Rb. Rotterdam, 18-04-2012, nr. 313852 / HA ZA 08-2085

-

het vonnis van 3 november 2010, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;

-

de processen-verbaal van getuigenverhoor 28 januari 2011 (met toen overgelegde stukken), 25 mei 2011, 8 juni 2011 en 23 september 2011, alsmede de met het oog op laatstgenoemde zitting door Carins toegezonden stukken bij brief d.d. 14 september 2011;

-

de conclusie na enquête van Carisbrooke, met producties;

-

de antwoordconclusie na enquête van Carins, met producties.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De beoordeling

De inzet van de procedure is, kort samengevat, een vordering ad € 1.2 miljoen van de reder Carisbrooke op de verzekeringstussenpsoon Carins wegens een door die laatste beweerdelijk begane beroepsfout. Partijen verschillen op diverse punten van mening, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het recht. Omdat in geschil is of Nederlands recht (dat is de opvatting van Carins) dan wel Engels recht (de opvatting van Carisbrooke) van toepassing is, is aan Carisbrooke een bewijsopdracht gegeven; het gaat daarbij om de vraag, met welk recht de overeenkomst van opdracht tussen Carisbrooke en Carins het nauwst samenhangt. Deze bewijsopdracht kent drie onderdelen; Carisbrooke had te bewijzen dat

1)

zij, vóór het afsluiten van de polis waaronder de hull and machinery dekking van de Dina C was ondergebracht, met Carins had afgesproken dat scheepsverzekeringsovereenkomsten ten behoeve van Carisbrooke uitsluitend op de Londense markt mochten worden gesloten

2)

Carins ook daadwerkelijk in de periode tot november 2001 scheepsverzekeringen ten behoeve van Carisbrooke slechts op de Londense markt heeft gesloten;

3)

dat Carisbrooke in de periode tot november 2001 de enige dan wel de grootste klant van Carins was.

2.2.

Carisbrooke heeft als getuigen voorgebracht [A], [B] en [C]. Carins heeft in contra-enquête voorgebracht [D], en [E]; de getuigen zullen hierna met hun achternaam worden aangeduid.

In het kader van de getuigenverhoren zijn voorts stukken overgelegd (meegebracht door getuigen dan wel tevoren opgestuurd).

2.3.

Aan de verklaringen van alle getuigen komt volledige bewijskracht toe. [A] is geen partij-getuige en ook niet met een partij-getuige gelijk te stellen, [D] en [E] zijn weliswaar als directeur partij-getuigen, maar zij zijn directeur van de partij die niet de bewijsopdracht had. Daaraan doet niet af dat ten aanzien van alle drie deze getuigen geldt dat zij zeer nauw bij de partijen betrokken zijn en waren.

2.4.

Voor wat betreft de onder 2.1 ad 3 genoemde bewijsopdracht, dat Carisbrooke tot november 2001 de enige dan wel de grootste klant van Carins was acht de rechtbank Carisbrooke niet in het bewijs geslaagd dat zij de enige klant was, maar wel dat zij de grootste klant was.

[A], [B], [D] en [E] verklaren, en dat vindt ook bevestiging in de stukken, dat Carins is opgericht in 1998. [A] verklaart dat hij denkt dat Carisbrooke in het begin de enige klant was, maar dat het aanvankelijke verlies van Carisbrooke na een jaar of twee was weggewerkt onder meer omdat Carins toen meer klanten had. Hij weet ook dat Carins rond 2001 optrad voor een vloot schepen van kapitein-eigenaars. De verklaring van [B] is daarmee in overeenstemming, maar hij zegt zelf dat hij het niet geweten zou hebben als Carins meer klanten had. [C] verklaart dat hij het niet precies weet, maar dat hij denkt dat Carins vanaf het begin één of twee andere klanten had dan Carisbrooke en dat bij zijn vertrek in 2000 Carins winst maakte, wellicht omdat zij ook andere klanten had. [D] verklaart, mede aan de hand van uit het archief opgediepte en ook overgelegde stukken die dat bevestigen, dat Carins vanaf het begin naast Carisbrooke, die ca 16 schepen had, nog een groter aantal -volgens zijn verklaring ongeveer 30, volgens de lijst ca. 35- schepen van andere reders in de portefeuille had. In 2001 was de portefeuille uitgebreid. [E], zijn echtgenote, heeft verklaard dat zij de lijsten op basis van de archiefgegevens heeft samengesteld. Zij verklaart dat er in 1998 16 schepen van Carisbrooke en ca. 30 van andere reders en in 2001 ca. 25 van Carisbrooke en ca. 85 van andere reders in portefeuille waren.

