HR, 31-10-2014, nr. 13/03115

HR, 31-10-2014, nr. 13/03115

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑10‑2014

Inhoudsindicatie

Contractenrecht; opschortingsrecht. Uitleg van gedingstukken. Staat contractueel verrekeningsverbod aan opschorting ter verkrijging van schadevergoeding in de weg? Slagende motiveringsklacht over hoogte vervallen rente. Gedeeltelijke werking ontbindingsverklaring.

Partij(en)

31 oktober 2014

Eerste Kamer

nr. 13/03115

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

EUROSTRIP B.V.,gevestigd te Schijndel,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong,

t e g e n

J.A. VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Newa B.V.,kantoorhoudende te Breda,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eurostrip en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 155876/HA ZA 07-500 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011;

b. het arrest in de zaak HD 200.089.096/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Eurostrip beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover hierin is beslist over de verschuldigde rente en tot afdoening van de zaak op de wijze als onder 2.20 van de conclusie aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige;

in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping daarvan.

De advocaten van Eurostrip hebben bij brief van 25 juli 2014 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In september 2000 heeft Eurostrip aan Newa B.V. (hierna: Newa) opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een installatie voor de productie van steenstrips. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de FME van toepassing verklaard. Een deel van de installatie werd gebouwd door Newa, een ander deel door [A] B.V.

(ii) Volgens de opdrachtbevestiging van 15 september 2000 zou de betaling van de aanneemsom door Eurostrip plaatsvinden in termijnen; de laatste termijn van 20% zou worden gefactureerd “bij eindoplevering met opleveringsprotocol”. De overeenkomst is nadien aangevuld met meer- en minderwerk. Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk aan Eurostrip gefactureerd tot per saldo een bedrag van € 98.334,46.

(iii) Een formele opleveringshandeling heeft niet plaatsgevonden. Eurostrip heeft medio 2002 de installatie feitelijk in gebruik genomen voor de productie.

(iv) In de opdrachtbevestiging was als een van de “uitgangspunten” vermeld dat de installatie een capaciteit zou hebben van 325 m² per uur. De installatie als geheel behaalt die capaciteit bij lange na niet. Eurostrip stelde om die reden niet gehouden te zijn tot betaling van de slottermijn en het meerwerk. Newa verlangde betaling.

(v) Partijen zijn in overleg getreden en hebben op 5 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield in dat elk van partijen een deskundige zou benoemen. Eerst zouden de deskundigen rapporteren over de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden metingen worden uitgevoerd. Indien de twee deskundigen het onderling niet eens konden worden, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, wiens oordeel bindend zou zijn.

Het resultaat van de metingen zou voor partijen het uitgangspunt vormen voor onderhandelingen over de vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, welk schadebedrag daarmee is gemoeid.

(vi) De deskundigen, De Tollenaer (aangewezen door Newa) respectievelijk Scheffers (aangewezen door Eurostrip), zijn het niet eens geworden. Vervolgens hebben zij, zoals in de vaststellingsovereenkomst voorzien, TNO als derde deskundige aangewezen. Nadat TNO op 13 oktober 2006 een conceptrapport had uitgebracht ten aanzien van de te hanteren meetmethoden, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat gebleken is dat Eurostrip na het onderzoek door De Tollenaer wijzigingen aan de installatie heeft aangebracht.

(vii) Nadien heeft Eurostrip eenzijdig TNO opgedragen het onderzoek af te ronden. TNO heeft metingen verricht. Volgens het TNO-rapport van 12 juli 2007 behaalde de installatie omstreeks 35% van de capaciteit van 325 m² per uur.

(viii) Tijdens de onderhavige procedure in eerste aanleg is Newa in staat van faillissement verklaard.De curator in haar faillissement heeft de procedure in conventie overgenomen.

3.2

Newa vordert in dit geding betaling door Eurostrip van de openstaande facturen (meerwerk en de laatste termijn van de aanneemsom), vermeerderd met vergoeding van door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met “de wettelijke rente ex art. 6:119 BW”. Voor zover in cassatie van belang heeft Eurostrip zich beroepen op een opschortingsrecht en heeft zij in reconventie gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellings-overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding.De rechtbank heeft in haar eindvonnis, onder verwerping van het beroep van Eurostrip op opschorting, de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Zij had eerder bij tussenvonnis verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van Newa.

3.3

Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank alleen in zoverre vernietigd dat het (in conventie) wat betreft enkele posten een lager bedrag heeft toegewezen dan de rechtbank had gedaan. Voor het overige heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen.

Ofschoon Eurostrip zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd, blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt. (rov. 4.8.2)

Eurostrip heeft zich erop beroepen dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, productie 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt: "Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben.” (rov. 4.10.4)

Een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt niet tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dat dit wordt gedaan in afwachting van die andere actie. (rov. 4.10.7)

Het in de conclusie van antwoord onder 48 gestelde, in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001, impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie (rov. 4.10.8).

Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich erop heeft beroepen dat de algemene voorwaarden aan het slagen van een beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt. Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (rov. 4.10.9)

Als regel blijven de kosten van een door een partij zelf aangezochte deskundige voor rekening van die partij, behoudens indien en voor zover deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor rekening van de wederpartij kunnen worden gebracht. In dit geval is zelfs, zoals overwogen, in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elk van partijen de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige dragen. (rov. 4.13.2)

Newa stelt de overeenkomst te hebben ontbonden daar vanwege het grote aantal wijzigingen welke Eurostrip aan de installatie heeft aangebracht niet meer te onderzoeken zou zijn of de installatie zoals door haar geleverd aan de capaciteitseisen voldeed. Het hof roept in herinnering dat het onderzoek in twee fasen zou verlopen: ten eerste een onderzoek om te bepalen op welke wijze zou worden gemeten, ten tweede een onderzoek houdende de metingen zelf. Met het rapport van 13 oktober 2006 had TNO feitelijk verreweg het grootste deel van de eerste fase van het onderzoek reeds voltooid. TNO heeft in haar rapport van 2 april 2007 deugdelijk gemotiveerd aangegeven dat en waarom, niettegenstaande de wijzigingen welke door Eurostrip zouden zijn aangebracht, een zinvol onderzoek nog wel mogelijk was. Het tegendeel is niet gebleken. Dat leidt tot de volgende conclusies: ten eerste was de eerste fase van het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid, zodat art. 7:905 BW aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring in de weg staat, en ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mee dat daarmee de afspraak dat elk van partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen, is komen te vervallen. Die afspraak is dus in stand gebleven. (rov. 4.13.3-4.13.12).

Newa heeft drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gegeven dat grief 16 deels gegrond is leidt tot partiële vernietiging van het vonnis, maar dat leidt niet ertoe dat de grieven 1 en 2 thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toe komt. (rov. 4.14.9)

Voor de hoogte van de rente zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de rente volgens de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank. Newa is enigszins tegenstrijdig in de onderbouwing van haar vorderingen, waar zij in de inleidende dagvaarding onder 6 de rente op basis van de voorwaarden berekent op € 109.731,95 en in het petitum op basis van wettelijke rente op exact hetzelfde bedrag. Volgens Newa kwam de contractuele rente destijds, ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 7,57%, en dat strookt met de bevindingen van het hof na raadpleging van de website van de Nederlandsche Bank via welke de rentetarieven zijn na te gaan, en van de via die website bereikbare euriborstatistieken. Die contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen. (rov. 4.14.12 en 4.14.13)

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

De onderdelen I en II van het middel betreffen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan opschorting door Eurostrip met een beroep op haar aanspraak op schadevergoeding.

4.2

Het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dient te worden gelezen in samenhang met zijn vooropstelling in rov. 4.10.7 en moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het faillissement van Newa haar mogelijkheden tot nakoming in de door Eurostrip gewenste zin ingrijpend had gewijzigd, en Eurostrip in het vervolg van de procedure onvoldoende heeft laten blijken dat zij niettemin haar eis tot deugdelijke nakoming aan haar beroep op opschorting ten grondslag wenste te blijven leggen. Het hof heeft kennelijk uit de proceshouding van Eurostrip na het faillissement van Newa afgeleid dat Eurostrip zich niet langer beriep op opschorting in afwachting van nakoming, maar alleen op opschorting in verband met de door haar in reconventie gevorderde schadevergoeding. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel I faalt derhalve.

4.3

Onderdeel II klaagt echter terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod belet dat Eurostrip haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, rov. 4.6). In dat geval valt niet in te zien waarom Eurostrip niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van haar bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortings-bevoegdheid wordt dan ook niet beïnvloed door het verrekeningsverbod. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting – het heeft immers in rov. 4.10.6 overwogen dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting niet “expliciet” uitsluiten – is zijn oordeel in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat uit geen van de door het hof in rov. 4.10.8 vermelde vindplaatsen volgt dat Eurostrip zich op verrekening wil beroepen.

4.4

Onderdeel III klaagt erover dat het hof de incidentele grief 3 van de curator in behandeling heeft genomen. Het onderdeel betoogt dat de curator de grief slechts voorwaardelijk heeft voorgesteld en dat de voorwaarde niet is vervuld.

Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15.

4.5

Onderdeel IV is gericht tegen de rov. 4.14.12 en 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Het hof heeft in verband met tegenstrijdigheden in de onderbouwing van de vordering van Newa de contractuele rente – een rente “naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandse Bank”, voor het onderhavige geval neerkomend op 7,57% ten tijde van de inleidende dagvaarding – toegewezen met als motivering dat die rente aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt terecht over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van die motivering. De in dit geval verschuldigde wettelijke rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding(26 februari 2007) immers 6%. Uitgaande van de door het hof gegeven motivering – die erop neerkomt dat het voor Eurostrip gunstigste rentepercentage dient te worden gehanteerd – hadden de toegewezen bedragen moeten worden vermeerderd met een rentevergoeding op basis van de wettelijke rente.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de tussen partijen gemaakte afspraken over de kosten van de deskundigen in stand zijn gebleven en over de motivering die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel faalt.De kennelijke strekking van de rov. 4.13.2 e.v. is dat de ontbindingsverklaring, mede gelet op de fase waarin het onderzoek verkeerde en op de waarschijnlijkheid dat het alsnog tot het beoogde resultaat kon leiden, in elk geval niet tot gevolg heeft gehad dat de gemaakte afspraken omtrent de kosten van de deskundigen zijn komen te vervallen. Dit oordeel over de gedeeltelijke werking van de ontbindingsverklaring geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.2

Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof de grieven 1 en 2 in voorwaardelijk incidenteel appel niet heeft behandeld (rov. 4.14.9), hoewel het hof het vonnis van de rechtbank partieel heeft vernietigd in verband met het slagen van een grief in het principale appel. Volgens het onderdeel bracht dat laatste mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel was ingesteld, was vervuld.

