HR, 24-09-2010, nr. 09/03981
ECLI:NL:HR:2010:BM9607
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
24-09-2010
- Zaaknummer
09/03981
- Conclusie
Mr. De Vries Lentsch-Kostense
- LJN
BM9607
- Vakgebied(en)
Personen- en familierecht / Alimentatie
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2010:BM9607, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM9607
ECLI:NL:PHR:2010:BM9607, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑06‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM9607
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑09‑2009
- Vindplaatsen
NJ 2010/595 met annotatie van S.F.M. Wortmann
JPF 2011/27
Uitspraak 24‑09‑2010
Inhoudsindicatie
Familierecht; verzoek man tot nihilstelling althans wijziging van kinder- en partneralimentatie op de voet van art. 1:401 BW. Onjuist is de opvatting dat onbenut gebleven verdiencapaciteit bij de bepaling van de draagkracht voor wat betreft de reeds verstreken periode een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering oplevert ten aanzien waarvan de zgn. 90%-regel van toepassing is. Nu de man ook in de genoemde periode in staat moest worden geacht een hoger jaarinkomen te verwerven en de vrouw dit van hem kon vergen, zodat sprake was van een voor herstel vatbare inkomensvermindering, diende de inkomensvermindering bij de bepaling van de draagkracht, ook voor die in het verleden liggende periode, buiten beschouwing te blijven.
24 september 2010
Eerste Kamer
09/03981
DV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. Biemond,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak met het rekestnummer FA RK 08-174 van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2008,
b. de beschikking in de zaak 200.016.858.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juli 2009.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Voor de feitelijke uitgangspunten in cassatie wordt verwezen naar de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.
3.2 De zaak betreft de kinder- en partneralimentatie die de man aan de vrouw ingevolge de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 dient te betalen.
De man heeft in deze procedure nihilstelling althans wijziging van die alimentatie verzocht met ingang van 1 januari 2008.
De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, maar het hof heeft het gedeeltelijk toegewezen door met ingang van die datum de kinderalimentatie op een lager bedrag te bepalen en de partneralimentatie op nihil te stellen.
De vrouw kan zich hiermee niet verenigen en bestrijdt de beschikking van het hof met acht middelen.
3.3 In rov. 9 heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat de man als postbode twintig uur per week werkt en daaruit een jaarinkomen heeft van € 15.930,-- bruto, dat hij zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten en in staat moet worden geacht een jaarinkomen uit arbeid te verwerven van ongeveer € 28.500,--. Daarop overweegt het hof in rov. 10:
'Nu er ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 uitgegaan wordt van een fictief inkomen en de omstandigheid dat de vader in werkelijkheid een lager inkomen heeft, buiten beschouwing blijft, terwijl dat verschil over de reeds verstreken periode niet voor herstel vatbaar is, mag dit evenwel niet leiden tot het resultaat dat hij bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van negentig procent van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In dit licht beoordeelt het hof de huidige draagkracht van de vader.'
3.4.1 De gedachtegang van het hof is kennelijk de volgende. Hoewel ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 - waarmee het hof kennelijk bedoelt: de periode vanaf die datum tot de dag van zijn uitspraak - de man in staat moet worden geacht een jaarinkomen uit arbeid te verwerven van ongeveer € 28.500,-- en de vrouw dit ook van hem kan vergen, kan dit inkomen niet meer voor de reeds verstreken periode gerealiseerd worden. Daarom is voor die periode de inkomensvermindering van de man niet voor herstel vatbaar zodat overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (laatstelijk HR 5 december 2008, nr. 07/13238, LJN BF8928, NJ 2009/2) het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat het totale inkomen van de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht op basis van de aldus berekende fictieve draagkracht zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
3.4.2 Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de man ook in de genoemde periode in staat moest worden geacht het genoemde hogere jaarinkomen te verwerven en de vrouw dit van hem kon vergen, zodat sprake was van een voor herstel vatbare inkomensvermindering, diende het hof ingevolge de hiervoor vermelde rechtspraak en met name ook HR 23 november 2001, nr. R01/019, LJN AD4010, NJ 2002/280, de aan het verzoek van de man ten grondslag liggende inkomensvermindering bij de bepaling van zijn draagkracht, ook voor die periode, buiten beschouwing te laten. Daaruit volgt dat de omstandigheid dat de man dat hogere jaarinkomen in die periode niet daadwerkelijk heeft verworven, eveneens buiten beschouwing diende te blijven.