Op basis van deze gegevens, die in grote lijnen tamelijk goed op elkaar aansluiten, blijkt dat Carisbrooke nimmer de enige klant is geweest, maar dat zij, in het begin, zonder meer de grootste klant was. Er waren wel andere klanten, maar die hadden elk voor zich niet meer schepen dan Carisbrooke.

Later verschoof de verhouding, in die zin dat het aantal en het belang van de andere klanten toenam; daarover zijn alle getuigen het eens. Hoe groot die verschuiving precies geweest is valt daaruit niet op te maken. Wel is duidelijk, dat Carins eind 2001 in elk geval 12-16 schepen van Carisbrooke in portefeuille had. Uit de verklaring van [E] zou moeten worden opgemaakt dat Carisbrooke eind 2001 niet meer de grootste was, maar uit de door deze getuige zelf opgestelde en overgelegde lijsten blijkt dat niet; de naam van Carisbrooke komt immers nog steeds het meeste voor. Die lijsten, zoals die zijn overgelegd door [D] en [E] zijn weliswaar, mede als zij worden vergeleken met de verklaringen, niet volstrekt duidelijk, maar de rechtbank hecht daaraan wel waarde, nu zij zijn opgemaakt aan de hand van de administratie en het getalsmatige gegevens uit het tamelijk verre verleden betreft, waarvoor de administratie bij uitstek -meer dan het geheugen- geschikt is om uitsluitsel te geven.

Dat meerdere getuigen verklaren dat de naam Carins was samengesteld uit car en ins, waarbij het tweede deel stond voor "insurance' en het eerste deel als eerste of in elk geval als tweede betekenis het begindeel van de naam van Carisbrooke was, toont aan dat een band tussen Carisbrooke en Carins bestond. Daarover laten de getuigenverklaringen ook geen twijfel. Evenzeer blijkt uit de verklaringen dat in het beginstadium verliezen werden geaccepteerd door Carisbrooke als aandeelhouder. Die twee elementen ondersteunen het bewijs.

Op basis van dit alles acht de rechtbank bewezen dat Carisbrooke van 1998 tot eind 2001 de grootste klant van Carins was.

2.5.1.

Voor wat betreft de bewijsopdracht onder 2.1 ad 2 dient verduidelijkt te worden, dat met opzet in de bewijsopdracht sprake is van scheepsverzekeringsovereenkomsten en niet slechts van hull and machinery-polissen, omdat het, voor de vraag met welk recht de overeenkomst het nauwste samenhangt, gaat om het samenstel van omstandigheden. Ook andere scheepsverzekeringen voor de vloot van Carisbrooke, (dus ook andere schepen dan de Dina C) kunnen van belang zijn. Dat neemt niet weg dat aan de hull and machinery-overeenkomsten (ten behoeve van zowel de Dina C als de andere schepen van Carisbrooke) meer gewicht toekomt dan aan andere verzekeringen.

2.5.2.

[A] verklaart dat hij 99% zeker weet dat de hele vloot van Carisbrooke voor wat betreft de hull and machinery-verzekeringen op één polis op de Londense markt was ondergebracht tot november 2001. Dat wordt bevestigd door de door hem ter zitting overgelegde stukken. [B] weet zeker, zo verklaart hij, dat alle verzekeringen voor de vloot van Carisbrooke tot het zinken van de Dina C op de Londense markt waren ondergebracht. [C] verklaart dat in zijn herinnering tussen de oprichting van Carins en zijn vertrek bij Carisbrooke in 2000 nooit een polis elders dan op de Londense markt is ondergebracht. Carisbrooke heeft voorts bij conclusie na enquête polissen in het geding gebracht van hull and machinery polissen voor schepen uit haar vloot, die alle via de Londense markt gesloten zijn.

