HR, 15-09-2017, nr. 16/02743

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.Carisbrooke Shipping Ltd. (hierna: Carisbrooke) is een statutair in Engeland gevestigde reder. Carins BV (hierna: Carins) is een in 1998 opgerichte, statutair in Nederland gevestigde verzekeringsmakelaar, die tot 2005 tot hetzelfde concern als Carisbrooke heeft behoord. Enig aandeelhouder, tevens mededirecteur van Carins was in de voor het onderhavige geschil relevante periode Carisbrooke Shipping (Holland) BV, een volle dochter van Carisbrooke.

Carins heeft vanaf haar oprichting gedurende een aantal jaren als assurantietussenpersoon voor Carisbrooke bemiddeld bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten voor de schepen van Carisbrooke. In dat kader heeft zij onder meer bemiddeld bij de totstandkoming van een cascoverzekering (hull&machinery-verzekering) van het aan Carisbrooke toebehorende motorschip ‘Dina’ bij Lloyd’s Syndicate 1009, Swiss Re Frankona Reinsurance Limited en Generali (hierna gezamenlijk: verzekeraars), welke verzekering is ingegaan op 31 maart 2001.

Nadat op 2 november 2001 met betrekking tot de ‘Dina’ een transactie tot stand was gekomen tussen Carisbrooke en Dallas Shipping Ltd. (hierna: Dallas) en daarover later die dag contact tussen Carisbrooke en Carins had plaatsgevonden, heeft Carins op 6 november 2001 namens Carisbrooke (via haar Engelse placing broker) een mededeling betreffende de ‘Dina’ gedaan aan verzekeraars, welke mededeling heeft geleid tot een zogenaamde endorsement (een aanhangsel bij een verzekeringspolis waarin een of meer wijzigingen daarvan zijn vastgelegd).

De ‘Dina’ is 16 december 2001 gezonken. In verband hiermee hebben verzekeraars onder de polis een bedrag uitgekeerd van € 1.200.000.

Op enig moment zijn verzekeraars tot de conclusie gekomen dat die uitkering niet gedaan had mogen worden en hebben zij het uitgekeerde bedrag van Carisbrooke in een in het Verenigd Koninkrijk gevoerde gerechtelijke procedure teruggevorderd. In de loop van deze procedure hebben verzekeraars en Carisbrooke in 2008 een schikking getroffen, waarbij Carisbrooke zich heeft verbonden een bedrag van € 1.200.000 aan verzekeraars terug te betalen.

Carisbrooke heeft zich op het standpunt gesteld dat Carins in de uitoefening van haar taak als vertegenwoordiger ter zake de verzekering van de ‘Dina’ een beroepsfout heeft gemaakt. Carisbrooke heeft daartoe bij de rechtbank Rotterdam een vordering tegen Carins aanhangig gemaakt en een schadevergoeding van € 1.200.000 gevorderd, alsmede van de (nader bij staat op te maken) kosten van de in Engeland tegen verzekeraars gevoerde procedure.

Nadat Carins tegen de vordering verweer heeft gevoerd en een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft het partijdebat zich toegespitst op de vraag op door welk recht de vordering van Carisbrooke wordt beheerst. Carisbrooke heeft zich op het standpunt gesteld dat dit Engels recht moet zijn, terwijl volgens Carins Nederlands recht moet worden toegepast. Bij vonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank aan Carisbrooke een bewijsopdracht verstrekt. Nadat getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 april 2012 geoordeeld dat Nederlands recht op de onderhavige vordering van toepassing is. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.3.