Nu het hof heeft overwogen dat de grieven betrekking hebben op passages in het vonnis die ofwel in stand worden gelaten, ofwel waaraan het hof niet toekomt, dient zijn oordeel kennelijk aldus te worden verstaan dat de voorwaarde waaronder deze grieven waren geformuleerd, niet was vervuld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Aldus verstaan heeft het hof de desbetreffende grieven terecht buiten behandeling gelaten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.

Conclusie 11‑07‑2014

Inhoudsindicatie

Contractenrecht; opschortingsrecht. Uitleg van gedingstukken. Staat contractueel verrekeningsverbod aan opschorting ter verkrijging van schadevergoeding in de weg? Slagende motiveringsklacht over hoogte vervallen rente. Gedeeltelijke werking ontbindingsverklaring.

Partij(en)

13/03115

Mr. F.F. Langemeijer

11 juli 2014

Conclusie inzake:

Eurostrip B.V.

tegen

Mr. J.A. Velenturf q.q. (curator in het faillissement van Newa B.V.)

Deze zaak gaat onder meer over de vraag of een beding waarin verrekening uitdrukkelijk is uitgesloten in de weg staat aan een beroep op opschorting van de betalingsverplichting in afwachting van een verrekening.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

In september 2000 heeft eiseres tot cassatie, Eurostrip, aan Newa B.V. (hierna: Newa) opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een installatie voor de productie van steenstrips. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de FME van toepassing verklaard. Een deel van de installatie werd gebouwd door Newa, een ander deel door [A] B.V.

1.1.2.

Volgens de opdrachtbevestiging d.d. 15 september 2000 zou de betaling van de aanneemsom door Eurostrip plaatsvinden in termijnen; de laatste termijn van 20% zou worden gefactureerd “bij eindoplevering met opleveringsprotocol”. De overeenkomst is nadien aangevuld met meer- en minderwerk. Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk aan Eurostrip gefactureerd tot per saldo een bedrag van € 98.334,46.

1.1.3.

Een formele opleveringshandeling heeft niet plaatsgevonden. Eurostrip heeft medio 2002 de installatie feitelijk in gebruik genomen voor de productie.

1.1.4.

In de opdrachtbevestiging was als één van de “uitgangspunten” vermeld dat de installatie een capaciteit zou hebben van 325 m² per uur. De installatie als geheel behaalt die capaciteit bij lange na niet. Eurostrip stelde om die reden niet gehouden te zijn tot betaling van de slottermijn en het meerwerk. Newa verlangde betaling.

1.1.5.

Partijen zijn in overleg getreden en hebben op 5 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield in dat elk van partijen een deskundige zou benoemen. Eerst zouden de deskundigen rapporteren over de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden metingen worden uitgevoerd. Indien de twee deskundigen het onderling niet eens kunnen worden, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, wiens oordeel bindend zou zijn. Het resultaat van de metingen zou voor partijen het uitgangspunt vormen voor onderhandelingen over de vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, welk schadebedrag daarmee is gemoeid.

1.1.6.

De deskundigen, De Tollenaer (aangewezen door Newa) respectievelijk Scheffers (aangewezen door Eurostrip), zijn het niet eens geworden. Vervolgens hebben zij, zoals in de vaststellingsovereenkomst voorzien, TNO als derde deskundige aangewezen. Nadat TNO op 13 oktober 2006 een conceptrapport had uitgebracht ten aanzien van de te hanteren meetmethoden, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat gebleken is dat Eurostrip na het onderzoek door De Tollenaer wijzigingen aan de installatie heeft aangebracht.

1.1.7.

Nadien heeft Eurostrip eenzijdig TNO opgedragen het onderzoek af te ronden. TNO heeft metingen verricht. Volgens het TNO-rapport van 12 juli 2007 behaalde de installatie omstreeks 35% van de capaciteit van 325 m² per uur2..

1.2.

Op 26 februari 2007 heeft Newa Eurostrip gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en ter zake van de openstaande facturen3.betaling gevorderd van € 444.624,46 in hoofdsom, vermeerderd met € 81.378,54 wegens door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met “de wettelijke rente ex art. 6:119 BW”.

1.3.

Eurostrip heeft tot verweer primair aangevoerd dat de gevorderde bedragen niet opeisbaar zijn omdat de installatie nog steeds niet is opgeleverd. Subsidiair heeft zij zich beroepen op een opschortingsrecht: enerzijds omdat Newa haar verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen; anderzijds omdat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen eerst het resultaat van het deskundigenonderzoek zouden afwachten en daarna met elkaar in overleg zouden treden. Eurostrip betwistte ook de nevenvorderingen. In reconventie heeft Eurostrip gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst gevorderd, alsmede een schadevergoeding. Het in reconventie gevorderde bedrag is bij akte ter rolle van 26 september 2007 vermeerderd.

1.4.

Newa heeft hierop gereageerd met de stelling dat zij heeft voldaan aan al haar contractuele verplichtingen. Wat betreft de capaciteit van de gehele installatie, heeft Newa aangevoerd dat zij die installatie niet heeft ontworpen. Zij acht zich dan ook niet verantwoordelijk voor het feit dat de in de overeenkomst voorziene productiecapaciteit van 325 m² steenstrips per uur niet wordt gehaald. Zij stelde dat haar facturen opeisbaar zijn, nu het door Newa geleverde gedeelte van de installatie in 2002 door Eurostrip feitelijk in gebruik is genomen en levering heeft plaatsgevonden. Voor zover Eurostrip haar opschortingsrecht wil gebruiken in afwachting van verrekening van het factuurbedrag met een door Newa aan Eurostrip verschuldigde schadevergoeding, wijst Newa erop dat volgens art. X lid 3 van de FME-voorwaarden verrekening uitgesloten is.

1.5.

Newa is op 1 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw. De curator in het faillissement van Newa heeft de procedure in conventie overgenomen.

1.6.

Bij mondeling vonnis, gewezen ter gelegenheid van een comparitie van partijen op 26 september 2007, heeft de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk geacht en partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vraagstelling. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank ir. M.G.D.M. Cox (TUE) als deskundige benoemd. Deze had tot opdracht te onderzoeken:

“Wat is de productiecapaciteit van de door NEWA geleverde onderdelen van de steenstripmachine zoals door NEWA geleverd en geplaatst bij Eurostrip, uitgaande van de installatie zoals deze bij Eurostrip aanwezig was in maart 2005. Bij de meting van de productiecapaciteit dient de verstorende invloed van onderdelen van de installatie die niet door NEWA zijn geleverd alsook de invloed van bediening door het personeel te worden geëlimineerd. Tevens dient de ongunstige invloed van modificaties in de NEWA onderdelen van de installatie sedert maart 2005 uit de meetresultaten te worden geëlimineerd.”

De benoemde deskundige heeft zijn rapport op 1 juli 2009 ter griffie gedeponeerd. Hij kwam tot de bevinding dat de werktuigbouwkundige tekening die de basis van de offerte vormde erg summier is, dat niet duidelijk is van welke partij het ontwerp van de installatie afkomstig is, noch of het een ontwerp op hoofdlijnen betreft dan wel een definitief ontwerp. Het meten en testen van de huidige installatie heeft volgens de deskundige weinig zin, omdat in deze installatie zoveel componenten zitten die vooraf niet gedefinieerd en achteraf gewijzigd zijn, dat het (eenduidig) testen van slechts de onderdelen die door Newa geleverd en gemonteerd zijn niet langer mogelijk is.

1.7.

Bij vonnis van 25 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat Eurostrip het bewijs van de gestelde wanprestatie van Newa niet heeft geleverd (rov. 2.12 Rb). Wie van beide partijen de verantwoordelijkheid droeg voor het ontwerp van de volledige installatie is volgens de rechtbank niet komen vaststaan (rov. 2.13.2 Rb). Daarom kan ook niet worden vastgesteld dat Newa verantwoordelijk is voor eventuele fouten. Hieruit volgt dat het op wanprestatie van Newa gestoelde beroep op opschorting van Eurostrip moet worden verworpen (rov. 2.14 Rb). De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

1.8.

Eurostrip heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De curator in het faillissement van Newa heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 5 maart 2013 heeft het hof het vonnis van 25 mei 2011 gedeeltelijk vernietigd. Wat betreft de in conventie gevorderde factuurbedragen kwam het hof tot hetzelfde resultaat als de rechtbank. Wat betreft de nevenvorderingen in conventie, kwam het hof op verscheidene punten tot een ander oordeel (kosten van onderzoek, buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de rente). In zoverre opnieuw recht doende, heeft het hof toegewezen:

- € 346.290,- ( factuur laatste termijn), vermeerderd met een rente naar een percentage van 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 februari 2007;

- € 98.334,46 ( factuur meerwerk), vermeerderd met een rente naar een percentage van 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 mei 2001;

- € 10.000,- ( ter zake van buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2007.

Voor het overige heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd.

1.9.

Eurostrip heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De curator in het faillissement van Newa heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1.

De onderdelen I en II van het principaal middel zijn gericht tegen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. De onderdelen III en IV hebben betrekking op de (ingangsdatum van de) in conventie toegewezen rente.

Opschortingsrecht

2.2.

Het hof heeft in de stellingen van Eurostrip tweeërlei beroep op een opschortingsrecht gelezen, te weten:

(i) een recht op opschorting van haar betalingsverplichtingen dat voortvloeit uit de in 2004 gesloten vaststellingsovereenkomst; het hof heeft dit argument verworpen in rov. 4.10.2 - 4.10.3.

