7.2.4 Inmenging in het eigendomsrecht: de toets

Als gezegd, is voor de toepassing van artikel 1 EP EVRM in de eerste plaats van belang dat er sprake is van eigendom in de zin van dit artikel, en vervolgens zal het Hof toetsen op welke van de drie eigendomsregels mogelijk een inbreuk is gemaakt door de Staat of een private persoon.1 Bij de toets aan de eigendomsregels kijkt het Hof altijd eerst of sprake is van een ontneming of regulering, en pas als dit niet het geval is, kijkt het of de genotsregel van toepassing is.2

Nadat is vastgesteld dat sprake is van eigendom en op welke regel een inbreuk is gemaakt, gaat het Hof in op de vraag of de inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Ongeacht de vraag welke van de drie eigendomsregels aan de orde is,3 toetst het Hof vervolgens aan drie cumulatieve voorwaarden.4

De eerste voorwaarde ziet op de vraag of de eigendomsbeperkende maatregel bij wet is voorzien. De wet dient precies, voorzienbaar en toegankelijk te zijn.5 Bij de toets aan de tweede voorwaarde kijkt het Hof of de eigendomsbeperkende maatregel in het algemeen belang is ‘of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren’.6 Bij de derde en laatste voorwaarde toetst het Hof of er een fair balance aanwezig is tussen het algemeen belang en het individuele belang. In de kern gaat het bij de fair balance-toets om de vraag naar de proportionaliteit en subsidiariteit van de eigendomsbeperkende maatregel.7

Het bij wet voorzien vereiste levert doorgaans niet de meeste problemen op. Tegelijkertijd kan de toets aan dit vereiste wel anders uitvallen in de zaken waarin het Hof ervoor kiest om in het kader van het law-vereiste ook in te gaan op de aanwezigheid van procedurele waarborgen in het nationale recht.8 De toets aan de procedurele waarborgen kan in sommige gevallen tenslotte omvangrijk zijn. Daarnaast komt de betekenis van de rule of law mede tot uitdrukking in de toets aan het law-vereiste, en vanwege het belang dat het Hof hecht aan het rule of law- principe is de toets onder het law-vereiste streng.9

Bij de toets of de eigendomsbeperkende maatregel het algemeen belang dient, of ziet op het verzekeren van de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten gaat het om de vraag of de beperkende maatregel een legitiem doel dient. In de jurisprudentie van het EHRM is het algemeen belang (‘general interest’ of ‘public interest’)10 ruim uitgelegd.11 Dit betekent dat een belang dus snel kan worden gekwalificeerd als vallend binnen het algemeen belang, en hiermee is dan voldaan aan het vereiste van een legitiem doel. Ook deze voorwaarde levert dus doorgaans niet de meeste problemen op.

Anders is dit echter bij de toets aan de derde voorwaarde: de fair balance-toets. Bij dit derde onderdeel van de toets of de eigendomsbeperkende maatregel gerechtvaardigd is, maakt het Hof een belangenafweging tussen het algemeen belang aan de ene kant en het belang van het individu aan de andere kant. De invulling en uitkomst van deze belangenafweging is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. Juist dit onderdeel van de toets krijgt veel aandacht in de rechtspraak van het Hof over artikel 1 EP EVRM. Dit is de reden om ook al op deze plek wat uitgebreider in te gaan op de fair balance-toets. Hiertoe zal ik eerst kort ingaan op enkele aspecten die kenmerkend zijn voor de belangenafweging. Vervolgens ga ik iets uitgebreider in op de invulling van de fair balance-toets in de jurisprudentie van het EHRM. Hierbij dienen de door Tjepkema in dit kader geformuleerde vuistregels als uitgangspunt.12 Daarnaast anticipeer ik bij deze bespreking al deels op de rol van de procedurele waarborgen in deze fair balance-toets.