Carisbrooke is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 3 november 2010 en 18 april 2012. Carins heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Bij tussenarrest van 23 juni 2015 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat het Haags Vertegenwoordigingsverdrag4.toepassing mist, omdat Nederland gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op grond van art. 18 lid 2 Haags Vertegenwoordigingsverdrag het verdrag niet toe te passen op gevallen van ‘vertegenwoordiging inzake verzekering’, waarvan in de onderhavige zaak sprake is. (Analoge) toepassing van het verdrag stuit af op de eisen van rechtszekerheid in het internationale rechtsverkeer (rov. 3-5). Bij gebreke van toepasselijkheid van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag heeft het hof geoordeeld dat het op de gestelde beroepsfout van Carins toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van het EVO, hetgeen tussen partijen niet in geschil is. Daar partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dient het toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van art. 4 EVO (rov. 6-7). Alvorens kan worden beoordeeld waartoe toepassing van art. 4 EVO leidt, dient de overeenkomst te worden vastgesteld in het kader waarvan Carins de gestelde beroepsfout heeft gemaakt die tot de door Carisbrooke gestelde schade zou hebben geleid. Hierover heeft Carisbrooke, die de vordering heeft ingesteld en op wier weg het daarom ligt hierover duidelijkheid te verschaffen, geen duidelijk en consistent standpunt ingenomen (rov. 8-9). Het hof heeft geconstateerd dat Carisbrooke zich baseert op een overeenkomst van opdracht (of een variant daarvan naar Engels recht) en heeft uit haar stellingen vier mogelijk relevante overeenkomsten afgeleid (rov. 10). In rov. 11-31 heeft het hof het verloop van het debat geschetst omtrent de vraag wat precies de overeenkomst van opdracht is die Carisbrooke aan haar vordering ten grondslag legt. Vervolgens is Carisbrooke in de gelegenheid gesteld om onder meer dit punt bij akte te verduidelijken, waarna Carins daarop mocht reageren.

In zijn arrest van 12 januari 20165.is het hof wat betreft de vraag om welke overeenkomst het gaat waarin de door Carisbrooke gestelde beroepsfout van Carins is gelegen, tot het oordeel gekomen dat het gaat om de afzonderlijke opdracht betreffende uitsluitend de hull&machinery-verzekeringen van de schepen van de Carisbrooke-vloot, waaronder de ‘Dina’ (rov. 3-6). Het hof heeft, gelet op de omstandigheid dat Carins statutair gevestigd is in Groningen (rov. 8) en dat niet kan worden meegegaan met de stelling van Carins dat de ‘feitelijke vestigingsplaats’ in Engeland was gelegen (rov. 9), overwogen dat op grond van art. 4 lid 2 EVO de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met Nederland. Het hof is echter tot het oordeel gekomen dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Engeland dan met Nederland, waardoor het hof op grond van art. 4 lid 5 EVO het Engelse recht toepasselijk acht op de overeenkomst (rov. 11).

Bij arrest van 26 april 2016 heeft het hof bepaald dat van het arrest van 12 januari 2016 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Carins heeft tegen het arrest van het hof Den Haag van 12 januari 2016 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Carisbrooke heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 23 juni 2015 en 12 januari 2016. Carins heeft geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek.

Het principale middel bestaat, na een inleiding waarin geen klachten zijn opgenomen, uit twee onderdelen die zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen. In de kern genomen klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de overeenkomst die Carisbrooke aan haar vordering ten grondslag legt het nauwst is verbonden met Nederland waardoor die overeenkomst wordt beheerst door het Nederlandse recht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘Het hof gaat ervan uit dat in dit verband met “bestaande cascoverzekering” wordt gedoeld op de hull&machinery-verzekering van de Dina zoals die per 31 maart of 1 april 2001 (hierna: 1 april 2001) is geprolongeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat er ten aanzien van de totstandkoming of prolongatie van deze cascoverzekering sprake is geweest van afzonderlijke opdrachten voor de Dina alleen, houdt het hof het ervoor dat de aan artikel 4 EVO te toetsen overeenkomst die is waarbij Carisbrooke aan Carins opdracht heeft gegeven de cascoverzekering(en) per die datum te prolongeren voor de hele vloot (inclusief de Dina). Over wanneer die opdracht precies is gegeven heeft Carisbrooke zich niet uitgelaten, maar dat die opdracht is gegeven is niet in geschil. Dat met de opdracht vorenbedoelde hull&machinery-verzekering(en) te prolongeren ook enige opdracht is gegeven ter zake van andere scheepsverzekeringen, waarvan overigens over de prolongatiedata niets is gesteld, is gesteld noch gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat het om een afzonderlijke opdracht betreffende uitsluitend de hull&machinery-verzekering(en) is gegaan’.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. Volgens het onderdeel heeft Carisbrooke immers uitdrukkelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd de op 2 november 2001 tot stand gekomen overeenkomst van opdracht gericht op het bewerkstelligen van wijzigingen onder de hull&machinery-verzekering van de ‘Dina’. Het onderdeel betoogt dat het hof is afgeweken van de grondslag zoals Carisbrooke die ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 11 kan derhalve niet in stand blijven, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de klacht is gericht tegen de vaststelling van het hof van de strekking van de stelling van Carisbrooke omtrent de overeenkomst die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. De vaststelling van de strekking van een stelling van een partij berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst.6.