(ii) een recht op opschorting van haar betalingsverplichtingen op de grond dat Newa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van september 2000; het hof heeft dit argument (de exceptio non adimpleti contractus) verworpen in rov. 4.10.4 - 4.10.9.

2.3.

De klachten van onderdeel I hebben alleen betrekking op het verweer genoemd onder (ii). Eurostrip brengt dit in verband met hetgeen het hof in rov. 4.8.2 heeft overwogen, te weten:

“Ofschoon Eurostrip bij cva sub 48 zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd (…), blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt.”

Indien het hof hiermee heeft bedoeld dat nakoming van de overeenkomst door Newa blijvend onmogelijk is geworden en dat deze omstandigheid in de weg staat aan het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht, geeft het oordeel volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting: bij een wederkerige overeenkomst is blijvende onmogelijkheid van nakoming geen beletsel voor opschorting (cass. dagv. onder 2.3). Subsidiair klaagt Eurostrip over onbegrijpelijkheid van dit oordeel van het hof, omdat de omstandigheid dat Newa in staat van faillissement verkeert niet zonder meer in de weg staat aan nakoming. Bovendien heeft geen der partijen gesteld dat nakoming blijvend onmogelijk zou zijn; aldus is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (cass. dagv. onder 2.4 en 2.5). Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.4.

Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (art. 6:52 BW). In art. 6:262 BW is deze regel nader uitgewerkt voor wederkerige overeenkomsten. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

2.5.

Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat, onder meer, voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk is. Dit is de hoofdregel van art. 6:54, aanhef en onder b, BW4.. In geval van opschorting op grond van art. 6:262 BW is het bepaalde in art. 6:54 onder b BW echter niet van toepassing; zie art. 6:264 BW. Bij een wederkerige overeenkomst kan dus ook in het geval van blijvende onmogelijkheid van nakoming een beroep op een opschortingsrecht worden gedaan, in afwachting van de verdere afloop. (De afloop kan bijvoorbeeld inhouden dat de overeenkomst door partijen wordt gewijzigd of door hen dan wel door de rechter wordt ontbonden; in geval van blijvende onmogelijkheid zijn de contractspartijen niet automatisch van hun contractuele verplichtingen bevrijd). Een opschortingsrecht heeft tot gevolg dat de desbetreffende contractspartij niet verplicht is tot betalen: zij verkeert dan niet in verzuim. Dit is de rechtsregel waarop het middelonderdeel het oog heeft.

2.6.

Het komt mij voor, dat deze klachten feitelijke grondslag missen. Het hof is ervan uitgegaan dat Newa haar aandeel in de bouw van de steenstripinstallatie aan Eurostrip heeft geleverd en dat haar facturen daarmee opeisbaar zijn geworden (rov. 4.9.5). Volgens Eurostrip beantwoordde de geleverde installatie ten aanzien van de daarmee te behalen productiecapaciteit niet aan de overeenkomst. In de redenering van Eurostrip was derhalve sprake van een niet behoorlijke nakoming van de overeenkomst van aanneming. Indien sprake is van een niet behoorlijke nakoming, kan dit in beginsel leiden tot drie acties: een vordering op Newa tot alsnog nakoming (in de vorm van vervanging of herstel), een vordering op Newa tot ontbinding van de overeenkomst met alle gevolgen van dien of een vordering op Newa tot vergoeding van de schade die Eurostrip lijdt als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming. In het bestreden arrest heeft het hof niet beslist dat nakoming blijvend onmogelijk was − welk oordeel inderdaad niet in de weg zou staan aan het beroep op een opschortingsrecht, nu het gaat om een wederkerige overeenkomst −, maar een andere redenering gevolgd. Het hof heeft in rov. 4.8.2 van belang geacht dat Eurostrip in dit geding geen nakoming heeft gevorderd en evenmin blijk geeft nakoming (lees: in de vorm van vervanging of herstel) door Newa c.q. door de curator nog op prijs te stellen. Kortom, in de redenering van het hof stuit het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht in dit opzicht hierop af dat niet is voldaan aan het eerste vereiste: “een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser”. Het hof heeft het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht wel opgevat en behandeld als een beroep op een opschortingsrecht in afwachting van verrekening van het door Eurostrip aan Newa verschuldigde factuurbedrag met een door Newa verschuldigde schadevergoeding; daarover gaat middelonderdeel II.

2.7.

In aansluiting op het voorgaande klaagt Eurostrip dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, waar het hof in rov. 4.8.2 als voorwaarde voor een geslaagd beroep op opschorting stelt: dat de partij die het opschortingsrecht inroept een vordering tot nakoming instelt, althans in de procedure kenbaar maakt nakoming te verlangen. Voor een beroep op opschorting is volgens Eurostrip noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de partij die zich op een opschortingsrecht beroept duidelijk maakt wat de reden van de opschorting is en wat zij met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Uit niets blijkt dat Eurostrip haar aanspraak op nakoming jegens Newa c.q. jegens de curator heeft laten vallen (cass. dagv. onder 2.6 en onder 2.8). Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht (cass. dagv. onder 2.7). Ook deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.8.

In het algemeen lijkt mij juist, dat een schuldenaar geen (tegen-)vordering in rechte behoeft in te stellen om zich op een opschortingsrecht te kunnen beroepen. Indien een contractspartij, tot betaling aangesproken, bij wijze van verweer stelt dat zij een opeisbare vordering heeft op haar schuldeiser en dat zij zich op het in art. 6:262 BW bedoelde opschortingsrecht beroept, is het de taak van de rechter, te onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen5.. Dit neemt niet weg dat het in art. 6:262 BW beschreven opschortingsrecht is bedoeld als een pressiemiddel om op de wederpartij (in dit geval: de schuldeiser die van Eurostrip betaling van facturen vordert) druk uit te oefenen om ook van haar kant de wederkerige overeenkomst na te komen. Indien, zoals het hof heeft aangenomen, uit niets blijkt dat Eurostrip nog langer prijs stelt op nakoming (hier: in de vorm van vervanging of herstel), ontbreekt ook de noodzaak om over een pressiemiddel tot nakoming te beschikken. Dan mag het hof hieraan ook de gevolgtrekking verbinden dat de vordering tot nakoming, voor zover zij op papier nog bestaat, onvoldoende is om het beroep op het opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Dat oordeel is, mede beschouwd tegen de achtergrond van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Niet kan worden gezegd dat Eurostrip van haar recht op nakoming afstand heeft gedaan, maar dát heeft het hof ook niet vastgesteld. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

2.9.

Onderdeel II klaagt over de beslissing dat het beding in art. X van de FME-voorwaarden verhindert dat Eurostrip een opschortingsrecht toekomt uit hoofde van een recht op schadevergoeding (rov. 4.10.9). Volgens Eurostrip heeft het hof het onderscheid tussen verrekening en opschorting uit het oog verloren (cass. dagv. onder 3.2). Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel, nu de FME-voorwaarden wel een verrekening door de schuldenaar, maar niet een opschorting door de schuldenaar uitsluiten (cass. dagv. onder 3.3).

2.10.

Het hof heeft in het midden gelaten of Eurostrip uit hoofde van de gestelde tekortkoming (m.b.t. de capaciteit van de steenstripinstallatie) recht heeft op schadevergoeding. Het faillissement van Newa stond op zich niet in de weg aan verrekening van een geldvordering van Eurostrip op Newa met de vordering van de curator in conventie (art. 53 Fw); althans dit laatste is in cassatie geen punt van discussie.

2.11.

Een beding waarin verrekening is uitgesloten staat op zichzelf niet in de weg aan een beroep van de schuldenaar op een opschortingsrecht. Verrekening (art. 6:127 e.v. BW) en opschorting (art. 6:262 BW) zijn uiteenlopende rechtsfiguren. Het hof heeft dit juridische onderscheid niet miskend: het heeft in rov. 4.10.6 immers beslist dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting als zodanig niet uitsluiten.

2.12.

Het hof heeft zich gericht op de specifieke vraag of aan Eurostrip een beroep toekomt op het door haar gestelde recht tot opschorting “in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie” (rov. 4.10.8). Volgens het hof moet dit verweer van Eurostrip worden verworpen omdat een opschortingsrecht “niet leidt tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (…), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie”. Nu een verrekening van de betalingsverplichting van Eurostrip met een tegenvordering jegens Newa door het beding in de FME-voorwaarden wordt uitgesloten, zal eventuele opschorting van de betaling niet kunnen leiden tot de door Eurostrip beoogde verrekening. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wettelijke bepalingen over verrekening zijn geen dwingend recht: bij overeenkomst mag worden bepaald dat de mogelijkheid van verrekening wordt uitgesloten. Door aanvaarding van de FME-voorwaarden heeft Eurostrip zich beperkt in haar mogelijkheden tot verrekening. Het hof heeft bovendien overwogen dat door Eurostrip onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het beroep van de curator op het verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn6..

2.13.

In de vakliteratuur is opgemerkt dat een opschortingsrecht naar zijn aard een tijdelijke maatregel is. Een opschorting die in beginsel gerechtvaardigd is kan door tijdsverloop in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid7.. Zoals gezegd kan een opschortingsrecht, als tijdelijke maatregel, worden gebruikt in afwachting van de verdere afloop. Het hof heeft − in zoverre in cassatie onbestreden − in de stellingen van Eurostrip niet meer gelezen dan een beroep op opschorting voor een specifiek doel, te weten: opschorting “in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie”. Uitgaande van die lezing van de gedingstukken, is de weerlegging van het verweer door het hof adequaat. Het in art. 6:262 BW bedoelde opschortingsrecht kan niet worden ingezet als pressiemiddel om een verrekening te bewerkstelligen die door het toepasselijke beding juist wordt uitgesloten. De slotsom is dat onderdeel II faalt.

Klachten over de in conventie toegewezen rente

2.14.