3.4.3 Mocht het hof met de laatste zin van rov. 10 en met name met de woorden "de huidige draagkracht" als zijn oordeel tot uitdrukking hebben gebracht dat bij de berekening van de draagkracht ook voor de periode vanaf de beschikking moet worden uitgegaan van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering - voor welke lezing van de beschikking aanleiding kan worden gevonden in rov. 15 en 16 en in het dictum nu daarin geen onderscheid tussen de beide perioden wordt gemaakt -, dan volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen dat de beschikking ook op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien de beschikking niet op deze wijze moet worden gelezen dan is, in het licht van het uitgangspunt van het hof dat de man in staat moet worden geacht het meergenoemde hogere jaarinkomen te verwerven, zonder daarop gerichte motivering, niet inzichtelijk waarom het hof in rov. 15 en 16 en in het dictum de verlaging van de kinderalimentatie en de op nihilstelling van de partneralimentatie niet heeft beperkt tot meergenoemde periode vanaf 1 januari 2008 tot de dag van de beschikking.
De hierop gerichte klachten die liggen besloten in onderdeel B van middel II slagen.
3.5 In rov. 15 heeft het hof beslist dat de man met inachtneming van voornoemd "fictief inkomen" (waarmee het hof kennelijk doelt op het inkomen dat de man redelijkerwijs kon verwerven) nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank Groningen vastgestelde kinderalimentatie van € 175,-- per maand en partneralimentatie van € 90,-- per maand te betalen, maar dat toepassing van de rechtsregel waarnaar het in rov. 10 verwijst, meebrengt dat een kinderalimentatie van € 126,-- dient te worden opgelegd en dat de man geen draagkracht heeft om daarnaast een partneralimentatie te betalen.
Middel IV betoogt naar de kern dat met dit laatste het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, slaagt ook deze klacht.
3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat voor het overige de middelen geen behandeling behoeven.
3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het oordeel van het hof in rov. 15 dat de man met inachtneming van het door hem redelijkerwijs te verwerven inkomen nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank Groningen vastgestelde kinderalimentatie van € 175,-- per maand en partneralimentatie van € 90,-- per maand te betalen, is in cassatie niet bestreden en brengt mee dat de beschikking van de rechtbank van 22 juli 2008, waarbij het verzoek van de man is afgewezen, dient te worden bekrachtigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juli 2009;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2008.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.
Conclusie 25‑06‑2010
Mr. De Vries Lentsch-Kostense
Partij(en)
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1.
Partijen, verder ook: de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. Dit geding betreft het op art. 1:401 BW gebaseerde verzoek van de man tot nihilstelling, althans tot wijziging van de kinder- en partneralimentatie zoals vastgesteld bij eerdere beschikking. In hoger beroep is dit verzoek in zoverre toegewezen dat de kinderalimentatie is bepaald op een lager bedrag en dat de partneralimentatie op nihil is gesteld. Het hof heeft daarbij de regel toegepast dat het bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering van de onderhoudsplichtige, in ieder geval niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. De vrouw heeft cassatieberoep aangetekend.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Partijen zijn op 4 augustus 1997 gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2000 een kind geboren genaamd [kind]. De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 24 februari 2004 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en zij heeft bij beschikking van 13 mei 2004 de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie bepaald op € 175,- respectievelijk € 90,- per maand. Nadien heeft de rechtbank 's‑Gravenhage het op art. 1:401 BW gebaseerde verzoek van de man tot nihilstelling van de kinder- en partneralimentatie bij beschikking van 23 mei 2006 afgewezen. Deze beschikking is vervolgens bekrachtigd door het gerechtshof 's‑Gravenhage bij beschikking van 2 mei 2007.
3.
Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft de man wederom verzocht wegens wijziging van omstandigheden de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige kind en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met een zodanige ingangsdatum als de rechtbank juist acht, zulks met wijziging van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004, althans van de beschikking van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 2 mei 2007. De man heeft daartoe aangevoerd dat aan zijn zijde sprake is van een inkomensvermindering waardoor voormelde beschikkingen niet langer voldoen aan de wettelijke maatstaven.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.