Bij tussenarrest van 23 juni 2015 heeft het hof in rov. 8 overwogen dat allereerst moet worden vastgesteld wat in het onderhavige geval precies ‘de overeenkomst’ is die in het kader van art. 4 EVO moet worden getoetst. Het betreft de overeenkomst in het kader waarvan Carins de gestelde beroepsfout heeft gemaakt die tot de door Carisbrooke gestelde schade zou hebben geleid. Zonder duidelijkheid hierover kan immers niet worden bepaald welke omstandigheden relevant zijn bij de vraag met welk land die overeenkomst het nauwst is verbonden en welk gewicht aan die omstandigheden toekomt. Het hof heeft in rov. 9 vervolgens overwogen dat Carisbrooke, die de vordering heeft ingesteld en op wier weg het daarom ligt te stellen op welke overeenkomst zij zich baseert, hierover geen duidelijk en consistent standpunt heeft ingenomen. In rov. 10 heeft het hof overwogen dat voldoende duidelijk is dat Carisbrooke zich baseert op een overeenkomst van opdracht (of een variant daarvan naar Engels recht), maar dat niet duidelijk is om welke overeenkomst van opdracht het gaat. Het hof heeft overwogen dat uit de stellingen van Carisbrooke zich minimaal vier kandidaten als de mogelijk relevante overeenkomsten aandienen:

‘1) de opdracht te bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten van diverse aard (zoals hull&machinery, P&I en loss of hire, gezamenlijk aan te duiden als scheepsverzekeringsovereenkomsten ten behoeve van alle van de vloot van Carisbrooke deel uitmakende schepen; 2) de opdracht te bemiddelen bij de totstandkoming van (uitsluitend) hull&machinery-verzekeringen voor alle schepen; 3) de opdracht te bemiddelen bij de totstandkoming van de hull&machinery-verzekering voor de Dina; 4) de opdracht op 2 november 2001 gericht op het bewerkstelligen van wijzigingen in de onder 3) bedoelde verzekering’.

Het hof heeft geconstateerd dat de partijen zich in hun processtukken van verschillende begrippen bedienen zonder dat uit de context valt op te maken op welke van de vier rechtsverhoudingen zij daarmee precies het oog hebben.

Carisbrooke is vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte onder meer te verduidelijken welke precies de overeenkomst van opdracht is die zij aan haar vordering ten grondslag legt, wanneer en hoe die tot stand is gekomen, en wat in het kader van die overeenkomst Carins’ hoofdverplichting(en) was/waren, waarna Carins hierop bij antwoordakte mocht reageren (rov. 30).

Het hof heeft in rov. 3 van het arrest van 12 januari 2016 vastgesteld dat Carisbrooke heeft aangevoerd dat de aan art. 4 EVO te toetsen overeenkomst die is waarbij Carisbrooke aan Carins opdracht heeft gegeven de cascoverzekering(en) per die datum te prolongeren voor de hele vloot (inclusief de ‘Dina’). In rov. 2 heeft het hof (onder verwijzing naar relevante passages uit de door Carisbrooke genomen akte na tussenarrest) hierover het volgende overwogen:

‘Ten aanzien van de vraag wat als de relevante overeenkomst moet worden aangemerkt, heeft Carisbrooke in haar akte (sub 3 en 4) naar voren gebracht dat zij zich beroept op een op 2 november 2001 telefonisch aan Carins gegeven opdracht om afspraken die zij, Carisbrooke, had gemaakt met Dallas Shipping, door te geven aan de betrokken verzekeraars, een opdracht in welk kader Carins bovendien de continuïteit in de cascodekking van de Dina diende te waarborgen. Het ging hierbij, aldus Carisbrooke, om een “opdracht met betrekking tot de bestaande cascoverzekering van de “Dina” (die deel uitmaakte van de cascopolis voor de Carisbrooke-vloot)”, derhalve om verplichtingen van Carins die (zowel naar Nederlands als naar Engels recht) voortvloeien uit de opdracht om de desbetreffende cascoverzekering te sluiten.’

