burgerlijke zaken te volgen.

[geïntimeerden] hebben het hof verzocht de conclusie die het geraden acht te verbinden aan de wijze van procesvoering van [X] Refracties (het niet gelijktijdig toezenden van de memorie van grieven aan de raadsman van [geïntimeerden] en desondanks een peremptoirstelling met akte niet-dienen doen uitgaan), die volgens hen in strijd is met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Nu [geïntimeerden] inmiddels ruim de gelegenheid hebben gehad hun standpunt toe te lichten, ziet het hof geen aanleiding hun verzoek te honoreren.

[geïntimeerden] hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] Refractories. Zij voeren hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. [X] Refractories heeft in haar nadere akte van 11 augustus 2010 verzocht om tussentijds appel open te stellen, indien de rechtbank in haar te wijzen vonnis niet terugkomt op vier specifiek genoemde bindende eindbeslissingen. De rechtbank is in haar vonnis van 9 maart 2011 hier niet op teruggekomen en heeft tussentijds appel tegen dit vonnis opengesteld. [X] Refractories blijft blijkens haar memorie van grieven echter niet binnen de grenzen van haar eigen verzoek. Het hoger beroep ziet ook op andere kwesties dan de vier met name genoemde eindbeslissingen en op eerdere tussenvonnissen dan dat van 9 maart 2011, aldus [geïntimeerden]

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun betoog. Het is vaste jurisprudentie dat indien tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is opengesteld ook hoger beroep tegen eerdere tussenvonnissen openstaat (HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 en HR

17 december 2004, NJ 2006, 229). Voorts impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep dat tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen. Er kan immers maar één keer geappelleerd worden tegen een tussenvonnis.

Voorts hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [X] Refractories in hoger beroep. Door in deze fase van de procedure een eiswijziging toe te passen wordt, aldus [geïntimeerden] , de procedure in eerste aanleg wel bijzonder ondoorzichtig en/of ontstaat onduidelijkheid over het aldaar voorliggende geschil (vooral in procedurele zin) dan wel het te zijner tijd in te stellen hoger beroep tegen het uiteindelijk te wijzen eindvonnis. Van [geïntimeerden] kan niet worden verwacht dat zij tegen een geheel gewijzigde (grondslag van de) vordering verweer voeren, terwijl het hoger beroep is opengesteld ter zake van vier specifieke eindbeslissingen. Van het hof kan daarom volgens hen daarop geen beslissing worden gevergd.

Dit bezwaar gaat niet op. Ingevolge de artikelen 353 lid 1 jo 130 lid 1 Rv is [X] Refractories bevoegd haar eis te wijzigen. De stellingen van [geïntimeerden] leiden niet tot de conclusie dat de wijziging van eis in strijd komt met de goede procesorde of anderszins niet toelaatbaar is. De gewijzigde eis zal, na terugverwijzing, ook voor de rechtbank leidend zijn. De onderbouwing van het verzoek tot tussentijds appel doet, gelet op hetgeen onder 3.3. is overwogen, daaraan niet af en de gewijzigde eis ziet op hetzelfde feitencomplex en grotendeels dezelfde verwijten als de oorspronkelijke eis. Dat [geïntimeerden] daardoor hun verweer hebben moeten aanpassen leidt, nu zij daarvoor genoeg tijd hebben gehad, niet tot het oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.

Grief I richt zich tegen rov. 7.7 in het tussenvonnis van 9 juni 2010, waarin de rechtbank, kort samengevat, het volgende heeft geoordeeld. Gezien de door [geïntimeerden] geschetste (bedrijfs)economische context waarin het besluit is genomen de huur-overeenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten, heeft [X] Refractories haar stelling dat dit besluit onrechtmatig is geweest onvoldoende onderbouwd. Indien de huurovereenkomst echter niet op marktconforme voorwaarden is gesloten, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] .

Volgens [X] Refractories had de rechtbank moeten onderkennen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, mede gezien de tegenstrijdige belangen van [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [X] Refractories anderzijds. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeert als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] jegens [X] Refractories.

[geïntimeerden] hebben als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [X] Refractories kennelijk onbehoorlijk bestuur als grondslag van haar vordering tijdens de comparitie na antwoord heeft laten vallen.