2.5.3.

Daar staat echter het volgende tegenover.

[D] verklaart dat de P& I verzekering tot 2003 in Nederland is blijven lopen; ook de verzekering voor de bemanning liep in Nederland. In augustus 2001 is er contact met Duitse verzekeraars gelegd. De vrachtpolis en waarschijnlijk ook de molestpolis liep in Londen.

[E] bevestigt de verklaring van [D] met dien verstande dat zij expliciet verklaart dat de nieuwbouwvloot van Carisbrooke vanaf augustus 2001 in Duitsland verzekerd was.

Uit de overgelegde stukken, met name de correspondentie uit augustus 2001 tussen Carisbrooke en Carins en de cover note met bijlagen blijkt, dat toen door Carisbrooke is gekozen voor plaatsing op de Duitse markt voor wat betreft de hull and machinery-dekking en dat ook een verzekering is gesloten -voor de periode van 17 augustus 2001 tot 30 september 2002- op die markt, kennelijk voor zover het de nieuwbouwschepen betrof.

In deze bewijsopdracht is Carisbrooke niet geslaagd, omdat uit met name genoemde, door Carins overgelegde stukken, maar ook de hiervoor weergegeven verklaringen duidelijk wordt dat in elk geval niet alle scheepsverzekeringen gedurende de gehele periode op de Londense markt zijn gesloten. Wel heeft Carisbrooke bewezen dat een belangrijk deel van de verzekeringen toen op de Londense markt liep en dat voor wat betreft de hull and machinery- polissen alleen de verzekeringen voor de nieuwbouwschepen en alleen in het laatste deel van de periode elders liepen.

2.6.

Het resterende onderdeel van de bewijsopdracht is het onder 2.1 ad 1) bedoelde.

2.6.1.

[A] heeft daarover verklaard dat hij stellig en duidelijk tegen Carins heeft gezegd dat hij de verzekeringen op de Londense markt moest onderbrengen en dat hij [D], in 1998, ook met zoveel woorden de instructie heeft gegeven om een hull and machinery verzekering via Swire op de Londense markt te sluiten. Hij licht toe dat en waarom hij een voorkeur heeft voor die markt. Er was een eigen slechte ervaring met de Nederlandse markt en een slechte ervaring van horen zeggen met de Duitse markt, onbekendheid met de Noorse markt, goede dekking en een goede prijs op de Engelse markt; het bedrijf (de groep) Carisbrooke is bovendien Engels en heeft ervaring met Engels recht en Engelse advocaten.

[B] verklaart dat hij, toen er een herbezinning op de verzekeringen bij Carisbrooke rond 1998 gaande was, tegenover [A] een voorkeur voor de Engelse markt heeft uitgesproken, omdat hij beter communiceerde met Engelse schadebehandelaars, experts en advocaten. [A] heeft hem destijds gezegd dat ook hij, [A], een voorkeur had voor die markt. [B] weet niet wat voor instructies [A] aan [D] heeft gegeven voor het onderbrengen van de verzekeringen.

Ook [C] verklaart dat [A] hem heeft gezegd dat hij een voorkeur had voor de Engelse markt. Iedereen binnen Carisbrooke vond het handig om een verzekering op de Engelse markt te hebben, maar [C] hechtte met name aan de prijs en de dekking, hoewel hij de voorkeur van [A] wel belangrijk vond. [C] herinnert zich dat in de contacten met [D] wel eens sprake is geweest van een Italiaanse verzekering, maar dat was geen goede mogelijkheid. [C] zou, in het geval dat zich een goede, goedkopere alternatieve verzekering buiten de Engelse markt zou hebben voorgedaan, dat wel met [A] besproken hebben, maar dat is in zijn herinnering nooit gebeurd.

2.6.2.