Voor een goed begrip citeer ik de onderdelen 3 en 4 van de akte na tussenarrest van Carisbrooke, waarop het hof in bovenstaande overweging heeft gewezen:

‘3. [betrokkene 1] van Carisbrooke heeft Carins in een telefoongesprek op 2 november 2001 ingelicht over de met Dallas Shipping gemaakte afspraken. Hetgeen [betrokkene 1] heeft gezegd komt overeen met de inhoud van de bareboat en time charter parties en het interne Memorandum die op diezelfde dag door [betrokkene 2] aan Carins zijn gefaxt (…). Volgens Carins zou de dekking op dezelfde hull&machinery en IV-polissen van Carisbrooke kunnen blijven doorlopen. Carisbrooke heeft zich niet afgevraagd of dit advies wel klopte. Zij vertrouwde in dit opzicht op de kennis van haar assurantietussenpersoon. Het leek Carisbrooke een goede suggestie, want het was een gedegen casco verzekering en Carisbrooke hield belang bij een goede cascodekking nu zij immers nog 4 jaar eigenaar bleef en nog tenminste 2 jaar tijdbevrachter zou zijn (zij behield dus een financieel en commercieel belang bij een gedegen cascoverzekering). Dallas Shipping zou bovendien toch de premie voortaan voor haar rekening nemen.

4. Carisbrooke heeft bij monde van [betrokkene 1] Carins toen de opdracht gegeven om de cascoverzekeraars van de “Dina” (…) te informeren over de afspraken die er met Dallas Shipping waren gemaakt. Carins moest dit doen op zodanige manier dat de cascodekking voor het schip niet in gevaar kwam. Het betreft hier een opdracht met betrekking tot de bestaande cascoverzekering van de “Dina” (die deel uitmaakte van de cascopolis voor de Carisbrooke-vloot). Carins heeft die opdracht aanvaard, maar niet goed uitgevoerd. Zij heeft namelijk het tegenovergestelde aan verzekeraars doorgegeven van wat er tussen Carisbrooke en Dallas Shipping was overeengekomen en zij heeft vervolgens de endorsements niet goed gecontroleerd. Hierdoor hebben de cascoverzekeraars zich op verval van dekking kunnen beroepen en vervolgens Carisbrooke, die als verzekeringnemer/verzekerde op de polis staat vermeld, tot terugbetaling van een bedrag van EUR 1,2 miljoen kunnen aanspreken (…). In plaats van een vergoeding te ontvangen vanwege het verlies van haar schip, heeft Carisbrooke EUR 1,2 miljoen moeten uitgeven. Die schade zou zij bij het uitblijven van voormelde beroepsfouten niet hebben geleden en wenst zij op Carins te verhalen’.

Naast deze door het hof aangehaalde passages uit de akte van Carisbrooke volgt tevens uit de in die akte gegeven toelichting dat het hof geen onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Carisbrooke door vast te stellen dat Carisbrooke aan haar vordering de opdracht met betrekking tot de hull&machinery-verzekeringen voor alle schepen van de vloot van Carisbrooke ten grondslag heeft gelegd. Ik citeer uit de akte van Carisbrooke:

‘6. Carisbrooke heeft in deze procedure bepleit dat, nu het hier een beroepsfout betreft die werd gemaakt in het kader van de hull&machinery-verzekering voor de “Dina”, voor de vraag naar het toepasselijke recht enkel, althans doorslaggevende betekenis toekomt aan hetgeen partijen met betrekking tot de bemiddeling van de hull&machinery-verzekeringen van de vloot van Carisbrooke (in het bijzonder die voor de “Dina”) zijn overeengekomen (en dus niet, althans veel minder aan wat met betrekking tot de andere scheepsverzekeringen werd afgesproken). Carins vroeg en Carisbrooke gaf met betrekking tot de diverse soorten scheepsverzekeringen (hull&machinery, P&I, en crew) afzonderlijke instructies, zodat voor ieder type verzekering kan worden gesproken van een afzonderlijke opdracht of bemiddelingsovereenkomst. Partijen hebben afgesproken dat de cascoverzekeringen, waaronder die van de “Dina”, op de Engelse verzekeringsmarkt onder worden ondergebracht. Carins heeft dit, via haar Engelse broker, vanaf 1998 ook gedaan. Die opdracht is feitelijk uitgevoerd in Engeland. Het doorgeven van de door voor deze verzekeringen relevante wijzigingen vond ook plaats via de Engelse broker. Daarom is Carisbrooke van mening dat de opdracht van Carisbrooke aan Carins tot het verrichten van de diverse werkzaamheden met betrekking tot de hull&machinery-verzekering (bemiddeling, nazorg) het nauwst is verbonden met Engels recht’.7.

Hieruit blijkt dat, nu het hier een beroepsfout betreft die werd gemaakt in het kader van de hull&machinery-verzekering voor de ‘Dina’, voor de vraag naar het toepasselijk recht volgens Carisbrooke doorslaggevende betekenis toekomt aan hetgeen partijen met betrekking tot de bemiddeling van de hull&machinery-verzekering van de vloot van Carisbrooke (in het bijzonder die voor de ‘Dina’) zijn overeengekomen.

Daarnaast heeft Carisbrooke in haar akte toegelicht dat zij het tussenarrest aldus heeft begrepen dat het hof het volgende wenste te vernemen:

‘(…) op welke grond Carins jegens Carisbrooke was gehouden om de hull & machinery verzekeraars te informeren omtrent de wijzigingen en de endorsements op juistheid te controleren, meer in het bijzonder of sprake is van een op 2 november 2001 tot stand gekomen zelfstandige overeenkomst van opdracht dan wel of de verplichting voor Carins tot het doorgeven van relevante wijzigingen voortvloeit uit een eerder gesloten, meer omvattende overeenkomst van opdracht’.8.

Omtrent het onderscheid tussen de opdracht aan Carins om te bemiddelen bij het afsluiten van de hull&machinery-verzekeringen en de opdracht aan Carins om de voor de dekking van de lopende verzekeringen voor de ‘Dina’ relevante wijzigingen aan de verzekeraars door te geven, is door Carisbrooke onder sub 7 t/m 15 van de akte na tussenarrest gewezen op de samenhang tussen deze taken. Carinsbrooke heeft aangevoerd dat de opdracht van Carins als assurantietussenpersoon niet eindigde bij het bemiddelen en het via de Engelse broker doen afsluiten van deze hull&machinery-verzekeringen. Het behoort tot de taken van de assurantietussenpersoon om als dienstverlener te waken voor de belangen van de verzekeringnemer, welke zorgplicht ook geldt gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst, aldus Carisbrooke.9.Dat het hof dit ook onder ogen heeft gezien volgt uit het slot van rov. 2 van het bestreden arrest waarin het hof heeft overwogen dat het volgens Carisbrooke ging om een opdracht met betrekking tot de bestaande cascoverzekering van de ‘Dina’ en derhalve om verplichtingen van Carins die voortvloeien uit de opdracht om de desbetreffende cascoverzekering te sluiten.

Het hof heeft de gedingstukken aldus uitgelegd dat Carisbrooke hiermee heeft aangetoond dat geen zelfstandige overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen ten aanzien van de opdracht gegeven op 2 november 2001 gericht op het bewerkstelligen van wijzigingen in de hull&machinery-verzekeringen. Gelet op het bovenstaande is deze uitleg die het hof aan de stellingen van Carisbrooke heeft gegeven, niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, is het hof niet afgeweken van de grondslag zoals Carisbrooke die ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd. Het hof kan derhalve ook niet worden verweten buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. De door Carins in haar schriftelijke toelichting geciteerde passages uit de akte van Carisbrooke kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het onderdeel stuit hierop af.