De rechtbank 's‑Gravenhage heeft het verzoek van de man bij beschikking van 22 juli 2008 afgewezen.
5.
Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 1 juli 2009 vernietigd. Het heeft met ingang van 1 januari 2008 de kinderalimentatie bepaald op € 126,- per maand en de partneralimentatie op nihil met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank te Groningen van 13 mei 2004. Het hof heeft voorts bepaald dat de vrouw de eventueel door de man aan haar teveel betaalde kinder- en/of partneralimentatie niet behoeft terug te betalen en het heeft het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
Het hof heeft vooropgesteld (rov. 4 en 5) dat de man stelt dat sprake is van een tweetal rechtens relevante wijzigingen, waaronder deze dat zijn inkomen per 1 januari 2008 ten opzichte van het jaar 2007 is gedaald aangezien de WW-uitkering (die hij naast zijn inkomen uit deeltijd ontving) met ingang van die datum is geëindigd, en voorts dat de man in dat verband wijziging vraagt van de beschikking van het hof van 2 mei 2007. Het hof heeft daaromtrent overwogen (rov. 6) dat de vrouw niet heeft weersproken dat de WW-uitkering van de man, welke volgens zijn jaaropgaaf 2007 € 9.416,- bedroeg, met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en voorts dat daarmee de inkomenswijziging aan de zijde van de man en derhalve een wijziging van omstandigheden per 1 januari 2008 vaststaat, zodat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen.
Het hof heeft vervolgens (rov. 8) vastgesteld dat de man een inkomen verdient van gemiddeld € 1.026,04 netto per maand en dat hij daarnaast met ingang van 1 januari 2008 een zodanige aanvullende bijstandsuitkering ontvangt dat zijn totale inkomen gelijk is aan de bijstandsnorm voor gehuwden. Daarop heeft het hof (dat de man aanduidt als ‘de vader’) overwogen als volgt:
‘9.
Het hof is van oordeel dat de vader zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten en overweegt daartoe als volgt. De vader werkt thans gedurende twintig uur per week bij TNT post, als postbezorger. Hij verdient daarmee op jaarbasis een inkomen van € 5.930,- bruto, zo blijkt uit de door hem overgelegde jaaropgave 2007. De vader werkt al ruim tien jaar als postbode. In het verleden deed hij dat gedurende 30 tot 40 uur per week. De vader had toen een contract bij TNT post, dat hij aanvulde met uitzendwerk. Volgens de vader is het niet meer mogelijk meer uren voor TNT post te werken, omdat er minder werk voorhanden is. De vader stelt dat hij als werkzoekende staat ingeschreven bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) en bij uitzendbureaus. Hij stelt dat hij het CWI moet laten zien dat hij solliciteert. Het hof stelt vast dat de vader geen gegevens heeft overgelegd, waaruit blijkt dat hij solliciteert. Het hof acht het dan ook niet aannemelijk dat de in redelijkheid te vergen sollicitatie-inspanningen van de vader tot op heden tevergeefs zijn gebleken. Het hof stelt vast dat de vader volgens eigen zeggen arbeidsgeschikt is. Hij is thans 39 jaar en beschikt over jarenlange werkervaring. Het hof is van oordeel dat de vader in staat moet worden geacht een inkomen uit arbeid te verdienen van ongeveer € 28.500,- bruto per jaar. Het hof zal daarmee rekening houden bij het vaststellen van zijn draagkracht.
10.
Nu er ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 uitgegaan wordt van een fictief inkomen en de omstandigheid dat de vader in werkelijkheid een lager inkomen heeft, buiten beschouwing blijft, terwijl dat verschil over de reeds verstreken periode niet voor herstel vatbaar is, mag dit evenwel niet leiden tot het resultaat dat hij bij voldoening van zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van negentig procent van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In dit licht beoordeelt het hof de huidige draagkracht van de vader’.