[D] verklaart dat vooral de prijs, dat wil zeggen de premie en het eigen risico, belangrijk waren. In 1997 is voor Carisbrooke een verzekering op de Engelse markt gesloten die vergelijkbare dekking bood als de toen lopende Nederlandse verzekering, en voor een veel scherpere prijs. Een instructie om louter op de Engelse markt te verzekeren is er toen (en later) niet geweest. In zijn herinnering gaf bij de beslissing om die verzekering op de Londense markt onder te brengen het prijsverschil de doorslag, de andere redenen die [A] geeft voor zijn voorkeur voor de Engelse markt zijn hem, [D], destijds niet meegedeeld en hij vindt die ook niet logisch. Er werd immers gewerkt met een Nederlandse P&I-club en Nederlandse experts. [D] zegt dat hij in 1999/2000 de alternatieven op de markt in diverse landen heeft vergeleken; die vergelijking ondernam hij op eigen initiatief, maar hij besprak de resultaten wel met Carisbrooke als er een echt goede mogelijkheid was, zoals in augustus 2001 voor de nieuwe schepen op de Duitse markt. Die mogelijkheid is toen ook aangegrepen. Later, na november 2001, zijn de andere verzekeringen ook naar de Duitse markt gegaan.

[E] heeft [A] nooit horen zeggen dat verzekeringen alleen op de Londense markt mochten worden ondergebracht; zij is overigens, naar eigen zeggen, ook niet bij alle gesprekken geweest. Zij bevestigt de verklaringen van haar man over de oriëntatie op andere markten, zonder dat Carisbrooke daarvan op de hoogte werd gehouden.

De brief van 17 juni 2011 van [F] (van Swire, de Londense broker) die is overgelegd houdt in, dat hij in 1997 contact heeft gezocht en gelegd met [A] die de aanbieding concurrerend vond, waarna via [D] de verzekering op de Londense markt tot stand is gekomen. Gelet op de verklaring van [E] acht de rechtbank aannemelijk dat deze verklaring is geschreven met het oog op overlegging in deze procedure.

De stukken uit 1998 waarin de instructies aangaande deze polis zouden zijn vervat zijn, zo hebben meerdere getuigen verklaard, niet meer beschikbaar althans niet te achterhalen.

2.6.3.

De rechtbank is van oordeel dat Carisbrooke niet is geslaagd in dit onderdeel van het bewijs. Degenen die de afspraak gemaakt zouden hebben dan wel de instructie gegeven respectievelijk ontvangen zouden hebben, [A] en [D], hebben met elkaar strijdige verklaringen afgelegd. Voor wat betreft de verklaringen van [E], [B] en [C] geldt, dat zij geen van alle rechtstreeks uit eigen wetenschap kunnen verklaren over het al dan niet gemaakt zijn van die afspraak. Uit de overgelegde stukken blijkt die evenmin expliciet.

Dat [A] een voorkeur had voor de Engelse markt en dat [D] daarvan op de hoogte was acht de rechtbank, op basis van [A]s eigen verklaring en die van [C] en [B], maar ook op grond van de op zich onbetwiste verdere omstandigheden dat Carisbrooke een Engels bedrijf (althans deel van een groep) was dat hoofdkantoor hield in en opereerde vanuit het VK, dat in Engeland contacten had met onder meer advocaten en waarin Engels de voertaal was wel bewezen, maar dat is niet voldoende voor het bewijs dat de afspraak was gemaakt dat alleen op de Londense markt verzekeringen mochten worden gesloten. Heel wel denkbaar, en, op basis van zowel de verklaringen van [D] en [E] als die van [C], ook zeer aannemelijk is, dat weliswaar een voorkeur bestond voor de Londense markt, maar dat uiteindelijk de prijs -in de zin van premie ten opzichte van dekking, eigen risico etc. - de doorslag gaf, en dat de afspraken/instructies daarmee ook in overeenstemming waren. De rechtbank acht in dit opzicht ook van belang de gang van zaken in augustus 2001, toen voor de nieuwe vloot werd overgestapt naar Duitse verzekeraars. Weliswaar blijkt uit de stukken dat het aanvankelijk de bedoeling was dat ook voor deze schepen de hull and machinery-polis op de Londense markt zou worden ondergebracht en dat de opstelling van de Engelse verzekeraars later in het jaar als onredelijk werd ervaren, maar als Carins werkelijk de expliciete instructie van Carisbrooke had gekregen om louter op de Londense markt onder te brengen is de gang van zaken onbegrijpelijk. Niet alleen blijkt uit de verklaringen en de stukken immers van een snelle beslissing om te kiezen voor het Duitse aanbod, maar ook dat reeds geruime tijd eerder door Carins informatie was ingewonnen op die Duitse markt.