Dit verweer gaat niet op. Blijkens de pleitnota/aantekeningen voor de comparitie heeft [X] Refractories onder 1.4 enkel haar vorderingen onder 5, 6 en 7 in het petitum van de inleidende dagvaarding laten vallen. Haar vordering onder 8, inhoudende betaling van schadevergoeding op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW wegens het aangaan van de huurovereenkomst en waarop grief I ziet, heeft zij gehandhaafd.

Het hof overweegt vervolgens omtrent de stelling van [X] Refractories dat [geïntimeerde sub 1] ernstig verweten kan worden dat hij namens [X] Refractories de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan, als volgt.

Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat in het onderhavige geval bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] de in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op een onrechtmatige daad, nu de verweten onrechtmatige daad begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240).

Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de bedrijfseconomische redenen om het perceel te huren. De strategie/marktvisie van [geïntimeerde sub 1] komt, kort samengevat, op het volgende neer. Ten aanzien van eenvoudige productiewerkzaamheden valt de concurrentieslag met aannemers uit de “lage lonen landen” niet of nauwelijks te winnen. [X] Refractories is onder leiding van [geïntimeerde sub 1] zich gaan bewegen in de richting van het aanbieden van meer gespecialiseerd werk door “Engineering” aan te bieden als aanvullende dienst. [geïntimeerde sub 1] wilde aldus diversiteit bewerkstelligen binnen het vuurvastgebied. [geïntimeerde sub 1] wilde onder meer halffabricaat vermarkten. In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld bij reparaties, kon geen van de concurrerende leveranciers uit voorraad nieuw materiaal leveren. De gemiddelde levertijd bedroeg ongeveer 18 maanden. [X] Refractories had daarom onder zijn leiding 400 ton materiaal aangeschaft, dat zou worden bewerkt tot 200 ton direct verkoopbare halffabricaten. Deze zouden worden opgeslagen in het nieuwe pand en wellicht op de nieuwe buitenopslag. Met deze halffabricaten uit eigen voorraad kon [X] Refractories snel noodreparaties aan hoogovens uitvoeren, aldus [geïntimeerde sub 1] .

[X] Refractories heeft hiertegen geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat geen redelijk denkend bestuurder de beschreven strategie/marktvisie van [geïntimeerde sub 1] zou hebben gevolgd en op die grond het perceel gehuurd zou hebben. Dat ook andere marktvisies denkbaar waren en door de concernleiding werden aangehangen is daartoe onvoldoende. De gestelde wetenschap van [geïntimeerde sub 1] van de kredietcrisis leidt niet tot een ander oordeel. De visie van [geïntimeerde sub 1] was gericht op noodreparaties aan bestaande ovens, waarnaar ondanks de crisis altijd vraag zal zijn (geweest). Er is ook niet aangevoerd dat de ovens van (potentiële) klanten van [X] Refractories als gevolg van de crisis volledig stil zijn komen te liggen. Voorts kan de stelling dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van [X] Refractories een (strategische) beslissing als de onderhavige ter goedkeuring had moeten voorleggen aan de concernleiding, hetgeen hij heeft nagelaten, het beroep op artikel 2:9 BW niet schragen. Een juridische grondslag voor deze gestelde verplichting van [geïntimeerde sub 1] als bestuurder is niet gesteld of gebleken. Een dergelijke verplichting aannemen op grond een bestendige gedragslijn, zoals [X] Refractories kennelijk bedoelt, strookt niet met de autonome taak van het bestuur, zoals die voortvloeit uit het stelsel van de wet (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544). Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [X] Refractories niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De - door [geïntimeerde sub 1] betwiste - stelling van [X] Refractories dat de lange levertijd van koolstofblokken ook opgelost had kunnen worden door een beperkte hoeveelheid nieuwe UCAR-blokken op te slaan op de gehuurde terreinen te Alkmaar en Heemskerk is in de kern niet méér dan een afwijkende visie als hiervoor bedoeld en voor het maken van een ernstig verwijt onvoldoende. Indien het tussen partijen vaststaande feit dat [geïntimeerde sub 1] geen bedrijfsplan heeft opgesteld zou moeten worden geduid als een onbezonnen, niet goed doordachte dan wel onverantwoorde beslissing had het op de weg van [X] Refractories gelegen om haar standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld met een gespecificeerde, met bewijsstukken onderbouwde berekening van de kosten van beide alternatieven voor [X] Refractories. Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande houdt echter niet in dat de vordering op grond van artikel2:9 BW ook overigens niet opgaat. In dit verband is het volgende van belang. [geïntimeerde sub 1] heeft als eigenaar van het perceel op 19 juni 2008 een huurovereenkomst gesloten met [X] Refractories, waarbij hij mede optrad als haar vertegenwoordiger. De looptijd was vijf jaar na oplevering van het casco bouwwerk en de huur bedroeg bij aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar. [geïntimeerde sub 1] heeft daarna het perceel verkocht en op