In punt 15 van het onderdeel heeft Carins nog betoogd dat ook onbegrijpelijk is de slotzin van rov. 3 waarin het hof ervan uitgaat dat het om een afzonderlijke opdracht betreffende uitsluitend de hull&machinery-verzekering(en) is gegaan. Volgens het onderdeel ziet het hof eraan voorbij dat Carins heeft gesteld dat de op 2 november 2001 gegeven opdracht niet alleen betrekking had op de hull&machinery-verzekering, maar op alle relevante verzekeringen voor de ‘Dina’, waarbij het dus ook gaat om een P&I-verzekering, een loss of hire-verzekering en een inboedelverzekering, aldus de klacht.

In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt is het hof niet voorbijgegaan aan de stelling van Carins dat de op 2 november 2001 gegeven opdracht niet alleen betrekking had op de hull&machinery-verzekering, maar op alle relevante verzekeringen voor de ‘Dina’.10.Het hof heeft in rov. 3 gerespondeerd op deze stelling van Carins, maar heeft dit standpunt verworpen omdat gesteld noch gebleken is dat met de opdracht de hull&machinery-verzekering(en) te prolongeren ook enige opdracht is gegeven ter zake van andere scheepsverzekeringen. De klacht berust derhalve op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en mist feitelijke grondslag. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 11 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘11. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in het onderhavige geval wel duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met Engeland is verbonden dan met Nederland. Weliswaar was Carins in Nederland gevestigd en voerde zij haar werkzaamheden die zij in het kader van de overeenkomst van Carisbrooke kreeg opgedragen ook vanuit haar in Nederland gevestigde kantoor uit, maar daar staat tegenover dat Carins destijds deel uitmaakte van de Carisbrooke groep, waarvan het hoofdkantoor in Engeland was gevestigd, Carisbrooke als opdrachtgever in Engeland was gevestigd, en dat – wat er verder ook zij van eventuele ruimte voor Carins om verzekeringsmogelijkheden in andere landen te verkennen en voor te leggen – de opdracht waarop Carisbrooke zich hier beroept uiteindelijk heeft behelst om de bestaande hull&machinery-verzekering van (onder meer) de Dina, die aanvankelijk was afgesloten op de Londense markt en daar nadien herhaaldelijk was geprolongeerd, per 1 april 2001 nogmaals te prolongeren, bij de uitvoering waarvan Carins zich heeft bediend van een Engelse placing broker. Bij toekenning van aanknopingsoverwicht aan Engeland kent het hof voorts aanzienlijk gewicht toe aan het feit dat op de verzekeringsovereenkomst waarom het hier gaat Engels recht van toepassing was. Dat vormt een belangrijk aanknopingspunt, omdat de opdracht van Carisbrooke aan Carins erin bestond haar te vertegenwoordigen bij de prolongatie van deze overeenkomst en nadien bij het doorgeven van wijzigingen in het kader daarvan, en fouten van Carins in het kader van deze opdracht naar Engels recht te beoordelen gevolgen voor Carisbrooke hadden. Dat Carins voor Carisbrooke ook bemiddelde bij de totstandkoming of wijziging van andere scheepsverzekeringen op andere markten dan de Engelse en in het kader van door Carins bemiddelde overeenkomsten, acht het hof – noch daargelaten dat ook die, blijkens hetgeen Carins bij memorie van grieven sub 29.2 (ad 8) zelf naar voren heeft gebracht, geregeerd werden door Engels recht – van ondergeschikt belang. Ook hetgeen partijen overigens ter zake de aanknoping naar voren hebben gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden’.

Het onderdeel voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat voor het vaststellen van het toepasselijk recht op de relatie tussen de opdrachtgever (Carisbrooke) en opdrachtnemer (Carins) aanzienlijk gewicht toegekend wordt aan het recht dat van toepassing is op de door bemiddeling van Carins te prolongeren respectievelijk te wijzigen overeenkomst tussen voornoemde opdrachtgever en een derde, in dit geval een verzekeraar. Tot de op de voet van art. 4 lid 5 EVO te wegen omstandigheden behoort volgens het onderdeel niet, althans zeker niet in belangrijke mate, het recht dat van toepassing is op een in het verlengde van de overeenkomst van opdracht te prolongeren respectievelijk te wijzigen overeenkomst met een derde. De klacht betoogt dat als dit anders zou zijn in dat geval op ontoelaatbare wijze afbreuk zou worden gedaan aan het vereiste van voorzienbaarheid en rechtszekerheid in het internationaal privaatrecht. Voor zover het hof toepassing heeft willen geven aan regels omtrent accessoire aanknoping, kan ook dat leerstuk het oordeel van het hof niet dragen, aldus de klacht.