Ten slotte is het hof — na enige overwegingen te hebben gewijd aan de omstandigheden die de draagkracht van de man bepalen — tot de volgende slotsom gekomen (rov. 15):
‘Uit een en ander volgt dat de vader met inachtneming van voormeld fictief inkomen nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank te Groningen vastgestelde bijdragen van respectievelijk € 175,- per maand ten behoeve van de minderjarige en € 90,- per maand ten behoeve van de moeder te betalen. Toepassing van de regel, waarnaar het hof in rechtsoverweging 10 heeft verwezen, brengt echter mee dat aan de vader een bedrage (lees: bijdrage; plv. P-G) van € 126,- per maand ten behoeve van de minderjarige dient te worden opgelegd en dat hij geen draagkracht heeft om daarnaast een uitkering tot levensonderhoud van de moeder te voldoen.’
6.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft doen weten af te zien van het indienen van een verweerschrift.
De cassatiemiddelen
7.
Middel I klaagt dat het hof ten onrechte in rechtsoverweging 6 van zijn beschikking heeft overwogen dat een wijziging van omstandigheden per 1 januari 2008 vaststaat, zodat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen. Het middel voert aan dat de man een wijziging verzocht van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 en dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden dan ook slechts de financiële situatie van de man anno 2008 met diens financiële situatie 2004 kon en mocht vergelijken in plaats van met zijn financiële situatie 2007.
8.
Dit middel faalt. Mede gelet op de omstandigheid dat een eerder wijzigingsverzoek van de man bij beschikking van het hof 's‑Gravenhage van 2 mei 2007 is afgewezen en dat de man in het onderhavige geding wijziging van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 althans van de beschikking van het hof 's‑Gravenhage van 2 mei 2007 verzoekt, ligt in 's hofs bestreden overweging mijns inziens besloten dat de door het hof genoemde wijziging in de financiële situatie van de man per 1 januari 2008 een wijziging oplevert ten opzichte van de situatie anno 2004.
9.
Middel II bevat twee onderdelen. Onderdeel A komt op tegen rechtsoverweging 10 (hiervoor geciteerd) met de klacht dat deze overweging een zelfstandige beoordeling — achteraf — van het inkomen van de man suggereert, althans de bevoegdheid daartoe zonder rekening te houden met hetgeen vóór 1 januari 2008 is geschied. Geklaagd wordt dat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de omstandigheid dat de man reeds eerder een wijzigingsverzoek door rechtbank en hof heeft doen toetsen, welk verzoek steeds werd afgewezen.
10.
Deze klacht miskent dat de rechter die oordeelt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW, op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe uitkering moet vaststellen waarbij hij niet is gebonden aan oordelen in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht, Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 1043.
11.
Onderdeel B komt evenals onderdeel A op tegen rechtsoverweging 10. Dit onderdeel hangt nauw samen met middel IV, dat is gericht tegen rechtsoverweging 15 (eveneens hiervoor geciteerd). Ik bespreek deze middelen tezamen.
Middelonderdeel II B klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof in rechtsoverweging 10 van zijn beschikking heeft miskend dat de omstandigheid dat de inkomensvermindering van de man een periode betreft die in het verleden lag, niet meebrengt dat ‘uit de aard der zaak’ sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering (en dat derhalve geen sprake kan zijn van een herstelbare inkomensvermindering). Daarbij wordt verwezen naar de conclusie van mijn hand voor de beschikking van uw Raad van 3 november 2006, LJN AY7936, waarin uw Raad het cassatieberoep verwierp met toepassing van art. 81 RO. Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat uw Raad zich met toepassing van art. 81 RO bij de conclusie van de procureur-generaal heeft aangesloten.
Middel IV komt onder verwijzing naar middel II (aangeduid als ‘grief’) op tegen 's hofs oordeel dat de man een bijdrage van € 126,- aan kinderalimentatie moet worden opgelegd en dat de partneralimentatie op nihil moet worden gesteld. Het middel klaagt dat het hof ‘gelet op de rechtspraak van Uw Hoge Raad’ niet tot dit oordeel kon komen nu het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen ‘dat de man zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten (lees: de man moet redelijkerwijs in staat worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven)’.
12.
De vrij cryptisch geformuleerde middelen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.
Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door eigen gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad (zie HR 23 januari 1998, LJN ZC 2556, NJ 1998, 707,m.nt. JdB, HR 23 november 2001, LJN AD 4010, NJ 2002, 280,m.nt. JdB en HR 5 december 2008, LJN BF 8928, NJ 2009, 2; zie voorts Asser-De Boer, 2006, nr. 625a) moet dan een onderscheid worden gemaakt tussen een inkomensvermindering die wel voor herstel vatbaar is en een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is. Er is sprake van een voor herstel vatbare inkomensvermindering indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Is aan deze voorwaarde niet voldaan, dan is sprake van een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is.
In geval van een onherstelbare inkomensvermindering geldt het volgende. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering bij het vaststellen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich, uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen, had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In de hiervoor genoemde beschikking van 23 januari 1998 werd in dit verband overwogen dat een rechterlijke uitspraak die dit laatste miskent, ingevolge art. 475d Rv. trouwens ook onverhaalbaar zou zijn.
In het geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige, gelden evenwel niet de in voornoemde beschikking ontwikkelde regels, inhoudende — kort gezegd — dat het bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Uitgangspunt bij de bepaling van de draagkracht is immers dat het daarbij niet aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Aldus uitdrukkelijk de hiervoor genoemde beschikking van 23 november 2001.
In de zaak waarnaar het middel verwijst en waarin het ging om een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomensvermindering die bij de mondelinge behandeling in hoger beroep tijdelijk bleek te zijn geweest, werd in cassatie met een beroep op de 90%-regel opgekomen tegen de beschikking waarin over een periode van drie maanden geen rekening was gehouden met deze zelf teweeggebrachte inkomensvermindering. Het door de alimentatieplichtige ingestelde cassatiemiddel stelde in dat verband dat de inkomensvermindering ‘naar haar aard’ als onherstelbaar moest worden gekwalificeerd omdat deze een periode betrof die in het verleden lag. Het cassatieberoep werd door uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO. In mijn conclusie in die zaak heb ik betoogd dat de in het middel vervatte stelling uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen herstelbaar en onherstelbaar in de hiervoor genoemde jurisprudentie.
13.
De hiervoor genoemde zogenaamde ‘90%-regel’ is in de jurisprudentie van uw Raad ook aan de orde gekomen buiten het geval van een door eigen gedragingen veroorzaakte onherstelbare inkomensvermindering waarmee bij de bepaling van de draagkracht geen rekening wordt gehouden. Zie HR 30 november 2007, LJN 9619, NJ 2007, 640. Het betrof een geval waarin op de voet van art. 1:401 lid 5 BW wijziging werd verzocht van een overeenkomst betreffende levensonderhoud op de grond dat deze was aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. In die zaak had het hof het wijzigingsverzoek niet gehonoreerd. In cassatie werd geklaagd dat het hof had miskend dat de man door betaling van de alimentatie onder de 90% van het bestaansminimum terecht kwam. Uw Raad overwoog dat bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat vaststelling van een onderhoudsbijdrage niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Uw Raad honoreerde het cassatiemiddel, overwegende dat het oordeel van het hof blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:401 lid 5 BW dan wel onvoldoende begrijpelijk was gemotiveerd.
14.
In de onderhavige zaak heeft het hof (in rechtsoverweging 9) geoordeeld dat de man in staat moet worden geacht een inkomen uit arbeid te verdienen van ongeveer € 28.500,- bruto per jaar — waarbij het hof overwoog het niet aannemelijk te achten dat de van de man te vergen sollicitatieverplichtingen tot op heden vergeefs zijn gebleken — en voorts dat het hof daarmee rekening zal houden bij het vaststellen van de draagkracht. Daarmee heeft het hof aangegeven dat het toepassing zal geven aan de regel dat het bij het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven (het fictief inkomen). In deze overweging ligt besloten dat naar het oordeel van het hof sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies.
In rechtsoverweging 10 heeft het hof vervolgens overwogen dat voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008, dat wil zeggen voor de periode vanaf 1 januari 2008 tot aan de datum van de uitspraak van het hof (1 juli 2009), de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is en voorts dat het buiten beschouwing laten dat de man in werkelijkheid een lager inkomen heeft dan het fictieve inkomen derhalve, nu het gaat om een onherstelbare inkomensvermindering, niet mag leiden tot het resultaat dat het totale inkomen van de man zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het in dit licht de draagkracht van de man beoordeelt.