24 december 2008 geleverd aan ASAP. [geïntimeerde sub 1] had het perceel op 30 augustus 2007 gekocht voor € 216.637,50 en heeft het verkocht voor € 377.000,-. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] in een relatief korte periode van 16 maanden een winst gemaakt met de aan- en doorverkoop van het perceel van € 160.362,50. [geïntimeerde sub 1] stelt weliswaar dat zijn winst maximaal € 50.000,- is geweest, rekening houdend met alle kosten die reeds waren gemaakt, maar dit kan hem niet baten. Niet alleen laat [geïntimeerde sub 1] na deze stelling feitelijk en concreet te onderbouwen, maar bovendien heeft [geïntimeerde sub 1] , zelfs in het geval dat die stelling juist is, hoe dan ook in korte tijd een flinke winst binnengehaald. [geïntimeerde sub 1] heeft als vertegenwoordiger van [X] Refractories op 31 oktober 2008 een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het perceel met ASAP als nieuwe eigenaar gesloten. De looptijd is tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk, de huurprijs bedraagt vanaf 31 oktober 2008 € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco en daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar. [geïntimeerde sub 1] heeft verder niet betwist dat hij bevriend is met een (indirect) medebestuurder van ASAP, [C] . [X] Refractories voert aan dat de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 “zo mogelijk nog ongunstiger” voor [X] Refractories was dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008. Zij voert daartoe onder meer aan dat de huurprijs met 20% werd verhoogd, de looptijd werd verdubbeld en tot aan de oplevering van het casco een huurprijs was verschuldigd van € 2.200,- per maand zonder dat daar enig huurgenot of andere prestatie van ASAP tegenover stond.

Het is een feit van algemene bekendheid dat voor een commerciële vastgoedbelegger als ASAP de koopprijs van een perceel in belangrijke mate afhankelijk is van het rendement dat behaald kan worden door de verhuur daarvan. De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 leidt tot een (veel) hoger rendement dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008 voor ASAP. De hoogte van de koopprijs kan dan ook niet los worden gezien van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [geïntimeerde sub 1] niet het belang van [X] Refractories hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW ASAP gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereenkomst slechts voor ASAP en (indirect) voor [geïntimeerde sub 1] zelf voordelen bood, doch voor [X] Refractories slechts nadelen.

Uit de voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [geïntimeerde sub 1] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [X] Refractories.

Hieruit vloeit voorshands voort dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van [X] Refractories een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.

Grief 2 richt zich tegen rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011. Hierin heeft de rechtbank beslist dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat “partijen het er over eens waren dat [geïntimeerde sub 1] een extra winstaandeel van 22,5 % zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd.” Voorts richt deze grief zich tegen rov. 7.2 van het vonnis van

9 juni 2010, herhaald in rov. 2.10 van het vonnis van 9 maart 2011. Hierin is beslist dat de vastgestelde jaarrekening 2007 de basis is voor de berekening van het winst-aandeel, nu [X] Refractories heeft nagelaten de in artikel 2:15 lid 3 BW voorgeschreven procedure tot vernietiging van het aandeelhoudersbesluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 te volgen.