Het hof bespreekt grief 3 in het incidenteel appel van de curator in rov. 4.14.10 - 4.14.14. Deze grief had betrekking op de vervallen rente over de genoemde meerwerkfactuur. De rechtbank had in rov. 2.15 van haar eindvonnis beslist dat de gevorderde rente over dit factuurbedrag pas toewijsbaar is vanaf de dag van dagvaarding (27 februari 2007). Het hof heeft de grief gegrond geacht, met het resultaat dat het hof de vertragingsrente alsnog heeft toegewezen over het tijdvak vanaf 27 mei 2001 (betalingstermijn volgens factuur). Volgens middelonderdeel III is de beslissing van het hof om deze grief in behandeling te nemen onbegrijpelijk, omdat de curator de grief slechts voorwaardelijk had voorgedragen en de daarbij gestelde voorwaarde niet is vervuld. Ter toelichting voert Eurostrip aan dat Newa de grief had voorgedragen onder de voorwaarde dat het hof “een of meerdere grieven van Eurostrip gegrond mocht bevinden en op grond daarvan uw Hof aan het antwoord op de vraag toekomt wat Newa had moeten leveren en of zij daarin blijvend toerekenbaar is tekortgeschoten”8..

2.15.

Het hof heeft grief 16 van Eurostrip (m.b.t. de nevenvorderingen) gedeeltelijk gegrond bevonden. Het hof heeft de stellingen van de curator blijkbaar zo geïnterpreteerd dat deze grief in het incidenteel appel behandeling behoeft, ook indien de beslissing ten aanzien van de hoofdsom dezelfde blijft. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof en is niet onbegrijpelijk. In de memorie van grieven in het incidenteel appel had de curator in alinea 126 betoogd dat hij zich kon vinden in de toewijzing van de hoofdvorderingen van Newa; daaraan heeft hij in alinea 127 een voorwaardelijk appel gekoppeld. In alinea 128 heeft de curator betoogd dat “daarnaast” ter zake van de rentevorderingen het vonnis zou moeten worden vernietigd. Onderdeel III faalt om deze reden.

2.16.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.14.12 en rov. 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Volgens het hof is Newa in haar inleidende dagvaarding tegenstrijdig geweest in de grondslag van het te dezer zake gevorderde bedrag: op de ene plaats sprak Newa van wettelijke rente, op de andere plaats berekende zij een contractuele rente overeenkomstig de FME-voorwaarden. Het hof is ervan uitgegaan dat ten tijde van de inleidende dagvaarding de contractuele rente aanmerkelijk lager was dan de wettelijke rente. Het hof heeft daarom − volgens het hof: in het voordeel van Eurostrip − slechts een vertragingsrente toegewezen die overeenkwam met “een rente naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank”.

2.17.

Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk zonder een nadere motivering. Indien het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval de wettelijke handelsrente was verschuldigd als bedoeld in art. 6:119a BW, heeft het hof miskend dat art. 6:119a BW slechts geldt voor overeenkomsten die na 8 augustus 2002 zijn gesloten; daartoe behoort deze overeenkomst niet. Bovendien zou het hof met dat oordeel de feiten ongeoorloofd hebben aangevuld: in haar inleidende dagvaarding heeft Newa immers verwezen naar de (gewone) wettelijke rente van art. 6:119 BW, niet naar de handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de (gewone) wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW ten tijde van de inleidende dagvaarding in februari 2007 aanmerkelijk hoger was dan 7,57%, is het oordeel volgens de klacht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk omdat de wettelijke rente toen 6% bedroeg.

2.18.

In het petitum van de inleidende dagvaarding was inderdaad sprake van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW. Indien het hof aan deze wettelijke vertragingsrente heeft gedacht, blijft inderdaad onverklaard hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de wettelijke rente aanmerkelijk hoger is dan de contractuele rente die overeenkomstig de FME-voorwaarden verschuldigd is9.. Ingevolge art. X lid 4 van de FME-voorwaarden zou een vertragingsrente zijn verschuldigd van 4 punten boven het promesso-disconto van de Nederlandse Bank. De wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW bedroeg per 1 januari 2001 8% per jaar; in februari 2007 bedroeg zij 6%. Daarmee rijmt niet het oordeel van het hof dat de wettelijke rente in februari 2007 aanmerkelijk hoger was dan het door het hof genoemde percentage van 7,57.

2.19.

Indien het hof voor ogen heeft gehad dat hier de handelsrente van art. 6:119a BW verschuldigd was, heeft het hof niet alleen meer toegewezen dan was gevorderd, maar bovendien de wettelijke regeling onjuist toegepast. Art. 6:119a BW is in het wetboek opgenomen bij wet van 7 november 2002, Stb. 545, ter uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG (PbEG L 200/35) betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Ingevolge het bepaalde in art. 6, lid 3, aanhef en onder b, van deze richtlijn mogen overeenkomsten, gesloten vóór 8 augustus 2002, worden uitgesloten van de toepassing van deze richtlijn. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt10.: zie artikel II van de wet van 7 november 2002, Stb. 545.

2.20.

Uit het voorgaande volgt dat deze klacht slaagt en dat het bestreden arrest op dit punt niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou eventueel de zaak zelf kunnen afdoen, door de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toe te wijzen over de toegewezen bedragen van € 346.290 (vanaf 27 februari 2007) en over € 98.334,46 (vanaf 27 mei 2001). Daartoe zal deze conclusie strekken.

3. Bespreking van het incidenteel middel

3.1.

In rov. 4.13.1 tot 4.13.21 heeft het hof het geschil over de kosten van de ingeschakelde deskundigen behandeld. Op basis van de vaststellingsovereenkomst d.d. 5 januari 2004 had elk van partijen een eigen deskundige aangewezen en hebben de twee deskundigen samen een derde deskundige (TNO) aangewezen. Naar het hof vaststelt, was in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elke partij de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige betalen. Het hof heeft dienovereenkomstig de kosten van de deskundige van Newa (De Tollenaer) voor rekening van Newa gelaten (rov. 4.13.13). Wat betreft de kosten van de TNO-rapportage, heeft het hof beslist dat de rechtbank die kosten ten onrechte geheel voor rekening van Eurostrip had gebracht; in zoverre achtte het hof de grief van Eurostrip gegrond (rov. 4.13.20). Het hof verwierp het standpunt van de curator dat Newa niet langer aan de afspraak over de kosten van de deskundigen gebonden was omdat zij de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden.

3.2.

Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de curator is gericht tegen het oordeel dat de afspraak over het delen van de kosten van de ingeschakelde deskundige in stand is gebleven, ook al heeft Newa buitengerechtelijk de vaststellingsovereenkomst ontbonden. De klachten zijn met name gericht tegen rov. 4.13.11 en 4.13.12 en tegen de daarop voortbouwende beslissingen. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat de in art. 7:905 BW bedoelde beslissing nog niet tot stand was gekomen. Indien het hof voor ogen heeft gehad dat die beslissing wel tot stand was gekomen, acht de curator die vaststelling onbegrijpelijk. Daarnaast noemt het middelonderdeel de overweging dat er voor Newa onvoldoende reden was om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, onbegrijpelijk nu dit oordeel niet nader is uitgewerkt. Ter toelichting wijst de curator erop dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij recht geeft die overeenkomst te ontbinden. Indien het hof de tekortkoming van Eurostrip in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 5 januari 2004 (hierin bestaande dat zij de installatie heeft gewijzigd terwijl het technisch onderzoek nog gaande was) heeft beschouwd als een tekortkoming van Eurostrip die de ontbinding door Newa niet rechtvaardigt, acht het middelonderdeel dat oordeel onbegrijpelijk. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.3.

Een vaststellingsovereenkomst schept verplichtingen voor de daarbij betrokken partijen. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een (aan één van hen of) aan een derde opgedragen beslissing (art. 7:900 lid 2 BW). Ieder van de partijen is jegens de andere verplicht te verrichten hetgeen van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen (art. 7:901 lid 2 BW). Zo kan zich bijvoorbeeld het geval voordoen dat het nodig is een voorschot te storten voor de kosten van het onderzoek of van de bindend adviseur; als één van de partijen bij de vaststellingsovereenkomst daaraan niet meewerkt en aldus toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van die overeenkomst, kan deze toerekenbare tekortkoming de andere partij aanleiding geven om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.

3.4.

Art. 7:905 BW luidt:

“Indien een ontbinding van een vaststellingsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan een reeds tot stand gekomen, aan een partij of aan een derde opgedragen beslissing zou treffen, kan deze ontbinding niet door een eenzijdige verklaring geschieden en kan de rechter haar afwijzen op de grond dat degene die haar vordert, voldoende middelen heeft om van de wederpartij opheffing van of vergoeding voor de tekortkoming te verkrijgen.”

De ratio van deze bepaling lijkt mij duidelijk: heeft de aangewezen derde (de bindend adviseur) al een beslissing genomen, dan kan een partij bij de vaststellingsovereenkomst niet door middel van een eenzijdige verklaring de vaststellingsovereenkomst ontbinden en zich langs die weg van de genomen beslissing bevrijden11.. In het cassatiemiddel is bedoeld dat een beslissing van de bindend adviseur (TNO) nog niet tot stand was gekomen toen Newa bij brief van haar advocaat van 30 oktober 2006 de vaststellingsovereenkomst ontbond.

3.5.

In de bestreden overwegingen gaat het uitsluitend om de verdeling tussen partijen van de kosten van het technisch onderzoek dat TNO heeft verricht. Ter uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraak hebben de twee door partijen aangewezen deskundigen aan TNO opdracht gegeven om een bindend advies uit te brengen. Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt inderdaad dat de in art. 7:905 BW bedoelde ‘beslissing’ van de bindend adviseur niet meer tot stand is gekomen. Nu door partijen uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraak en gezamenlijk opdracht is gegeven aan een derde die ten behoeve van partijen onderzoek heeft verricht, is het niet onbegrijpelijk noch in strijd met art. 7:905 BW dat het hof beide partijen als de gezamenlijke opdrachtgevers verplicht acht om de kosten van dat onderzoek te dragen. Het hof heeft acht geslagen op de fase waarin het TNO-onderzoek verkeerde. Evenals de rechtbank, die een externe deskundige heeft benoemd, heeft het hof aan de ontbindingsverklaring d.d. 30 oktober 2006 de consequentie verbonden dat partijen in hun onderlinge rechtsbetrekking niet gebonden zijn aan de uitkomst van het TNO-onderzoek. Dat laat onverlet dat het hof op grond van het gezamenlijk opdrachtgeverschap partijen gebonden heeft kunnen achten om de reeds gemaakte kosten voor het TNO-onderzoek te delen. De klachten van het middelonderdeel stuiten hierop af.