2.7.

De rechtbank dient thans alle materiaal te wegen, dat wil zeggen de vaststaande feiten, de uitkomst van de bewijslevering en, zoals in het tussenvonnis reeds was overwogen, de omstandigheden die in een wat verder verwijderd verband tot de voorliggende kwestie staan.

Gelet op de formele vestigingsplaats van Carins is het uitgangspunt, gelet op art. 4 lid 2 EVO, dat Nederlands recht van toepassing is. Het gaat dus om een weging van factoren die in de richting wijzen van Engels recht als het recht waarmee de overeenkomst van opdracht tussen Carins en Carisbrooke het nauwst samenhangt; deze dienen zwaarder te wegen dan de factoren die in de richting van Nederlands recht wijzen.

2.7.1.

Anders dan Carins had betoogd is niet komen vast te staan dat haar kernverplichting in Engeland lag en dat haar werkzaamheden uitsluitend op de Londense markt werden verricht. Niet bewezen is immers dat Carisbrooke aan Carins de instructie heeft gegeven alle polissen onder te brengen op de Londense markt en ook niet dat alle scheepsverzekeringen van Carisbrooke in de periode van 1998 tot november 2001 daadwerkelijk op de Londense markt liepen. Een aantal verzekeringspolissen, ook hull and machinery-polissen voor de nieuwe schepen, liep in de relevante periode, ook al betreft het slechts het einde daarvan, immers niet op de Londense markt.

Voorts heeft Carisbrooke er bewust voor gekozen Carins, en ook andere groepsvennootschappen, buiten het Verenigd Koninkrijk en wel, in het geval van Carins, in Nederland te vestigen. Tenslotte staat vast dat in (in elk geval) sommige polissen voor Nederlandse experts werd gekozen.

2.7.2.

Daar tegenover staat dat Carisbrooke ook destijds een Engelse rederij was, waarvan Carins tot 2005 een 100% dochter was en die de grootste klant van Carins was. Voorts liep een deel van de verzekeringen op de Londense markt, waaronder, tot augustus 2001, de hull and machinery-polissen. Het hoofdkantoor van de groep was in Engeland gevestigd; daar werd Engels gesproken en werden Engelse contacten (onder meer met advocaten) aangehouden.

Op de polis die Carins heeft afgesloten, waarbij zij volgens Carisbrooke de haar verweten beroepsfout heeft gemaakt, is Engels recht van toepassing.

2.7.3.

Dat Carisbrooke een Engels bedrijf was, met alle bijbehorende gerichtheid op de Engelse markt, legt niet veel gewicht in de schaal, omdat de positie van Carisbrooke in het te zijner tijd in deze zaak te beslissen geschil omtrent de beroepsfout niet die van aandeelhouder maar die van opdrachtgever is. Het was Carins die de kenmerkende prestatie moest verrichten.

Ook het door Carisbrooke als belangrijk ervaren gegeven dat de polis zelf Engels recht van toepassing verklaart acht de rechtbank in het verband van de thans voorliggende vraag van zeer gering belang. De beoordeling van de verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer/verzekerde in het kader van de polis (en dus ook de invloed van fouten van hulppersonen) is een wezenlijk andere dan die van de verhouding tussen de verzekeringnemer als opdrachtgever ten opzichte van haar assurantietussenpersoon als opdrachtnemer. Niet alleen verschillen de partijen, ook de aard van de verbintenissen is anders. Of en in hoeverre een bepaald evenement gedekt is en moet leiden tot uitkering aan een verzekerde/verzekeringnemer (of, in dit geval, het terugdraaien van de reeds gedane uitkering) is immers een volstrekt andere vraag, die moet worden beoordeeld naar heel andere criteria, dan de vraag, of de tussenpersoon een beroepsfout heeft gemaakt.