In rechtsoverweging 15 komt het hof tot de slotsom dat met inachtneming van bedoeld fictief inkomen de man nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank te Groningen vastgestelde bijdragen van respectievelijk € 175,- per maand aan kinderalimentatie en € 90,- per maand aan partneralimentatie te betalen. Het hof past dan vervolgens de regel toe die geldt bij onherstelbaar inkomensverlies en die inhoudt dat bij een dergelijk inkomensverlies het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof verwijst daarbij naar rechtsoverweging 10, waarin het — zoals gezegd — oordeelde dat sprake is van een onherstelbaar inkomensverlies over het verleden. Het hof komt dan tot zijn beslissing dat de kinderalimentatie moet worden verlaagd tot € 126,- per maand en dat de partneralimentatie op nihil moet worden gesteld ook voor zover het gaat om de periode vanaf de datum van zijn beschikking.
15.
In het licht van de hiervoor onder 12 genoemde jurisprudentie van uw Raad waarin wordt geleerd dat de ‘90%-regel’ niet van toepassing is in geval van herstelbaar inkomensverlies (al geldt, zo voeg ik hieraan toe, ook in een zodanig geval dat een rechterlijke uitspraak die leidt tot het resultaat dat het totale inkomen van de alimentatieplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, ingevolge art. 475d Rv. onverhaalbaar is), kom ik tot de slotsom dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk — want een op innerlijk tegenstrijdige overwegingen gebaseerd — oordeel heeft gegeven, door enerzijds de regels die volgens vaste jurisprudentie van uw Raad uitsluitend gelden in geval van een onherstelbaar inkomensverlies, toe te passen in het onderhavige geval ook voor zover het gaat om het vaststellen van de alimentatie voor de periode vanaf de datum van 's hofs beschikking, terwijl het hof anderzijds het onderhavige geval kwalificeert als een geval van herstelbaar inkomensverlies voor zover het gaat om het inkomensverlies in die periode vanaf de datum van zijn beschikking, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom voor bedoelde periode gelet op 's hofs rechtsoverweging 9 sprake zou zijn van een onherstelbaar inkomensverlies. Middel IV bevat een daarop gerichte klacht.
Dat het hof de inkomensvermindering over de periode vanaf 1 januari 2008 tot aan de datum van zijn beschikking (1 juli 2009) heeft gekwalificeerd als een onherstelbaar inkomensverlies, komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor nu het, anders dan in de beschikking waarnaar het middel verwijst, niet gaat om een korte periode en evenmin (nog tijdens het geding in feitelijke instanties) is gebleken dat de inkomensvermindering inmiddels ongedaan is gemaakt. Volledigheidshalve wijs ik erop dat verwerping van een cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO, anders dan middel II B veronderstelt, niet impliceert dat de Hoge Raad daarmee integraal onderschrijft hetgeen in de conclusie wordt betoogd.
16.
De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
De overige middelen behoeven geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik op dat middel V feitelijke grondslag mist en dat middel III faalt omdat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder en dat het minderjarige kind uit zijn nieuwe huwelijk niet dient mee te delen in de voor de alimentatie beschikbare draagkrachtruimte van de man aangezien de kosten van deze minderjarige die tot het gezin van de man behoort, geacht worden te zijn begrepen in de toegepaste bijstandsnorm.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Beroepschrift 30‑09‑2009
Geeft eerbiedig te kennen:
[de vrouw], wonende te [woonplaats], ten deze verzoeker tot cassatie, hierna ook te noemen: ‘de vrouw’, te dezer zake domicilie gekozen hebbende te 2517 CP te 's‑Gravenhage aan de Reinkenstraat 47 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr J. Biemond, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift ondertekent en indient.
1.
De vrouw stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, onder zaaknummer 200.016.858/01 op 1 juli 2009 gegeven en in het openbaar uitgesproken in de appèlprocedure tussen thans verzoeker tot cassatie als geintimeerde/ verweerster en [de man], wonende te [woonplaats], als appellant/verzoeker, hierna te noemen: ‘de man’, voor wie als advocaat in appèl heeft opgetreden mevrouw mr L.G. Mellens, advocaat te Hoogezand, kantoorhoudende aldaar aan de Hoofdstraat nr 199.