3.6.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.14.9, waarin het hof de grieven 1 en 2 van de curator in het incidenteel appel buiten behandeling heeft gelaten omdat de voorwaarde waaronder deze grieven waren voorgesteld niet is vervuld. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de voorwaarde zoals de curator in het faillissement deze had geformuleerd in (alinea 127 van) de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel.

3.7.

Grief 1 in het incidenteel appel (alinea’s 129 e.v.) had betrekking op diverse stellingen over de toewijsbaarheid van de factuurbedragen en de kwestie van de capaciteit van de installatie voor de productie van steenstrips. Grief 2 in het incidenteel appel (alinea’s 133 e.v.) was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vaststaan wie van beide partijen de (eind)verantwoordelijkheid droeg voor het ontwerp van de installatie. Omdat het hof in conventie de door Newa gefactureerde bedragen toewijsbaar heeft geacht, had de curator geen belang meer bij een behandeling van deze twee grieven. Het hof heeft de voorwaarde waaronder deze grieven zijn voorgesteld, zo mogen lezen dat deze grieven geen behandeling meer behoefden.

3.8.

De slotsom is dat ook onderdeel 2 faalt, zodat het incidenteel cassatieberoep behoort te worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt

op het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover hierin is beslist over de verschuldigde rente en tot afdoening van de zaak op de wijze als hiervoor onder 2.20 aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige;

op het incidenteel cassatieberoep: tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 04‑10‑2013

CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN PRINCIPAAL CASSATIEBEROEP, TEVENS HOUDENDE INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Inzake:

de heer JOHN ALFRED VELENTURF Q.Q., kantoorhoudende te Breda,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newa B.V., statutair gevestigd te Breda,

gedaagde in principaal cassatieberoep, eiser in incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema, kantoorhoudende te Breda

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROSTRIP B.V.,

statutair gevestigd te Schijndel,

eiser in principaal cassatieberoep, verweerster in incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage

Gedaagde in principaal cassatieberoep, eiser in incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen: ‘de curator’, heeft kennis genomen van het exploot van dagvaarding dat eiseres in principaal cassatieberoep, verweerster in incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen: ‘Eurostrip’, op 4 juni 2013 heeft doen betekenen aan de curator en doet eerbiedig zeggen voor conclusie van antwoord in principaal cassatieberoep, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, als volgt:

In principaal cassatieberoep:

Het Gerechtshof heeft met het bestreden arrest het recht niet geschonden, noch vormen verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen, behoudens voor zover in het navolgende in het incidenteel cassatieberoep tegen het arrest wordt opgekomen.

In het incidenteel cassatieberoep:

De curator voert aan tegen het aangevallen arrest het volgende middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeid, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Feiten en procesverloop

i.

In september 2000 heeft Eurostrip aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newa B.V., hierna te noemen: ‘Newa’, opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een steenstripinstallatie; een deel werd door Newa gebouwd, een ander deel door een derde, [A] Vervos B.V., en weer een ander deel door Eurostrip. Op de overeenkomst zijn de FME-voorwaarden van toepassing verklaard. Bij de opdracht is vermeld dat de volledige installatie een capaciteit van 325 m2 per uur zou hebben. Volgens de orderbevestiging zou de laatste termijn van 20% worden gefactureerd ‘bij eindoplevering met opleveringsprotocol’. De orderbevestiging d.d. 15 september 2000 vermeldt: betaling binnen 30 dagen na factuurdatum.

ii.

Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk gefactureerd tot een bedrag van € 98.334,46; in deze factuur wordt een vervaldatum van 27 mei 2001 genoemd.

iii.

Een formele opleveringshandeling heeft niet plaats gevonden. Eurostrip heeft de installatie vanaf medio 2002 feitelijk wel in gebruik genomen.

iv.

Newa maakte aanspraak op betaling van facturen; Eurostrip meende daartoe vanwege het feit dat de installatie nog niet aan de vermelde capaciteit voldeed, niet gehouden te zijn. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze is gesteld op briefpapier van de raadsman van Eurostrip en is door Eurostrip getekend op 10 december 2003 en door Newa op 5 januari 2004. De vaststellingsovereenkomst vermeldt in de considerans dat delen door Newa en delen door [A] zouden worden gebouwd en geplaatst en vermeldt dat de capaciteit van de complete steenstripinstallatie 325 m2 zou bedragen en dat de installatie was gepland in maart 2001. Voorts:

—

artikel 1 lid 1 bepaalt dat elk van partijen een deskundige benoemt en dat die deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benoemen.

—

artikel 1 leden 2 en 3 houden in dat elk van partijen haar eigen deskundige betaalt en dat partijen gezamenlijk de derde deskundige zullen betalen.

—

artikel 2 lid 1 bepaalt de te onderzoeken onderwerpen. Het gaat om een onderzoek in fasen: eerst zouden deskundigen rapporteren omtrent de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden de metingen worden uitgevoerd.

—

artikel 2 lid 2 bepaalt dat als de deskundigen het over een van de onderzoeksvragen niet eens kunnen worden, zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen wiens oordeel bindend zal zijn.

—

artikel 2 lid 6 bepaalt dat de uitkomst van het door de deskundigen uitgevoerde onderzoek bindend zal zijn.

—

artikel 3 bepaalt dat de resultaten van de metingen van de deskundigen het uitgangspunt dienen te vormen voor onderhandelingen tussen partijen omtrent de vraag of sprake is van een tekortkoming en zo ja, welk schadebedrag daar dan mee gemoeid is. Lid 3 voorziet in een gang naar een scheidsgerecht verbonden aan de Stichting Raad van arbitrage voor de Metaalnijverheid en -handel als partijen het over die tekortkoming of schadevergoeding niet eens worden.

v.

De deskundigen (Scheffers voor Eurostrip en De Tollenaer voor Newa) kwamen niet tot een gezamenlijk oordeel en hebben TNO als derde deskundige aangezocht.

vi.

Newa heeft op 8 november 2004 de zesde termijn groot 20% (de slottermijn) gefactureerd tot een bedrag van € 346.290,--. Een uitdrukkelijke betaaldatum is op deze factuur niet genoemd. Wel wordt op deze factuur verwezen naar eerdergenoemde orderbevestiging.

vii.

TNO heeft rapporten uitgebracht op 18 april 2005, 13 oktober 2006, 31 januari 2007, 2 april 2007 en 12 juli 2007. Volgens TNO haalde de installatie omstreeks 35% van de eerder genoemde capaciteit van 325 m2/uur.

viii.

Nadat TNO op 13 oktober 2006 een (concept-)rapport ten aanzien van de te hanteren meetmethodiek had uitgebracht, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zulks aangezien Eurostrip wijzigingen aan de installatie had aangebracht.

ix.

Eurostrip heeft de genoemde nota's van 27 april 2001 en 8 november 2004 niet betaald.

x.

Partijen zijn in afwijking van de arbitragebedingen in de FME-voorwaarden en de vaststellingsovereenkomst alsnog overeengekomen het geschil voor te leggen aan de burgerlijke rechter.

xi.

Bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2007 vordert Newa (in conventie) betaling van haar facturen, waarvan de betaaldata zijn verstreken. Voorts vordert zij — met inachtneming van de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst — veroordeling van Eurostrip tot vergoeding van de kosten van deskundige De Tollenaer ad € 23.854,77 en de kosten van TNO gevallen aan de zijde van Newa, ad € 3.500,00.

xii.

Eurostrip stelt in verweer dat de facturen nog niet opeisbaar zijn aangezien nog niet zou zijn opgeleverd. Voorts beroept Eurostrip zich op opschorting. In reconventie vordert Eurostrip partiële althans gehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst plus schadevergoeding, groot circa € 1,5 miljoen.

xiii.

De rechtbank heeft diverse tussenvonnissen gewezen. Bij tussenvonnis van 26 september 2007 heeft zij een deskundigenbericht gelast.

xiv.

Newa is op 1 oktober 2007, mitsdien lopende de procedure in eerste aanleg, failliet verklaard. De procedure in reconventie was daarmee van rechtswege geschorst. De curator heeft de procedure in conventie overgenomen. De rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft op vervolgens op 4 juni 2008 wederom een tussenvonnis gewezen, waarbij de heer ir. M.G.D.M. Cox door haar tot deskundige werd benoemd.

xv.

Bij eindvonnis van 25 mei 2011 heeft de rechtbank — zakelijk weergegeven — Eurostrip veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft niet geoordeeld op basis van de onderzoeken van TNO, doch heeft haar rechtsoverwegingen gestoeld op het oordeel van de door haarzelf benoemde deskundige (ir Cox). Deze kwam tot het oordeel dat hij geen zinvol onderzoek meer kon uitvoeren.

xvi.

Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd hetgeen erin heeft geresulteerd dat het vonnis niet is geëxecuteerd, maar dat Eurostrip een bankgarantie ten gunste van de boedel heeft gesteld.

xvii.

Bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2011 is Eurostrip in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 26 september 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011 van de rechtbank 's‑Hertogenbosch. Zij heeft bij memorie van grieven 17 grieven aangevoerd. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft de curator 3 grieven aangevoerd.

xviii.

Het Gerechtshof heeft bij eindarrest van 5 maart 2013 vastgesteld dat de facturen waarvan de curator de betaling vordert niet betaald zijn, terwijl de betaaldata ruimschoots verstreken zijn. Dit alles betekent dat de vorderingen van Newa in beginsel opeisbaar zijn, zo constateert het Gerechtshof. Het Gerechtshof stelt daarbij vast dat de installatie geacht moet worden te zijn opgeleverd en dat daarmee de voorwaarde waaronder de facturen opeisbaar zouden worden is vervuld.

xix.