[X] Refractories heeft terecht opgeworpen dat zij niet gebonden is aan het MoU. Het houdt, voor zover hier van belang, in, dat [geïntimeerde sub 1] voor 1% aandeelhouder wordt van BF-Services “with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het MoU een betalingsverplichting voor [X] Refractories voortvloeit. Nog daargelaten of uit het MoU rechtens afdwingbare verplichtingen voortvloeien, waarover partijen van mening verschillen, ziet het MoU op verplichtingen van de aandeelhouder van BF-Services, te weten overdracht van 1% van de aandelen aan [geïntimeerde sub 1] met daaraan gebonden een recht op een extra winstuitkering. [X] Refractories is echter niet de aandeelhouder van BF-Services, BF-Services is juist de aandeelhouder van [X] Refractories; voor [X] Refractories leidt het MoU dus niet tot de gestelde verplichting. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd.

Het MoU is ondertekend door [A] , vertegenwoordiger van [X] International S.A. en door de Rechtsanwalt [B] , die het opgesteld heeft. Weliswaar is [X] International S.A. grootaandeelhouder van [X] Refractories, maar dat maakt [A] als vertegenwoordiger van [X] International S.A. nog niet bevoegd om [X] Refractories te vertegenwoordigen. Niet gesteld of gebleken is dat [A] en/of [B] in dezen bevoegd handelden (mede) in naam van [X] Refractories, waardoor de betalingsverplichting inzake de winstuitkering (mede) op haar is komen te rusten. Ook de stelling van [geïntimeerde sub 1] dat hij er op heeft mogen vertrouwen dat [B] , die al jaren advocaat van [A] en adviseur van talloze ondernemingen van het [X] -concern is, handelde namens [A] en/of enig aan hem gelieerde rechtspersoon, dan wel dat zowel [A] als [B] hiermee de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, kan [geïntimeerde sub 1] niet baten. Immers, van een dergelijk vertrouwen kan slechts sprake zijn als dit gewekt is door (een vertegenwoordiger van) [X] Refractories dan wel door feiten en omstandig-heden die voor risico van [X] Refractories komen en waaruit naar verkeers-opvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dat [X] Refractories het vertrouwen heeft opgewekt is niet gesteld of gebleken en evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben kunnen opwekken. De omstandigheden dat [B] optrad als min of meer de vaste advocaat van het [X] -concern en dat [A] uiteindelijke de zeggenschap had over het concern zijn daarvoor onvoldoende, nu daaruit immers ten hoogste volgt dat een deal was gesloten waarvan [geïntimeerde sub 1] mocht verwachten dat die door (de) het concern(leiding) zou worden nagekomen, maar niet, althans niet zonder meer, dat [X] Refractories aan die overeenkomst was gebonden.

[geïntimeerde sub 1] heeft verder nog aangevoerd dat “tevens” sprake is van een mondelinge overeenkomst. Dat de inhoud van het MoU “tevens” mondeling zou zijn overeen-gekomen leidt echter niet tot een ander oordeel ten aanzien van de gebondenheid van [X] Refractories.

Hieruit volgt dat grief 2 voor zover betreffende rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 slaagt.

Grief 2 voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.10 van het vonnis van 9 maart 2011 betreffende de betwisting van de juistheid van de vastgestelde jaarrekening 2007, is van belang voor de berekening van het bedrag waarop [geïntimeerde sub 1] aanspraak heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat hij recht heeft op een winstdeling van 5% over de nettowinst. Het hof overweegt hierover als volgt.

Volgens [X] Refractories komt de winst over 2007 ongeveer € 660.000,- lager uit dan uit de vastgestelde jaarrekening blijkt. Zij verwijst hiertoe naar de door Berk N.V. opgestelde jaarrekening over 2007, waarbij Berk geen oordeel heeft gegeven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening omdat zij geen (voldoende) controle-informatie heeft verkregen, een overzicht van de door BDO CampsObers Audit & Assurance B.V. vastgestelde verschillen en door laatstgenoemde opgestelde jaarrekening waarbij (onder meer) de winst over 2007 naar beneden is bijgesteld (producties 34, 35 en 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). Volgens [X] Refractories kan het niet zo zijn dat [geïntimeerde sub 1] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [X] Refractories de cijfers kunstmatig hoog heeft gehouden, waarbij niet doorslaggevend kan zijn dat [X] Refractories niet de in artikel 2:15 lid 3 sub b BW voorgeschreven procedure heeft gevolgd.