Bij deze uitspraak heeft het Gerechtshof te 's‑Gravenhage de beschikking van de Rechtbank te Groningen van 13 mei 2004 gewijzigd en de kinderalimentatie voor de minderjarige [kind] ingaande 1 januari 2008 gesteld op EUR 126,00 per maand en de partneralimentatie ingaande 1 januari 2008 gesteld op nihil.
Verzoeker draagt na te melden middelen van cassatie voor.
2. Middelen van cassatie.
I.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, hierna: ‘het Hof’, in zijn beschikking ten onrechte heeft overwogen dat een wijziging van omstandigheden per 1 januari 2008 vast staat, zodat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen.
Toelichting.
De man heeft — primair — wijziging verzocht van de beschikking van de Rechtbank te Groningen van 13 mei 2004.
Het subsidiair verzoek tot wijziging van de (eerdere) appèlbeschikking van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 2 mei 2007 (kenmerk 1121-H-06) was niet ontvankelijk, aangezien bij die beschikking slechts de eerdere beschikking van de Rechtbank Den Haag van 23 mei 2006 werd bekrachtigd, er geen inhoudelijk nieuw besluit werd genomen en de man tegen de beschikking van het Gerechtshof van 2 mei 2007 niet in cassatie is gekomen.
De Hof kon en mocht in de thans bestreden uitspraak dus slechts de financiele situatie van de man anno 2008 vergeljken met diens financiele situatie anno 2004, om te bepalen of er sprake is van een relevante wijziging. Aldus is ook aangevoerd door de vrouw, vide het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep.
In strijd hiermee heeft het Hof echter de situatie van 2008 vergeleken met de situatie van 2007.
De Rechtbank in eerste aanleg heeft WEL de correcte vergelijking gemaakt en vervolgens terecht geoordeeld dat van een wijziging geen sprake was/is.
De vrouw laat verder onbesproken — evenals het Hof — de aanvankelijk door de man gestelde wijzing inhoudende dat zijn gezinssituatie was gewijzigd. Deze gestelde wijziging was reeds door hetzelfde Hof op 2 mei 2007 als niet relevant terzijde geschoven en kon dus anno 2008 niet opeens alsnog een relevante wijziging opleveren.
II.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het het Hof in zijn beschikking, r.o. 10, heeft overwogen als aldaar gemeld.
Toelichting.
A)
Deze overweging van het Hof suggereert een zelfstandige beoordeling — achteraf — van het inkomen van de man vanaf 1 januari 2008, althans de bevoegdheid daartoe, zonder rekening te houden met hetgeen er voor 1 januari 2008 is geschied.
De vrouw wijst er op dat de man reeds voor 2008 een wijzigingsverzoek door Rechtbank en Hof te 's‑Gravenhage heeft doen toetsen, welk verzoek steeds werd afgewezen.
Het Hof heeft hieraan in de onderhavige procedure geen woord gewijd, terwijl dit gelet op (de conclusie van) r.o. 9 wel geindiceerd was.
Anders gezegd: de man wist al gedurende geruime tijd welke zijn verplichtingen waren jegens de vrouw. Hij wist ook voor 1 januari 2008 al dat van hem verwacht werd dat hij zich daartoe inkomen zou kunnen en moeten verwerven. Om — ook volgens het Hof — volstrekt onvoldoende redenen heeft de man dat nagelaten.
Dan kan de overweging dat hij op of onder bijstandsniveau komt qua inkomen, niet aan de vrouw worden tegengeworpen.
Iedere andere lezing zou er op neer komen dat onwillende alimentatie-plichtingen via gechicaneer onder hun verplichtingen kunnen uitkomen, hetgeen niet de bedoeling kan zijn.
B)
De overweging van het Gerechtshof (r.o. 10) is voorts in strijd met bijvoorbeeld HR 3-11-2006, RvdW 1036.