Het Gerechtshof constateert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa (vermeend) gepleegde wanprestatie. Het Gerechtshof stelt in dat kader vast dat Newa en de curator zich er op hebben beroepen dat de algemene voorwaarden (art. X lid 3) aan een geslaagd beroep op verrekening in de weg staan.

xx.

Het beroep op het verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening, zo constateert het Gerechtshof. Voorts constateert het Gerechtshof dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

xxi.

Het Gerechtshof heeft in het kader van de voorsomschreven overwegingen vastgesteld dat de vorderingen in conventie van de curator toewijsbaar zijn.

xxii.

Ten aanzien van de door de curator gevorderde kosten van deskundige De Tollenaer en TNO, na ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, oordeelt het Gerechtshof dat TNO met haar rapport van 13 oktober 2006 verreweg het grootste deel van de eerste fase van het onderzoek reeds had voltooid, evenals het eerste deel, groot acht pagina's, van haar rapport. Voorts oordeelt het Gerechtshof dat TNO in haar rapport van 2 april 2007 deugdelijk gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom, niettegenstaande de wijzigingen welke door Eurostrip zouden zijn aangebracht, een zinvol onderzoek nog wel mogelijk was, en dat het tegendeel niet is gebleken. Dat leidt tot de conclusie — aldus het Gerechtshof — dat de eerste fase van het onderzoek grotendeels was voltooid, zodat artikel 7:905 BW in de weg zou staan aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring. Ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, aldus het Gerechtshof. Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mee dat daarmee de afspraak dat elk van de partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen zou zijn komen te vervallen. Het Gerechtshof oordeelt dat die afspraak dus in stand is gebleven en dat de door de curator gevorderde kosten van De Tollenaer niet toewijsbaar zijn. Voorts oordeelt het Gerechtshof dat de helft van de kosten van TNO, welke helft een bedrag van € 3.500,00 beloopt, voor rekening van Newa blijft op grond van de vaststellingsovereenkomst.

xxiii.

In het voorwaardelijk incidenteel appel stelt het Gerechtshof vast dat de curator drie grieven heeft ingesteld. Het gegeven dat grief 16 in het principaal appel deels gegrond is leidt tot partiële vernietiging van het vonnis d.d. 25 mei 2011, zo oordeelt het Gerechtshof, doch dat leidt er naar het oordeel van het Gerechtshof niet toe dat grieven 1 en 2 in het incidenteel appel thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand zijn gelaten, ofwel waar het hof niet aan toekomt, aldus het Gerechtshof. Grief 3 komt wel aan de orde, aldus het Gerechtshof.

De cassatieklachten

Het Gerechtshof oordeelt in rechtsoverweging 4.13.11, 4.13.12 en 4.13.13:

‘4.13.11

Ten eerste was de eerste fase van het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid, zodat art. 7:905 BW aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring in de weg staat

Ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.

4.13.12

Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mede dat daarmee de afspraak dat elk van partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen zou zijn komen te vervallen. Die afspraak is dus in stand gebleven.

4.13.13

Mitsdien zijn de kosten van De Tollenaer niet toewijsbaar.’

alsmede in rechtsoverwegingen 4.13.14, 4.13.18, 4.13.19 en 4.13.20:

‘4.13.14

Voor de kosten van TNO geldt het volgende.

(…)

4.13.18

(…) Er is dus geen sprake van extra voor rekening van Newa gekomen kosten bovenop de reeds voorziene, voor haar rekening komende helft van € 7.000,--.

4.13.19

Ook hiervoor geldt dat die helft krachtens vaststellingsovereenkomst voor rekening van Newa bleef.

4.13.20

De grief slaagt dus in zoverre, dat de rechtbank ten onrechte die kosten voor rekening van Eurostrip heeft gebracht.’

Onderdeel 1

Het Gerechtshof oordeelt dat artikel 7:905 BW in de weg zou staan aan ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Artikel 7:905 BW bepaalt:

‘Indien een ontbinding van een vaststellingsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan een reeds tot stand gekomen, aan een partij of een derde opgedragen beslissing zou treffen, kan deze ontbinding niet door een eenzijdige verklaring geschieden en kan de rechter haar afwijzen op de grond dat degene die haar vordert, voldoende middelen heeft om van de wederpartij opheffing van of vergoeding voor de tekortkoming te verkrijgen.’

Het Gerechtshof stelt vast dat het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid was, en dus nog niet voltooid was. Artikel 7:905 BW betreft de situatie waarin een aan een partij of derde opgedragen beslissing reeds tot stand is gekomen. Artikel 7:905 BW mist om die reden toepassing. Indien en voor zover het Gerechtshof tot uitdrukking heeft willen brengen zijn oordeel dat artikel 7:905 BW ook van toepassing is (zou zijn) in geval een beslissing als bedoeld in artikel 7:905 BW nog niet tot stand is gekomen, heeft het Gerechtshof daarmee de inhoud en strekking van artikel 7:905 BW miskend en geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk, nu het Gerechtshof immers heeft vastgesteld dat ‘het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid’ was, en dus nog niet voltooid was. De beslissing als bedoeld in artikel 7:905 BW was dus nog niet tot stand gekomen.

Het oordeel van het Gerechtshof dat ‘er onvoldoende redenen aanwezig [waren] om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden’ is onbegrijpelijk, nu er geen motivering voor dit oordeel is gegeven (‘defaut des motifs’). Daarbij geldt dat zelfs als het Gerechtshof het oog zou hebben gehad op zijn vaststelling r.o. 4.13.8 en r.o. 4.13.9 dat — zakelijk weergegeven — dat de eerste fase van het onderzoek door TNO grotendeels reeds was voltooid, evenals het eerste deel van het rapport, en dat TNO heeft geconstateerd dat feitelijk onderzoek nog mogelijk was, daarmee niet is gezegd dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Eurostrip in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, doordat zij voorafgaande aan het onderzoek wijzigingen heeft aangebracht aan de machine. Ook in dat opzicht bezien is het oordeel van het Gerechtshof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voorts miskent het Gerechtshof met zijn oordeel dat iedere tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (artikel 6:265 BW) en geeft het mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien en voor zover het Gerechtshof met zijn rechtsoordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de tekortkoming van Eurostrip de ontbinding niet rechtvaardigde, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu het niet is gemotiveerd.

Onderdeel 2

Het Gerechtshof oordeelt in rechtsoverweging 4.14.9:

‘4.14.9

Newa heeft drie grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gegeven dat grief 16 deels gegrond is leidt tot partiële vernietiging van het vonnis, doch dat leidt er niet toe dat grieven 1 en 2 thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toe komt.’

Ten aanzien van het oordeel van het Gerechtshof — zakelijk weergegeven — dat de grieven 1 en 2 in voorwaardelijk incidenteel appel niet kunnen worden besproken omdat niet is voldaan aan de gestelde voorwaarde, moet worden geoordeeld dat dit rechtsoordeel onbegrijpelijk is, omdat het Gerechtshof daartoe overweegt dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben ‘op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toekomt’. Deze beide zaken sluiten echter niet uit dat is voldaan aan de voorwaarde als gesteld door de curator voor de bespreking van de grieven 1 en 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel1..

Met conclusie:

In principaal cassatieberoep:

tot verwerping van het principaal cassatieberoep, kosten rechtens.

In het incidenteel cassatieberoep:

Het de Hoge Raad der Nederlanden behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad der Nederlanden zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Advocaat

Beroepschrift 04‑06‑2013

CASSATIEDAGVAARDING

Heden [de vierde juni], ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROSTRIP B.V., statutair gevestigd te Schijndel en kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch , voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 EA) 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 3 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.P.J.L. Tjittes, die door mijn rekwirante is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en van de mede behandelend advocaat mr. J.W. de Jong; [en als zodanig worden gesteld, bijvoeging goedgekeurd]

heb ik,

[drs. Maria Johanna Petronella Alida de Wilde, LLB, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Robin Groen, als gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudend te.Oosterhout aan de Koopvaardijweg 50;]

AAN

J.A. VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEWA B.V., kantoorhoudende te Breda, in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hem laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. A.J. Beljaars-Vink, van het kantoor Rassers Advocaten, kantoorhoudende te (4811EM) Breda aan de Sophiastraat 22–28, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan en sprekende met:

[mr. A.J. Beljaars-Vink, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 5 maart 2013 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Afdeling civiel recht, onder zaaknummer HD 200.089.096/01 gewezen arrest tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag 28 juni 2013, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

Indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overlegd;

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7. derde lid, onderdeel

e.

van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1. Inleiding

1.1

De onderhavige zaak betreft in de kern de vraag of Eurostrip B.V. (hierna: Eurostrip) haar verplichting om facturen van NEWA B.V. (hierna: NEWA) te voldoen kan opschorten, nu Eurostrip zich op het standpunt heeft gesteld dat NEWA in de nakoming van haar desbetreffende verbintenissen is tekortgeschoten en Eurostrip aanspraak op nakoming en schadevergoeding heeft gemaakt, terwijl de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden ven NEWA een verrekeningsverbod bevatten. Het Hof heeft deze vraag — ten onrechte — ontkennend beantwoord op grond van de omstandigheid dat verrekening in de algemene voorwaarden is uitgesloten.

1.2

Het middel beval klachten over de verwerping van het beroep op opschorting (onderdelen I en II) en klachten over het oordeel van het Hof over de ingangsdatum en verschuldigdheid van de contractuele rente (onderdelen III en IV).

feiten
1.3.

In september 2000 heeft Eurostrip NEWA opdracht gegeven tot het leveren en installeren van (een gedeelte van) een zogenoemde steenstripinstallatie. Op deze overeenkomst zijn de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal en de elektrotechnische industrie (hierna: de FME-voorwaarden) van toepassing.

1.4.