Om te beginnen is de fair balance-toets op een aantal punten vergelijkbaar met de proportionaliteitstoets onder de artikelen 8, 9, 10 en 11 EVRM.13 Ook bij de toets of een beperking van voornoemde artikelen gerechtvaardigd is, toetst het Hof tenslotte of er een belangenafweging is gemaakt. Dit komt de uniformiteit ten goede. Tegelijkertijd heeft het begrip algemeen belang als gezegd onder artikel 1 EP EVRM een ruime uitleg gekregen, in vergelijking met het in lid 2 bij de artikelen 8 tot en met 11 van het EVRM genoemde begrip ‘necessary in a democratic society’ als potentieel legitiem beperkingsdoel.14 Verder volgt uit de Straatsburgse jurisprudentie dat de aantasting van het eigendomsrecht niet mag leiden tot een ‘individual and excessive burden’ voor de betrokkene. Een onevenredige last (‘disproportionate burden’) kan dus niet door de Straatsburgse beugel, in dat geval ontbreekt de fair balance.15

Een niet ten uitvoer legging van een rechterlijke uitspraak16 of een onredelijke vertraging bij de uitbetaling van belasting17 merkt het Hof aan als een onevenredige zware last. Dit geldt ook voor een wetswijziging als gevolg waarvan juridische kosten tijdens aanhangige procedures niet worden uitbetaald, ondanks de gerechtvaardigde verwachting.18 Verder draagt ook een langdurige rechtsonzekerheid bij aan het aannemen van een ‘individual and excessive burden’.19 Het gaat dus om ‘procedural irregularities’20 en een beroep op de onevenredige zware last onderbouwd met een procedurele onregelmatigheid is dus doorgaans succesvol.21 Hierbij kan dan gedacht worden aan een onredelijke vertraging in de uitbetaling van belasting(toeslagen), of een te lang durende rechterlijke procedure, of het nalaten uitspraken van de rechter te implementeren.22 Toch is het vaak de optelsom van verschillende tekortkomingen die uiteindelijk resulteren in een schending.23

Vertrekpunt bij de bespreking van de invulling van de fair balance-toets door het Hof vormen de door Tjepkema geformuleerde vuistregels.24 Deze vier vuistregels zijn en werken erg verhelderend. Kort zijn dit de volgende: (i) ‘de ernst van de aantasting van het eigendom,’25 (ii) ‘redelijk aanbod tot schadevergoeding’,26 (iii) ‘rechtsonzekerheid en gerechtvaardigde verwachtingen’27 en (iv) ‘procedurele waarborgen’.28 De uitkomst van de fair balance-toets blijft lastig te voorspellen, maar deze vier vuistregels kunnen hierbij wel enige houvast bieden.29

Voor dit onderzoek is vanzelfsprekend de vierde vuistregel relevant.30 Bij de uiteenzetting van de procedurele waarborgen31 zal gekeken worden welk gewicht de aan- of afwezigheid van deze procedurele waarborgen in de schaal legt bij de fair balance-toets. Ook de derde vuistregel die ziet op de ‘rechtsonzekerheid’ kan onder omstandigheden naar mijn opvatting verband houden met de procedurele waarborgen. Namelijk voor zover deze rechtsonzekerheid in de hand wordt gewerkt door onnodige vertraging door de overheid, en een rechtsmiddel voor betrokkene ontbreekt om de procedure te versnellen of de duur van de eigendomsbeperkende maatregel te reduceren.32 Bovendien kan ook de ernst van de aantasting van het eigendom (de eerste vuistregel) potentieel van invloed zijn op de toets aan de procedurele waarborgen door het Hof. Zijn de potentieel vergaande gevolgen voor het Hof reden om ook onder artikel 1 EP EVRM de procedurele eisen te verzwaren? Net zoals dit het geval is onder de absolute rechten van artikelen 2 en 3 EVRM en in sommige gevallen onder artikel 8 EVRM. In hoeverre speelt het criterium van de ‘onomkeerbare schade’ – zoals we dit kennen in de asielzaken onder artikel 3 EVRM – een rol? Of is onder het eigendomsrecht minder snel sprake van onomkeerbare schade omdat tegenover de inmenging in het recht een geldelijke compensatie kan worden gezet? Tegelijkertijd is het ook denkbaar dat zich onder artikel 1 EP EVRM onomkeerbare schade voordoet die niet achteraf financieel kunnen worden hersteld.