Indien de stelling van [X] Refractories juist is dat [geïntimeerde sub 1] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Daaraan doet niet af dat [X] Refractories de weg van artikel 2:15 lid 3 sub b BW niet gevolgd heeft. De winst over 2007 blijft zoals deze in de niet gecorrigeerde jaarrekening is vermeld. Het gevolg van het (gestelde) onrechtmatig ophogen door [geïntimeerde sub 1] van de winst voor eigen gewin leidt er echter toe dat, in de verhouding tussen [X] Refractories en [geïntimeerde sub 1] met het oog op de toepassing van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, een ander bedrag wordt aangehouden.

[X] Refractories zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [X] Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde sub 1] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.

[X] Refractories richt zich met grief 3 tegen rov. 7.4 van het tussenvonnis van 9 juni 2010. Hierin is beslist dat [geïntimeerde sub 1] de door [X] Refractories aan hem verstrekte lening ad € 310.000,- dient terug te betalen, zij het niet op grond van onrechtmatige daad maar op grond van de leningsovereenkomst als zodanig. [X] Refractories betoogt met deze grief dat [geïntimeerde sub 1] ter zake van het aangaan van deze lening aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW.

Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde sub 1] had het bedrag van de lening reeds aan zichzelf verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet, zoals blijkt uit rov. 2.7. Blijkens die akte zal een “eventuele terugbetaling” niet geschieden voor 1 juni 2030 waardoor de looptijd meer dan 20 jaar is zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, is geen rente gedurende de looptijd overeengekomen en heeft [geïntimeerde sub 1] geen zekerheid gesteld voor de terugbetaling. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] als bestuurder op voor [X] Refractories onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [X] Refractories heeft bevoordeeld. Een verklaring voor deze ongerijmde lening heeft [geïntimeerde sub 1] niet gegeven. Van het aangaan van deze lening kan [geïntimeerde sub 1] als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is dan ook op grond van artikel 2:9 BW gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [X] Refractories geleden schade. De schade bestaat uit geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW). Wat betreft het mogelijk door [X] Refractories te lijden verlies (indien [geïntimeerde sub 1] het bedrag van de lening niet terugbetaalt) heeft de rechtbank, onbestreden, geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] deze lening dient terug te betalen. In zoverre is, zodra [geïntimeerde sub 1] daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald, van schade geen sprake. Wat betreft de door [X] Refractories gederfde winst is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk is voor de door [X] Refractories gederfde rente over het bedrag van de lening, die het hof begroot op de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [geïntimeerde sub 1] . Grief 3 slaagt aldus.

Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van

9 juni 2010, waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2011 niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [X] Refractories, omvatten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.10 vloeit voort dat de eindbeslissingen I, II en III, overeenkomstig de aanduiding in het vonnis van 9 maart 2011, niet in stand blijven. Eindbeslissing IV is hiervoor aan de orde gekomen onder 3.12 en 3.13. Of deze eindbeslissing stand houdt, zal blijken na de bewijslevering door [X] Refractories.

In het kader van grief 1 is tegenbewijs toegelaten (zie 3.8) en in het kader van het tweede deel van grief II bewijslevering door getuigen en/of deskundigen (zie 3.13). Van die bewijsverrichtingen hangt het oordeel over eindbeslissing IV en grief I af (zie 3.15). Tegen die achtergrond ziet het hof aanleiding om deze bewijsverrichtingen aan zich te houden, alvorens de zaak terug te verwijzen voor beslissing op de hoofdzaak. Het hof laat [geïntimeerde sub 1] dus toe tot het in 3.8 bedoelde tegenbewijs. [X] Refractories zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [X] Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde sub 1] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.

De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich gelijktijdig uit te laten over hun verhinderdata in de periode januari tot en met april 2016 voor de getuigenverhoren en het aantal door hen voor te brengen getuigen, de naam/namen van de deskundige(n) en de aan de deskundig(n) te stellen vragen indien de voorkeur van [X] Refractories uitgaat naar een deskundigenbericht. Het hof geeft partijen in overweging, mede gezien de kosten en tijd die gepaard zullen gaan met deze bewijsverrichtingen, om een schikking te beproeven, althans gezamenlijk een deskundige voor te stellen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2015 voor uitlating bij akte door beide partijen als bedoeld in rov. 3.16;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.