Een citaat uit de conclusie van de Procureur Generaal voor die uitspraak luidt:
‘De in het middel vervatte stelling dat de inkomensvermindering van de man naar haar aard als onherstelbaar moet worden gekwalificeerd omdat deze een periode betreft die in het verleden lag, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen herstelbaar en onherstelbaar als bedoeld in de hiervoor genoemde jurisprudentie. Een inkomensverlies is herstelbaar indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen; een inkomensverlies is onherstelbaar indien zulks niet het geval is’
Uw Hoge Raad sluit met toepassing van art 81 RO bij de Procureur Generaal aan.
In casu kijkt het Hof slechts terug naar 1 januari 2008, terwijl de strekking van de rechtspraak van Uw Hoge Raad nu juist is dat het vizier op de toekomst dient te worden gericht.
III.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in zijn beschikking, r.o. 11, heeft overwogen de man als alleenstaande ouder te beschouwen.
Toelichting.
Hiermee wordt geoordeeld in strijd met het beginsel dat voor het recht op kinderalimentatie er geen ‘voorrangs’regel bestaat. Tussen kinderen onderling bestaat immers geen voorrang c.q. voorrangsregel.
Door te oordelen dat de vader alleenstaande ouder is, wordt het kind in het huidige gezin van de vader bevoordeeld boven [kind].
IV.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in zijn beschikking, r.o. 15, onder verwijzing naar r.o. 10 heeft overwogen dat aan de man een bedrage (bijdrage ?) van EUR 126,00 ten behoeve van de minderjarige moet worden opgelegd.
Toelichting.
Verwezen zij allereerst naar grief II.
Waar het Hof in r.o. 9 overweegt dat de man zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten (lees: de man moet redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven) kan het Hof gelet op de rechtspraak van Uw Hoge Raad dus niet komen tot een oordeel als opgenomen in r.o. 15.
V.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in zijn beschikking, r.o. 15 kennelijk de bijstandsnorm voor een gezin toegepast.
Toelichting.
Dit betreft een subdiaire grief, voor zover een van de voorgaande grieven niet reeds zou slagen.
Waar het Hof in r.o. 11 oordeelt dat de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder moet worden toegepast — wat daarvan ook zij — kan en mag het Hof niet later de bijstandsnorm voor een gezin hanteren. De beschikking is mitsdien tegenstrijdig.
VI.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in zijn beschikking geen overweging heeft gewijd aan de verdiencapaciteit van de nieuwe partner van de man.
Toelichting.
Deze nieuwe partner is reeds geruime tijd in Nederland en kan en moet geacht worden bij te dragen in het gezinsinkomen van de man. Gesteld noch gebleken is dat er enig objectief beletsel is voor de nieuwe partner om zich een inkomen te verwerven.
Van de zijde van de vrouw is dit onderdeel uitdrukkelijk aangevoerd.
VII.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in zijn beschikking geen overweging heeft gewijd aan het feit dat de man de verschuldigde alimentatie steeds en immer heeft betaald.
Toelichting.
Dit door de vrouw aangevoerde onderdeel is van belang. Hoe kan iemand die stelt niets te hebben steeds maar wel betalen. Het Hof had hierop moeten antwoorden, temeer daar de man zijn stellingen terzake niet had onderbouwd: uit de enkele stelling dat de man steeds geld leende — wat daarvan zij — kon niet volgen dat daarmee alle alimentatie werd betaald.
VIII.
Het recht is geschonden, dan wel zijn vormen verzuimd welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, doordat het Hof in haar beschikking heeft geoordeeld dat de partneralimentatie op nihil dient te worden gesteld en dat de kinderalimentatie dient te worden verlaagd naar EUR 126,00 per maand, ingaande 1 juli 2009.
Toelichting:
Dit middel beoogt de zaak in volle omvang — voor zover mogelijk in cassatie — aan Uw Hoge Raad voor te leggen, waarbij als ingelast en herhaald dient te worden beschouwd al hetgeen in eerste aanleg en in appel van de zijde van de vrouw is aangevoerd.
Weshalve:
Verzoeker Uw Hoge Raad eerbiedig verzoekt op de aangevoerde middelen tot cassatie te vernietigen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage onder zaaknummer 200.016858.01 op 1 juli 2009 tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 30 september 2009
't Welk doende, enz.
Advocaat