Het Hof hanteert een strengere toets in het geval van ontneming. Hoe ernstiger dus de inbreuk, hoe eerder dit een schending oplevert33 en hoe strenger de procedurele eisen die het Hof oplegt aan de Staat.34 Een verzachtende factor is de schadevergoeding die betrokkene geboden wordt in het geval van ontneming.35 Een ontneming van eigendom zonder ‘enige vorm van compensatie’ leidt ertoe dat het Hof eerder een schending van artikel 1 EP EVRM aanneemt.36 Bij een regulering is dit anders: de afwezige compensatie leidt hier niet per definitie tot een disproportioneel ingrijpen door de Staat.37

Tot slot verdient het leerstuk van de margin of appreciation een aparte bespreking. Bij de vraag of een inmenging in het eigendomsrecht is gerechtvaardigd laat het EHRM de Staten een ruime margin of appreciation.38 Op deze manier blijft het aan de Staten voorbehouden om economische en sociale beleidskeuzes te maken.39 Bovendien zijn de nationale autoriteiten beter in staat om te oordelen wat in het algemeen belang is dan het Hof in Straatsburg.40 Dit laatste is conform het subsidiariteitsbeginsel. Helder is de toelichting van Mahoney voor de keuze om Staten onder artikel 1 EP EVRM een ruime margin of appreciation te geven:

Een gevolg van deze margin of appreciation is dat onder artikel 1 EP EVRM minder snel een schending wordt aangenomen: 42de Staten krijgen tenslotte de ruimte bij de toepassing van de eigendomsbeperkende maatregel. Illustratief in dit verband is dat het Hof pas in 1999 tot een schending van de regulering van eigendom kwam,43 en tot 1997 alleen in combinatie met artikel 6 EVRM tot een schending van de ontnemingsregel van artikel 1 EP EVRM oordeelde.44 De ontwikkeling van het eigendomsrecht is dus echt van de laatste jaren.

Het Hof laat de Staten deze ruime margin bij zowel het law-vereiste, als ook bij het bepalen van het algemeen belang en tot slot bij de fair balance-toets.45 Toch stelt het Hof hier grenzen. In het kader van het algemeen belang bepaalde het Hof dat het in principe de beoordeling van de Staat volgt bij wat kan worden gekwalificeerd als algemeen belang, tenzij dit ‘kennelijk zonder enige grond is’.46 Bovendien verlangt het Hof ook in het kader van de fair balance-toets van de Staat dat bij de inzet van een evident onredelijk middel de keuze voor een zeer belastend alternatief vanuit het algemeen belang wordt onderbouwd.47 Schild spreekt in het kader van de margin of appreciation bij de fair balance-toets dat het aan de Staten is om een belangenafweging te maken, maar dat een niet ‘redelijkerwijze verdedigbaar’ nalaten hiervan niet door de Straatsburgse beugel kan en een schending van artikel 1 EP EVRM oplevert.48 Binnen de fair balance-toets laat het Hof de Staten de ruimte in zowel de keuze voor de maatregel als of de proportionaliteit van de maatregel.49 Het Hof kan echter nog wel eisen stellen aan de procedure.

Op de ruime margin voor de Staten bij de fair balance-toets is kritiek geuit. De ruime beoordelingsruimte zou de fair balance-toets hebben teruggebracht tot een minimale proportionaliteitstoets.50 Wat betekent deze ruime margin of appreciation nu voor de procedurele waarborgen die het Hof in het kader van artikel 1 EP EVRM heeft geformuleerd?

Onder artikel 8 EVRM werd duidelijk dat een ruime margin of appreciation geen invloed heeft op de procedurele eisen die het Hof van de Staten verlangt. Het ligt in de lijn der verwachting dat dit ook geldt onder het eigendomsrecht.

De margin die aan de Staten wordt gelaten ziet op de inhoudelijke keuzes van de Staten. Dit laat dus onverlet dat het EHRM de nationale procedure alsnog wel aan een procedurele toets kan onderwerpen.51 Dit type eisen staat tenslotte losser van de inhoud dan het geval is bij bijvoorbeeld de materiële positieve verplichting of de klassieke onthoudingsverplichting. Dit zagen we eerder onder artikel 8 EVRM waar het Hof in de regel de inhoudelijke belangenafweging terughoudend toetst, maar wel streng de aanwezigheid van procedurele waarborgen in de nationale besluitvormingsprocedure toetst. Bovendien kan met behulp van het stellen van procedurele eisen worden bewerkstelligd dat op nationaal niveau structurele wijzigingen worden doorgevoerd. De meer inhoudelijke eisen zijn immers, meer dan de procedurele eisen, sterk zaaksgebonden. Dit neemt niet weg dat ook procedurele eisen waaraan de Staat moet voldoen van ingrijpende en vergaande aard kunnen zijn.52 Zo kosten procedurele verplichtingen als het bieden van rechtsbijstand, of het horen van betrokkene zowel extra geld als capaciteit.