In cassatie is onbestreden dat op de onderhavige overeenkomst het EVO van toepassing is.11.Volgens art. 3 EVO kunnen partijen een rechtskeuze op hun overeenkomst uitbrengen. Is geen recht gekozen, dan geldt volgens art. 4 lid 1 EVO dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Dit uitgangspunt wordt geconcretiseerd door de ‘vermoedens’ opgenomen in de leden 2 tot en met 4 van art. 4. Voor zover thans van belang, bepaalt het tweede lid dat, behoudens het vijfde lid, de overeenkomst wordt vermoed het nauwst te zijn verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Art. 4 lid 5 bevat een uitzonderingsbepaling op basis waarvan mag worden afgeweken van het vermoeden van het tweede lid indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. Ook bepaalt art. 4 lid 5 dat de vermoedens van de leden 2, 3 en 4 niet gelden wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In dat geval wordt de overeenkomst beheerst door het recht van dat andere land.

De verhouding tussen het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO en de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO is aan de orde gekomen in de prejudiciële beslissing van het HvJEG in het arrest inzake ICF/Balkenende. 12.Hierin heeft het Hof het volgende overwogen:

‘60. Aangezien het hoofddoel van artikel 4 van het verdrag er immers in bestaat ervoor te zorgen dat op de overeenkomst het recht wordt toegepast van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, moet artikel 4, lid 5, in die zin worden uitgelegd dat het de rechter toestaat in alle situaties het criterium toe te passen waarmee het bestaan van dergelijke banden kan worden aangetoond, onder afwijking van de ‘vermoedens’ indien deze niet het land aanwijzen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden.

61. Derhalve moet worden vastgesteld of deze vermoedens enkel niet gelden wanneer zij geen reële aanknopingswaarde hebben dan wel ook reeds wanneer de rechter vaststelt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

62. Blijkens de letterlijke bewoordingen en doel van artikel 4 van het verdrag moet de rechter steeds op basis van die vermoedens, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht van toepassing is.

63. Wanneer echter uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt aangewezen op basis van de in artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag genoemde vermoedens, staat het aan die rechter om dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, buiten toepassing te laten.

64. Gelet op een en ander dient (…) te worden geantwoord dat artikel 4, lid 5 van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden’.

In zijn prejudiciële beslissing legt het Hof de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO minder restrictief uit dan de Hoge Raad eerder had gedaan in het Balenpers-arrest. De Hoge Raad oordeelde dat art. 4 lid 5 EVO slechts voor toepassing in aanmerking kon komen in het geval dat de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid van art. 4 EVO ‘geen reële aanknopingswaarde’ blijken te hebben.13.Uit het arrest ICF/Balkenende volgt dat art. 4 lid 5 EVO niet in die mate restrictief dient te worden gehanteerd dat alleen van de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO kan worden afgeweken indien de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten geen reële aanknopingswaarde heeft. Volgens het Hof volstaat reeds een duidelijke aanwijzing van een nauwere verbondenheid.14.Hieruit volgt dat het door het Hof gehanteerde criterium voor de uitzondering minder rechtszekerheid biedt dan het restrictieve criterium van de Hoge Raad in het Balenpers-arrest.15.Het Hof heeft in rov. 59 van het arrest ICF/Balkenende erop gewezen dat art. 4 lid 5 EVO tot doel heeft tegenwicht te bieden aan het stelsel van vermoedens van art. 4 door de vereisten van rechtszekerheid waaraan die vermoedens beantwoorden, en de noodzaak van een zekere soepelheid bij de bepaling van het recht dat daadwerkelijk de nauwste band met de betrokken overeenkomst heeft, met elkaar te verzoenen.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft het hof in rov. 11 overwogen dat duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met Engeland is verbonden dan met Nederland. Tegenover de omstandigheid dat Carins in Nederland is gevestigd en de werkzaamheden vanuit haar kantoor in Nederland heeft uitgevoerd, heeft het hof de volgende omstandigheden genoemd die op een nauwere band met Engeland wijzen:

(a) Carins maakte deel uit van de Carisbrooke groep van vennootschappen met hoofdkantoor in Engeland,

(b) Carisbrooke als opdrachtgever is in Engeland gevestigd,

(c) de hull&machinery-verzekering van (onder meer) de ‘Dina’ was op de Londense verzekeringsmarkt afgesloten en was daar nadien herhaaldelijk geprolongeerd,

(d) Carins heeft zich bij de uitvoering bediend van een Engelse placing broker,

(e) op de desbetreffende verzekeringsovereenkomst is Engels recht van toepassing.

Het oordeel of uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt aangewezen op basis van de door art. 4 EVO genoemde vermoedens, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.16.De rechter heeft bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO een zekere beoordelingsvrijheid.17.Het hof heeft toepassing gegeven aan de op grond van het arrest ICF/Balkenende geldende maatstaf door op grond van de weging van de omstandigheden tot het oordeel te komen dat duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Engeland. Dat oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover het onderdeel nog betoogt dat het het hof niet vrij stond ‘aanzienlijk gewicht’ toe te kennen aan de omstandigheid dat Engels recht op de hull&machinery-overeenkomst van toepassing is, wordt miskend dat het hof deze omstandigheid in het geheel van omstandigheden heeft meegewogen.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte toepassing heeft willen geven aan het leerstuk van de accessoire aanknoping door ‘aanzienlijk gewicht’ toe te kennen aan het recht dat op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is, merk ik het volgende op. Zoals gezegd, heeft het hof in het geheel der omstandigheden meegewogen de omstandigheid dat op de verzekeringsovereenkomst het Engelse recht van toepassing is en daaraan ‘aanzienlijk gewicht’ toegekend. Accessoire aanknoping wordt gezien als mogelijkheid ter bepaling van de nauwere band voor de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 3 Rome I.18.Deze bepaling stemt inhoudelijk overeen met (de uitleg die wordt gegeven aan) art. 4 lid 5 EVO.19.Dit wordt ondersteund door punt 20 van de considerans van de Verordening Rome I, waarin wordt opgemerkt dat voor het aanwijzen van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden onder meer acht kan worden geslagen op de vraag of de desbetreffende overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of met andere overeenkomsten.

In zijn prejudiciële beslissing inzake Haeger & Schmidt heeft het HvJEU geoordeeld dat de rechter moet nagaan of gelet op alle omstandigheden van het bij hem aanhangige geding dient te worden afgestapt van de oplossing waartoe hij onder art. 4 lid 2 EVO is gekomen.20.Volgens het Hof moet de rechter daartoe (rov. 48):

‘de banden vergelijken die bestaan tussen de overeenkomst en, enerzijds, het land waar de partij die de kenmerkende prestatie verricht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft, en anderzijds, een ander land waarmee deze overeenkomst nauw verbonden is’.

Vervolgens heeft het Hof overwogen:

‘49. De verwijzende rechter moet immers een algehele beoordeling maken van alle objectieve elementen die kenmerkend zijn voor de contractuele verhouding en uitmaken welk element of welke elementen volgens hem van het grootste belang zijn (…). Zoals de Commissie heeft benadrukt, moet onder de belangrijke aanknopingselementen met name rekening worden gehouden met het bestaan van een nauwe band tussen de betrokken overeenkomst en een of meerdere andere overeenkomsten die eventueel deel uitmaken van dezelfde reeks van opeenvolgende overeenkomsten, (…).

50. Deze uitlegging vindt ook steun in punt 20 van de considerans van verordening nr. 593/2008 [Rome I, A-G], waarin het bestaan van een reeks van opeenvolgende overeenkomsten die verbonden zijn met de betrokken overeenkomst, uitdrukkelijk als relevant aanknopingscriterium wordt genoemd’.

Gelet op het bovenstaande getuigt het oordeel van het hof in rov. 11 niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk. Het tweede onderdeel faalt derhalve.

De slotsom is dat het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G