Facturering voor de leveringen en werkzaamheden door NEWA vond ingevolge de overeenkomst plaats op diverse vooraf bepaalde data en bij wijze van slotfactuur, welke laatste verschuldigd zou zijn ‘bij eindoplevering met opleveringsprotocol’. Een formele opleveringshandeling heeft nimmer plaatsgevonden, wel heeft Eurostrip de installatie — zo goed en zo kwaad als het kon, voor zover deze functioneerde — medio 2002 feitelijk in gebruik genomen. Overigens zonder alle door NEWA te leveren, van de installatie deel uitmakende of daarbij behorende, onderdelen te hebben ontvangen.1.

1.5.

Eurostrip heeft de facturen die zij ingevolge de overeenkomst op vooraf bepaalde data verschuldigd was steeds voldaan. Betaling van de slotfactuur en een door NEWA verzonden factuur voor meer- en minderwerk heeft Eurostrip geweigerd.2. Deze slotfactuur en de meer- en minderwerkfactuur (hierna ook gezamenlijk: de facturen) betreffen tezamen een bedrag van € 444.624,46. Eurostrip stelde zich — en stelt zich nog steeds — op het standpunt dat de installatie niet de overeengekomen capaciteit heeft en derhalve niet aan de overeenkomst beantwoordt.

1.6.

Nadat Eurostrip NEWA had bericht dat de installatie niet de overeengekomen capaciteit had en NEWA tot nakoming had gesommeerd,3. heeft NEWA gesteld de problematiek gezamenlijk te willen onderzoeken en oplossen.4. Om duidelijkheid te verkrijgen of de capaciteit van de machine inderdaad te laag was, en zo ja, of dit te wijten was aan het door NEWA geleverde gedeelte van de installatie, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten.

1.7.

In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de wijze waarop voornoemde vragen dienden te worden beantwoord en de daarvoor vereiste metingen aan deskundigen werden opgedragen. Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft (uiteindelijk) TNO tussen april 2005 en juli 2007 vijf rapporten opgesteld. De conclusie van deze rapporten was dat de installatie slechts 35% van de vereiste capaciteit had.

1.8.

Tot beslechting van het geschil van partijen hebben de rapporten van TNO evenwel niet geleid. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft NEWA medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, omdat Eurostrip wijzigingen aan de installatie zou hebben aangebracht. Daardoor was volgens NEWA een zinvol onderzoek naar de capaciteit van de geleverde installatie(onderdelen) niet meer mogelijk.

procedures in feitelijke aanleg
1.9

NEWA heeft Eurostrip op 26 februari 2007 gedagvaard en betaling van de facturen gevorderd. Daarnaast vordert NEWA een bedrag van € 81.378,54 als schadevergoeding, grotendeels bestaande uit kosten voor technische deskundigen, voor juridische bijstand en incassokosten.

1.10

Eurostrip voert in conventie als verweer dat zij, in de woorden van haar advocaat bij pleidooi in eerste aanleg,5. niet tot betaling van de facturen gehouden is omdat NEWA eerst aan de op haar rustende contractuele verplichtingen dient te voldoen door aflevering van een deugdelijk werkende installatie. Tot dat moment acht Eurostrip zich gerechtigd betaling van de facturen op te schorten. In reconventie heeft Eurostrip schadevergoeding gevorderd.

1.11

Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de Rechtbank verstaan dat vanwege het op 1 oktober 2007 uitgesproken faillissement van NEWA6. de procedure in reconventie op de voel van art. 29 FW is geschorst. De Rechtbank heeft de zaak in zoverre naar de parkeerrol verwezen. Bij eindvonnis van 25 mei 2011 heeft de Rechtbank de vordering tot betaling van de facturen en een deel van de gevorderde schadevergoeding toegewezen. De Rechtbank veroordeelde Eurostrip tot betaling van een bedrag van € 509.709,25, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 februari 2007.

1.12

Het Hof heeft het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd. Het Hof wees de vordering tot betaling van de facturen eveneens toe, zij het dat daarover naar het oordeel van het Hof contractuele in plaats van wettelijke rente was verschuldigd, wat het meer- en minderwerk betreft reeds vanaf 27 mei 2001. Aan buitengerechtelijke kosten wees het Hof een gematigd bedrag van € 10.000,- toe.

2. Onderdeel I

2.1

In rov. 4.8.2 overweegt het Hof:

‘Ofschoon Eurostrip bij cva sub 48 zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd (…), blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillisement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt.’

In rov. 4.10.2 overweegt het Hof:

‘Eurostrip heeft bij haar beroep op opschorting in de eerste plaats verwezen naar de vaststellingsovereenkomst en het daarmee beoogde doel, te weten dat na een capaciteitsmeting zou worden beoordeeld of Newa tekort is geschoten, en dat partijen vervolgens op basis van de uitkomst van de metingen zouden onderhandelen omtrent een schadevergoeding.’

In rov. 4.10.4 overweegt het Hof:

‘Eurostrip heeft zich er voorts op beroepen (zie onder meer cva sub 48) dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming.

In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, prod. 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt:

‘Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben.’’

In rov. 4.10.7–4.10.9 overweegt het Hof:

‘De aard van het opschortingsverweer leidt ertoe dat een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet leidt tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dàt zulks wordt gedaan in afwachting van die andere actie.’

en:

‘Het in de cva sub 48 gestelde in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001 impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie.’

en:

‘Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich er bij conclusie van antwoord in reconventie sub 40, bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota sub 5–7) en andermaal bij memorie van antwoord in principaal appel sub 16. op heeft beroepen dat de algemene voorwaarden (art. X lid 3) aan een geslaagd beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt.’

2.2.

De in deze overwegingen vervatte argumentatie van het Hof komt er op neer dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en dat Eurostrip in rechte ook niet vordert of kenbaar heeft gemaakt te wensen dat NEWA alsnog nakomt, maar dat Eurostrip enkel schadevergoeding verlangt, welke schadevergoeding zij wenst te verrekenen met de bedragen die zij op grond van d facturen is verschuldigd. Omdat verrekening ingevolge de FME-voorwaarden evenwel niet mogelijk is, is volgens het Hof ook opschorting in afwachting van verrekening niet mogelijk.

2.3.

Voor zover het Hof met zijn overweging in rov. 4.8.2 dat nakoming ‘in het geheel niet meer aan de orde is’, mede vanwege het faillissement van NEWA, bedoelt dat nakoming door NEWA blijvend onmogelijk is geworden en dat (mede) dit in de weg staat aan opschorting door Eurostrip, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Blijvende onmogelijkheid is ingevolge art. 6:264 BW in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van opschorting door Eurostrip van haar betalingsverplichting (mede) vanwege, kort gezegd, niet nakoming door NEWA van haar op grond van een wederkerige overeenkomst daartegenover staande verplichting tot (deugdelijke) levering, immers geen beletsel voor opschorting.

2.4.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van blijvende onmogelijkheid is dit voorts, althans zonder nadere doch ontbrekende toelichting, onbegrijpelijk. De door het Hof genoemde omstandigheid dat NEWA is gefailleerd staat niet, althans niet zonder meer, aan nakoming in de weg en in de onderhavige procedure heeft geen van partijen — NEWA stelt zich op het standpunt niet te zijn tekortgeschoten — gesteld dat nakoming niet meer mogelijk zou zijn.

2.5.

Indien het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van blijvende onmogelijkheid is het Hof met dit oordeel bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu, zoals hiervoor onder 2.4 opgemerkt, geen van partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat nakoming niet meer mogelijk zou zijn.

2.6.

Voor zover het Hof in rov. 4.8.2 (laatste volzin) als voorwaarde voor een beroep op opschorting stolt dat een daaraan ten grondslag gelegde aanspraak op nakoming in rechte wordt afgedwongen (althans getracht wordt dit te doen) door middel van het instellen van een vordering tot nakoming en/of dat de opschortende partij ‘in de loop van de procedure’ kenbaar maakt nog steeds nakoming te verlangen, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Noodzakelijk, maar ook voldoende, voor opschorting is dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept duidelijk maakt wat de reden is van de opschorting en wat hij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Dergelijke duidelijkheid kan, indien zij niet eerder is verschaft, worden verkregen in de loop van een aanhangig gemaakte procedure — bijvoorbeeld als het beroep op opschorting eerst dan wordt gedaan — maar noodzakelijk is dit niet. Ook vóórdat het tot een procedure komt kan de partij die zich op opschorting beroept immers duidelijk hebben gemaakt dat hij zich, voor zover hier relevant, op het standpunt stelt dat zijn wederpartij tekortschiet en dat hij (onder meer) aanspraak maakt op nakoming Dat de opschortende partij zich in voorkomende gevallen in de procedure kan opstellen en/of uitlaten op een wijze waaruit moet worden afgeleid dat hij zijn aanspraak op nakoming heeft laten vallen, maakt dit niet anders. Van een dergelijk opstelling en/of dergelijke uitlatingen is in de onderhavige zaak in ieder geval geen sprake. Integendeel (zie hierna).

2.7.

Waar het Hot in rov. 4.8.2 overweegt dat nakoming niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd, althans dat Eurostrip in de loop van de procedure niet kenbaar heeft gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt, geeft het Hof een onbegrijpelijk, althans zonder nadere (dan kennelijk in rov. 4.10.4 en 4.10.8 bedoeld is te geven) doch ontbrekende toelichting ontoereikend gemotiveerd oordeel. Dit geldt evenzeer voor zover dit oordeel is vervat in de overige hiervoor onder 2.1 geciteerde overwegingen van het Hof, waarin het Hof klaarblijkelijk aanneemt dat Eurostrip enkel nog schadevergoeding wenst. Uit de gedingstukken volgt immers zonder meer dat Eurostrip wel degelijk nakoming verlangde én nog steeds verlangt (en daarnaast aanspraak maakt op schadevergoeding en deze in reconventie ook heeft gevorderd), alsook dat NEWA dit heeft begrepen.

Vgl.