(De door Carins in de conclusie na enquête aangesneden kwestie dat eigenlijk, in de visie van Carisbrooke, niet Carisbrooke maar Dallas verzekeringnemer had moeten zijn is daarbij, als op dit moment niet relevant, daargelaten; dit aspect kan zo nodig in een later stadium aan de orde zijn.)

2.8.

De sterkste aanwijzingen in de richting van Engels recht zijn dus dat Carisbrooke de grootste klant was en dat tot augustus 2001 de hull and machinery-polissen op de Londense markt liepen. Daar tegenover staan de onder 2.7.1 genoemde aanwijzingen in de andere richting. Van het duidelijk grotere gewicht dat noodzakelijk is om de weegschaal te laten doorslaan naar de Engelse zijde is geen sprake.

Dat betekent, dat de rechtbank van oordeel is dat de feitelijke vestigingsplaats van Carins -in de zin van art. 4 lid 2 EVO- in Nederland lag en dat de overeenkomst van opdracht het nauwst samenhangt met Nederlands recht, zodat Nederlands recht van toepassing is op de vraag, of, kort gezegd, Carins een beroepsfout heeft gemaakt.

Tussentijds appel

2.9.1.

Ter comparitie is met partijen besproken dat Carisbrooke wenste dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep zou worden toegelaten. Hoewel partijen op dit punt in hun laatste conclusies niet meer zijn teruggekomen maakt de rechtbank uit de eerder gewisselde conclusies op dat zij dit allebei wenselijk achten. De rechtbank is van oordeel dat inderdaad het toepasselijk recht vermoedelijk van -wellicht grote- invloed zal zijn op de later te nemen beslissingen, bijvoorbeeld aangaande de klacht- en verjaringstermijnen waarop Carins zich beroept. De vertraging die voort zou kunnen vloeien uit een dergelijk appel is, gelet op de omstandigheid dat de schikking die de rechtstreekse aanleiding voor deze procedure vormt dateert uit 2008, niet prohibitief.

Daarom zal tussentijds appel worden opengesteld.

2.9.2.

Indien één van partijen tussentijds appel instelt dient zij, als het Hof arrest heeft gewezen en de procedure voor deze rechtbank moet worden voortgezet, de stukken in de appelprocedure (voor zover relevant) in te brengen in deze procedure en zich uit te laten over de implicaties daarvan voor het vervolg van deze procedure. De wederpartij mag daarop dan uiteraard reageren.

2.10.

Voor het geval geen van partijen tussentijds appel instelt zal naar de zaak naar de rol worden verwezen voor nadere akte als eveneens ter comparitie afgesproken) omtrent de vraag of naar Nederlands recht een klacht- of verjaringstermijn is verlopen. Gelet op de aard van dit geschilpunt zal daarover eerst Carins aan het woord zijn, waarna Carisbrooke kan reageren.

1.1.

—

het comparitievonnis van 3 december 2008, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;

—

het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2009, alsmede de met het oog op die comparitie gezonden brief van Carisbrooke d.d. 6 maart 2009, met producties;

—

de akte na comparitie van Carisbrooke, met producties;

—

de antwoordakte van Carins, met producties;

—

de akte van Carisbrooke, met productie;

—

de antwoordakte inzake bewijsaanbod van Carins.

1.2.

2.1.

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

3.1.

3.2.

3.3.

4.1.

4.2

4.3

4.3.1

4.3.2

4.4

4.4.1

4.4.2

4.4.3

4.5

4.6

alvorens verder te beslissen:

1)

zij, vóór het afsluiten van de polis waaronder de hull and machinery dekking van de Dina was ondergebracht, met Carins had afgesproken dat scheepsverzekeringsovereenkomsten ten behoeve van Carsisbrooke uitsluitend op de Londense markt mochten worden gesloten

2)

Carins ook daadwerkelijk in de periode tot november 2001 scheepsverzekeringen ten behoeve van Carisbrooke slechts op de Londense markt heeft gesloten;

3)

dat Carisbrooke in de periode tot november 2001 de enige dan wel de grootste klant van Carins was;