—

Inleidende dagvaarding sub 13 en 14. Hier heeft NEWA verwezen naar de — klaarblijkelijk door haar ook als zodanig begrepen — sommatie van Eurostrip aan (de juridisch adviseur [naam 1] van) NEWA van 19 november 2001 (productie B bij de inleidende dagvaarding), welke sommatie onder meer inhoudt:

‘Gezien het bovenstaande (…) verlangen wij, dat Newa uiterlijk 30 november 2001 de installatie, geheel gereed en werkend volgens de afgegeven specificaties, oplevert, zulks op straffe van een boete van f 10.000 voor elke dag vertraging en (onderstreping in het origineel, advocaat) volledige vergoeding van de door Eurostrip geleden schade.’;

—

Conclusie van antwoord sub 48. Hier heeft Eurostrip gesteld dat zij tot opschorting bevoegd was omdat NEWA haar verplichtingen uit de overeenkomst ‘nog altijd niet was nagekomen aangezien levering nog altijd niet had plaatsgevonden’ (waarbij Eurostrip met levering bedoelde levering van een installatie die de overeengekomen capaciteit heeft), dat het feit dat NEWA ‘aan deze verplichtingen nog altijd niet had voldaan’ de opschorting rechtvaardigt en dat NEWA tot op heden ‘nog steeds niet aan haar verplichtingen heeft voldaan.’;

—

Pleidooi in eerste aanleg van Eurostrip, welk pleidooi werd gehouden op 25 november 2010 en derhalve ruim drie jaar nadat NEWA was gefailleerd. Hier (pleitnota p. 13) heeft Eurostrip bij monde van haar advocaat gesteld dat Eurostrip haar betalingsverplichtingen terecht heeft opgeschort wegens schuldeisersverzuim van NEWA en dit aldus toegelicht: ‘Immers, Newa zal eerst aan de op haar rustende contractuele verplichtingen dienen te voldoen zulks door aflevering van een deugdelijk werkende installatie.’ Ook herhaalde de advocaat van Eurostrip bij pleidooi dat NEWA nog steeds een aantal zaken dient te leveren dat bij of tot de installatie behoort. Vervolgens bracht de advocaat van Eurostrip onder verwijzing naar het hiervoor genoemde faxbericht van Eurostrip, in herinnering dat: ‘D[e] eerste sommatie om tot oplevering te komen dateert van 19 november 2001’ en dat ‘Daarnaast’ — naast het door NEWA nog steeds niet voldoen aan haar verplichting tot nakoming — geldt dat Eurostrip door het tekortschieten van NEWA aanzienlijk schade leed en lijdt;

—

Pleidooi in eerste aanleg van NEWA (pleitnota p. 6). Hier heeft NEWA bij monde van haar advocaat gesteld dat Eurostrip haar betalingsverplichting heeft opgeschort ‘met als reden dat Newa wanprestatie zou hebben geleverd omdat er nog (onderstreping toegevoegd, advocaat) niet zou zijn opgeleverd’.

2.8.

Dat Eurostrip haar aanspraak op nakoming op enig moment gedurende de procedure heeft laten vallen blijkt niet uit de gedingstukken, 's Hofs andersluidende uitleg van de gedingstukken is in zoverre onbegrijpelijk.

3. Onderdeel II

3.1.

In de hiervoor onder 2.1 grotendeels geciteerde rechtsoverwegingen 4.10.2 en 4.10.4–4.10.9 heeft het Hof, samengevat, geoordeeld dat Eurostrip haar betalingsverplichting heeft opgeschort in afwachting van (via het volgen van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde procedure te verkrijgen) duidelijkheid over het bestaan, en zo ja de omvang, van de door haar gestelde schadevergoedingsverplichting van NEWA. Eurostrip wenste, aldus het Hof, haar verplichting tot betaling van de facturen vervolgens, nadat de schadevergoedingsverplichting van NEWA zou zijn vastgesteld, te verrekenen met haar aanspraken op schadevergoeding wegens de door NEWA gepleegde wanprestatie. Dat verrekening ingevolge de FME-voorwaarden niet is toegestaan, impliceert evenwel volgens het Hof dat ook opschorting in afwachting van verrekening niet is toegestaan.

3.2.

Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere doch ontbrekende motivering onbegrijpelijk. Opschorting brengt immers geen verrekening teweeg, maar impliceert slechts een uitstel van de eigen verplichting. Bovendien is verrekening, anders dan opschorting, geen middel om een remedie tegen wanprestatie in te leiden, maar vormt het, voor zover hier van belang, ‘slechts’ de wijze waarop schadevergoeding kan worden voldaan. Het Hof heeft het wezenlijk verschillende karakter van beide rechtsfiguren in strijd met het recht miskend door, kort gezegd, te oordelen dat een (beroep op een) verbod op verrekening een (terecht gedaan beroep op een) verbod tot opschorting impliceert.

3.3.

Voor zover moet worden aangenomen dat het Hof dit onderscheid niet heeft miskend, is zonder nadere, doch ontbrekende motivering, niet begrijpelijk waarom het beroep op het verrekeningsbeding een (gegrond) beroep op onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting zou impliceren. Dit geldt te meer, nu het Hof uitdrukkelijk vaststelt dat de FME-voorwaarden verrekening wel, maar opschorting niet expliciet uitsluiten (rov. 4.10.6). Opschorting is immers, als opgemerkt, iets wezenlijk anders dan verrekening.

4. Onderdeel III

4.1.

Na in rov. 4.14.9 in het kader van het incidenteel appel te hebben overwogen dat en waarom, hoewel grief 16 (van Eurostrip) deels gegrond wordt verklaard, de incidentele grieven 1 en 2 van NEWA toch niet aan de orde komen, overweegt het Hof in rov. 4.14.10:

‘Grief 3 komt wel aan de orde. Deze grief heeft betrekking op de ingangsdatum van de rente, meer in het bijzonderk de rente welke is vervallen op de meer- en minderwerkfactuur.’

4.2.

Vervolgens oordeelt het Hof in rov. 4.14.11 en 4.14.14 dat incidentele grief 3 slaagt, hetgeen ertoe leidt dat Eurostrip (contractuele) rente over de meer- en minderwerkfactuur is verschuldigd vanaf 27 mei 2001 in plaats van (zoals de Rechtbank had geoordeeld) vanaf 27 februari 2007.

4.3.

Het oordeel van het Hof dat de voorwaardelijk incidenteel voorgestelde grief 3 van NEWA aan de orde komt is, althans zonder nadere doch ontbrekende toelichting, onbegrijpelijk. Blijkens haar memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel sub 127 en 128 heeft NEWA immers ook deze grief — evenals overigens de incidentele grieven 1 en 2 — voorgesteld onder de voorwaarde dat ‘het Gerechtshof een of meerdere grieven van Eurostrip gegrond mocht bevinden en op grond daarvan het Hof aan het antwoord op de vraag toekomt wat Newa had moeten leveren én of zij daarin blijvend toerekenbaar is tekortgeschoten’. Sub 128 wordt immers vermeld dat (eerst) ‘alsdan’, kort gezegd, het oordeel van de Rechtbank over de rentevorderingen vernietigd dient te worden. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Weliswaar was het Hof van oordeel dat de door het Hof als grief 16 aangemerkte grief deels terecht is voorgesteld, maar het gedeeltelijke succes van deze — de kostenveroordeling door de Rechtbank betreffende — grief leidde er niet toe dat het Hof toekwam aan het antwoord op de vraag wat NEWA had moeten leveren en of zij daarin blijvend toerekenbaar is tekortgeschoten.

5. Onderdeel IV

5.1.

In rov. 4.14.12 overweegt het Hof:

‘Voor de hoogte van de rente zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de rente volgens de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank. Newa is enigszins tegenstrijdig in de onderbouwing van haar vorderingen, waar zij in de inleidende dagvaarding sub 6 de rente op basis van de voorwaarden berekent op € 109.731,95 en in het petitum op basis van wettelijke rente op exact hetzelfde bedrag.’

en in rov. 4.14.13:

‘Volgens Newa kwam de contractuele rente destijds, ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 7,57%, en dat strookt met de bevindingen van het hof na raadpleging van de website van de Nederlandsche Bank via welke de rentetarieven zijn na te gaan, en van de via die website bereikbare euriborstatistieken. Die contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen.’

5.2.

Het oordeel van het Hof — wat er ook zij van de wijze waarop dit tot stand is gekomen — dat de contractuele rente van ten tijde van de inleidende dagvaarding (februari 2007) 7,57% aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk.

5.3.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat over de — door het Hof aangenomen — betalingsverplichting van Eurostrip de wettelijke handelsrente is verschuldigd, miskent het Hof ten eerste, in strijd met het recht, dat deze verplichting voortvloeit uit de in september 2000 gesloten overeenkomst tot het leveren en installeren van de steenstipinstallatie, zodat art. 6:119a BW op deze overeenkomst nog niet van toepassing is. Althans zet het Hof ten onrechte niet uiteen waarom dit gegeven niet aan verschuldigdheid van wettelijke handelsrente in de weg staat. Art. 6:119a BW geldt immers slechts voor overeenkomsten die op of na 8 augustus 2002 zijn gesloten.

5.4.

Een dergelijk oordeel (verschuldigdheid van handelsrente) zou tevens in strijd met het recht (art. 23 en 24 Rv), althans onbegrijpelijk zijn, omdat NEWA in het dictum van de inleidende dagvaarding (waarnaar het Hof verwijst) uitdrukkelijk (slechts) ‘wettelijke rente ex artikel 6:119 BW’ vordert en dus klaarblijkelijk geen aanspraak maakt op wettelijke handelsrente.

5.5.

Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in februari 2007 aanmerkelijk hoger was dan 7,57% is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de wettelijke rente in februari 2007 6% bedroeg.7.

Slotklacht
6.

Het slagen van één of meer van de hiervoor geformuleerde klachten brengt met zich dat ook de daarop voortbouwende oordelen als vervat in de rov. 4.11.1–4.12.1, 4.14.1–4.14.4, 4.14.15–4.14.17 en 5 geen stand kunnen houden.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

[, conform het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders (Btag) voor deze ambthandeling bedraagt:]

[Exploot

€

76,71

Verschotten GBA

-

Verschotten overig

-

Subtotaal

€

76,71

Omzetbelasting

-

Totaal

€

76,71]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.